简析负法定转移义务的私人立法条款的设置——以惠州市地方性法规规章为例

袁文峰

（惠州学院 政法学院，广东 惠州 516007）

人们在研读法条的时候，常常可以看到在法条当中会规定相关的行政任务，并直接要求相关的组织或个人负担该行政任务，履行相关的责任。在设区的市的法规和规章当中，里面也有不少条文涉及这一部分的内容。

2023 年3 月，设区的市的立法事项从历史文化保护、城乡建设与管理、环境保护，调整为历史文化保护、城乡建设与管理、生态文明建设、基层治理等事项，更加突出地方事务的治理工作。无论立法起草者自觉，还是不自觉，负法定转移义务的私人都是设区的市在地方事务的治理立法工作中经常遇到的问题，是起草的条款中常常设置的完成行政任务的一种方式。虽然负法定转移义务的私人并非是行政任务的主要完成者。

一、问题：以下规定是法律活动的哪一种参与方式

在展开问题讨论之前，请判断以下各法条中规定的各主体是以哪一种方式参与各法律活动的：

《惠州西湖风景名胜区保护条例》第七条：

鼓励自然人、法人或者其他组织依法通过设立社会基金、捐赠、认种认养等方式参与惠州西湖风景名胜区的保护。

鼓励、支持志愿者参与惠州西湖风景名胜区保护、旅游宣传和游览引导等活动。

《惠州市西枝江水系水质保护条例》第十二条：

生态环境主管部门及其他负有生态环境监督管理职责的部门可以邀请公民、法人或者其他组织参与西枝江水系水质保护重要执法行动和重大事件调查，加强社会监督。

《惠州市历史文化名城保护条例》第四条：

各级人民政府可以通过向社会力量购买服务等方式开展历史文化名城保护工作。

《惠州西湖风景名胜区保护条