新型城镇化背景下小产权房问题的法律对策＊

刘利平

（盐城师范学院 经济法政学院，江苏 盐城224051）

中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出：“坚持走中国特色新型城镇化道路，推进以人为核心的城镇化，推动大中小城市和小城镇协调发展、产业和城镇融合发展，促进城镇化和新农村建设协调推进。”这既为我国新型城镇化建设指明了方向，也对制约我国新型城镇化建设诸多障碍的破解提出了明确要求。当前，小产权房问题不仅造成了政府公信、法律权威、民生幸福等方面的负面影响，而且直接影响着农村集体建设用地使用权进入市场以及农村合法取得的土地使用权的正常流转，成为新型城镇化背景下无法回避的现实问题和法律难题，已经到了非解决不可的地步，如不破解这些现实问题和法律难题，推进以人为核心的新型城镇化就会成为一句空话。所以，探究有效解决小产权房问题的法律对策，对于切实推行新型城镇化战略，真正营造广大农民的福祉至关重要。

一、新型城镇化背景下解决小产权房问题的迫切性

小产权房是指“在农民集体所有的土地上所建用于居住的房屋”［1］，由于这些房屋没有依法取得政府部门颁发的房屋所有权证书和土地使用权证书，不拥有法定的产权，因而被称之为小产权房。小产权房现象是一个典型的中国式问题，其成因是中国独特的城乡二元土地制度，究其本质是集体土地在非农化过程中增值利益分配问题。目前的集体土地开发模式固然合法，但从利益分配的角度而言却不尽合理，小产权房的出现正是对原有利益分配格局的突破［2］。我国新型城镇化战略的实施，必须对原有利益分配格局造成突破的小产权房问题作出积极回应。

首先，从法治国家建设的角度看，小产权房问题已经演变成一个考验中国法治进程和效果的问题。客观而言，“小产权房的出现是集体土地利益相关者博弈和选择的必然结果”［3］。当前，虽然《关于全面深化改革若干重大问题的决定》为小产权房问题的解决指明了方向，但现行法律仍对小产权房持否定态度，政府部门已经出台的政策一直严厉禁止小产权房的开发和交易，司法机关对小产权房交易合同的效力也做出了明确的否定性裁决，不过，这一切并未能阻止小产权房开发和交易的火爆。这种状况客观反映了当下中国在这个问题上业已形成的法律无奈和政府尴尬，政府的威信和司法公信力在这里受到了严重挑战。“小产权房市场规制的体制综合征，深刻折射出社会转型期法律的缺失或不适，触及到集体土地产权、公民迁徙与住房权利、行政公权行使等宪政问题，陷入了既要重申和维护行政公权的权威性与行政措施的有效性，又无法可依、违法难究、重典严禁而屡禁不止的宪政困局。”［4］小产权房问题已经成为宏观上考验中国法治进程和效果的“晴雨表”。

其次，小产权房问题与新型城镇化建设的要求不相适应。新型城镇化是以城乡统筹、城乡一体、产城互动、节约集约、生态宜居、和谐发展为基本特征的城镇化，是大中小城市、小城镇、新型农村社区协调发展、互促共进的城镇化。需要特别指出的是，新型城镇化中“新”的本质和关键含义是要推进以人为核心的新型城镇化，在新型城镇化建设过程中，必须防止为城镇化而城镇化，发展城镇的目的必须以人为本，要确立为人服务的宗旨。所以，新型城镇化建设要求一切工作必须围绕人来展开，要树立牢固的人本思想，创造良好的人本环境，形成良好的人本气氛，产生良好的为人服务的功能。安居才能乐业，如果在新型城镇化进程中出现了相当比例的小产权房，房主的权利处于不确定状态，政府的管理处于名存实亡状态，小产权房的转让处于地下无序状态，显然这些都与新型城镇化的要求背道而驰。

再次，小产权房问题已经成为实现新型城镇化目标的重要障碍。新型城镇化的目标定位于坚持以人为本，以新型工业化为动力，以统筹兼顾为原则，推动城市现代化、城市集群化、城市生态化、农村城镇化，必须形成城乡互补的良好格局。但是，小产权房已经成为城乡互补良好格局中的“肠梗阻”。改革开放30多年来，虽然城市空间不断扩大，城镇化率逐年提高，然而空间城市化与人口城市化并未同步发展，中国存在着数以亿计的农民工，从表面上看，他们属于“城市人”，但农村户籍将他们挡在了享受城市化成果之外，实质上他们属于被城镇化、伪城镇化人群，并不能享受新型城镇化建设的红利。更为主要的是，作为农民最重要资产的土地和土地上的房屋，“不能在市场经济中获得与城镇土地和房屋的同等对待，这就严重限制了农民的融资渠道，将他们的发展限制在了狭小的农村地带，缺少了资金的注入，农村经济的发展自然也就趋于缓慢”［5］。这决定了要实现新型城镇化建设目标，既要防止小产权房问题成为冲击房地产市场和挑战房地产法律制度的洪水猛兽，更要探讨如何通过“合法化”途径，以商品化的方式切实解决已经存在的小产权房问题。

二、解决小产权房问题的立法和司法障碍

1.解决小产权房问题的立法障碍。从立法层面看，农村集体土地使用权流转的禁令事实上已经成为新型城镇化战略实施过程中小产权房问题无法解决的法律障碍。小产权房之所以“合法化”之路不通，主要的法律障碍包括：我国《土地管理法》第43条规定，“建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续”；第63条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”；2008年1月国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’”，“其他任何单位和个人进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”。

可见，小产权房问题不仅仅是“房”的问题，更主要的是一个“土地”的问题，是一个是否允许集体土地自由向城市流转的问题。我们需要反思的是，法律上限制农村土地用途与处分的法律规则是否有其正当性？在计划经济向市场经济的转轨阶段，土地价值日益增长，在谁与谁之间以及如何分配土地增长利益，是解决小产权房的核心所在［6］。我国立法禁止农村集体土地使用权流转实际上并未能阻止“小产权房”交易的火爆，很显然，我国立法秉承的农村集体土地用途管制理念面临着正当性危机。虽然我国政府对小产权房政策短期内的高压态势可能强化该政策的执行，但从中长期来看，该政策将陷于无效的尴尬局面，从而不得不作出重大调整［7］。所以，从我国推行的新型城镇化的目标看，要改变上述被扭曲和异化了的现象，就必须从根本上清除导致小产权房问题难以破解的立法障碍。

2.解决小产权房问题的司法障碍。从司法层面看，小产权房交易合同在司法程序中被一律认定为无效，从表面上看这是小产权房违法交易遭到了司法机关的严厉惩罚，但是，这种“全盘否决”的做法事实上已经构成了小产权房问题得到有效解决的障碍。2010年4月30日最高人民法院《关于刘三海与李代国房屋买卖合同纠纷一案请示的复函》认为，“农村房屋（含宅基地）买卖合同的当事人非同一集体经济组织成员，该房屋买卖合同无效”。该复函的发布，直接否定了农村宅基地使用权买卖协议的法律效力。从具体案件来看，北京市第二中级人民法院判决的“马海涛诉李玉兰房屋买卖纠纷”认定，“小产权房买卖合同无效的理由在于农民反悔，画家李玉兰可另行主张赔偿，北京二中院认为造成合同无效的理由在于农民反悔，但合同无效是自一开始就无效，农民是否反悔并不影响合同的效力。可见，法院一方面不想与政府政策发生冲突，另一方面又似乎认为应当保护购房者的权益，所以做出折中的判决，但是该判决明显存在法律上的漏洞，也有损于法律的统一与权威”［8］。

事实上，司法机关对小产权房买卖合同效力否定的理由并不充分。从法理上看，从来就不存在绝对不能由产权人自主处置的物权。依据我国《宪法》第10条的规定，并未限定只有国有土地使用权才可以转让，而且，《物权法》第153条虽然没有对集体建设用地流转进行直接规定，但是规定了“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。

可见，《物权法》并未限制集体土地流转，从这个意义上说，符合《土地利用规划》和《城市建设规划》的小产权房并不违法。而依据《土地管理法》第43条和第63条等法律法规对其加以禁止则涉嫌“违宪”，诸如1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，2007年建设部发布的禁止小产权房的风险提示等规则都没有达到行政法规的层级，在司法上并不能构成小产权房买卖合同无效的法律依据。在司法上对小产权房的全面否定不但“底气不足”，事实上也成效甚微，小产权房在全国范围内呈“燎原之势”既反映了法律的尴尬，也损害了政府的权威。如果在新型城镇化战略实施过程中对这个问题的严重性估计不足，企图以司法否定的方式简单化地解决小产权房问题，不但难以奏效，而且事实上会导致司法不能反映经济社会发展的大势和民生幸福的渴求，背离司法追求实质公平正义的“自然法”宗旨，导致“公平正义的最后一道防线”失去功能，“一刀切”的司法会因此异化成小产权房问题获得有效解决的障碍。

三、解决小产权房问题的立法和司法对策

1.在立法上，明确农村集体土地使用权流转的条件。小产权房问题作为我国特定土地制度所导致的特殊现象，在新型城镇化建设日益加快的背景下，破解这一难题需要兼顾多方利益，由多方面、多部门、多途径、多手段协同进行，应当明确“推进土地制度的正式规则替代非正式规则，是制度变迁的趋向之一”［9］。从制度供给层面对国有土地和集体土地赋予平等的权利，才是解决小产权房问题的治本之策。农村集体土地使用权流转的禁令事实上已经成为新型城镇化战略实施过程中小产权房问题无法解决的法律障碍，因此，解除农村集体土地使用权流转禁令的立法操作应进入快车道。从操作层面看，必须区别不同类型，有条件地放开农村集体土地使用权的流转，积极采取务实措施解决新型城镇化建设中的小产权房问题。

具体而言，对农民利用宅基地建造的房屋，必须以物尽其用和发挥效能为原则，从立法上赋予农民自由处分权，在集体经济组织内自由流转的权利应当得到尊重，不过，如果向集体经济组织以外的人进行流转，则购买农民利用宅基地建造的房屋必须首先缴纳土地使用费；对于事先通过审批的乡镇集体企业为职工集资建造的住宅，在尊重企业内部成员优先购买权的前提下，法律不应当限制其自由流通；对于未经过规划部门许可，擅自利用建设用地建造的小产权房，可以考虑在追究相应法律责任的基础上，给予补办手续，赋予其合法身份，并附以一定的前提条件允许其自由流转；对于违反我国相关法律法规，在耕地上建造的小产权房，则应一律定性为违法建设，坚决予以禁止。

2.区别不同类型，解决小产权房的权利证书问题。小产权房仅有乡镇机关或村委会颁发的权利证书，尽管不具有法定效力，但小产权房交易双方都认为，作为一级人民政府或法定基层自治组织发出的证书具有事实上的效力，正是由于交易双方对此做了事实上的认定，才促成了小产权房的泛滥和火爆。很显然，这种非法的权利证书的流行，在新型城镇化建设的过程中不可避免地成为“滚雪球”式的社会隐患。虽然有人主张不给小产权房以不动产物权，可以考虑赋予其动产物权，但笔者认为，在明显属于不动产的土地和房屋上赋予动产物权不仅有悖于法理，而且以动产物权的承认方式规避“登记”这种不动产物权变动模式，在逻辑上也是矛盾和冲突的，很显然，这种方法不能用于解决小产权房的权利证书问题。所以，区别不同类型，赋予小产权房法定的权利证书才是解决小产权房交易“权利虚行”问题的关键。

当前，应当根据十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》的要求，加快改革步伐，建立独立的在农村集体土地上建设的小产权房法定产权登记系统，在相关法律未作彻底修改以前，以此作为我国小产权房“合法化”的过渡手段。在新型城镇化建设步伐不断加快的形势下，只有建立独立的农村集体土地和房屋产权登记交易系统，才能对建设在集体土地上的房屋进行产权登记并加强交易监管，才能防止新型城镇化建设过程中小产权房开发和交易的失控。而且，这样的登记制度设计还会推动土地市场的供应结构的改变，土地由寡头供应变成多头供应，形成了竞争性市场，随着两种土地不平等性的消失，在市场调控下，国有土地使用权出让价格将有望降低，城市商品房价格将随之下降，产权房与商品房之间的价格差距将逐渐缩小，变成仅仅地理位置的差别［10］。

3.确立肯定小产权房交易合同效力的原则。在明确小产权房农村集体土地流转条件和相关权利证书获得条件的基础上，根据这些条件赋予小产权房合法地位是新型城镇化建设的目标和要求的必然指向。前文述及，除了在耕地上建设的小产权房外，其他各种类型的小产权房都应根据条件的不同，在其付出相应的“代价”后，逐步加以合法化。相应地，司法机关在认定小产权房交易合同的效力时，除了涉及在耕地上建设的小产权房交易合同应当认定为无效外，其他各种类型的小产权房交易合同都应当认定有效，对于违反约定方应根据小产权房合法化需要满足的“条件”，让其承担小产权房合法化进程中的“代价”，这不仅会使小产权房交易有序，也会使交易各方责任明确。

综上所述，新型城镇化背景下解决小产权房问题，应当根据十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》的要求，通过立法，加快对农村集体土地流转制度改革的步伐，努力实现农村集体土地和这些土地之上的建筑物物权的平等保护，除了在耕地上建设的小产权房应坚决加以禁止外，通过明确的条件和程序尽快赋予小产权房合法化，以司法程序确认符合条件的小产权房交易合同的效力，区别不同类型，赋予小产权房法定的权利证书。这不仅会让广大农民切实享受到“改革红利”，再次从土地上获取“财产性收益”，而且对我国新型城镇化战略的实施，极大地促进生产力的进一步解放，作用巨大、意义深远。

［1］吴爱辉.城乡统筹背景下“小产权房”法律调控研究——以成都市为例［J］.西南民族大学学报：人文社会科学版，2014（3）：94－98.

［2］任辉.利益衡量视角下“小产权房”的出路探究［J］.西南政法大学学报，2009（1）：51－57.

［3］刘晓霞.“小产权房”面临的法律难题及其破解［J］.法学杂志，2012（5）：61－65.

［4］程浩.小产权房市场规制的宪政分析［J］.深圳大学学报：人文社会科学版，2013（5）：81－92.

［5］李集合，王欢.宅基地流转的法律问题研究——以宅基地使用权继承和“小产权房”问题为切入点［J］.政法学刊，2013（6）：83－87.

［6］王洪亮.小产权房与集体土地利益归属论［J］.清华法学，2009（5）：31－42.

［7］徐伟，何平.“小产权房”现行规制政策之成因、演进及有效性探析［J］.理论导刊，2014（1）：25－28.

［8］李佳穗.试论小产权房的法律症结与改革路径［J］.河北法学，2009（8）：130－133.

［9］李永东.“小产权房”问题及其背后土地制度问题的初步探索——基于社会演化的视角［J］.北京社会科学，2013（1）：56－61.

［10］杨海静.小产权房拷问《物权法》［J］.河北法学，2009（7）：194－197.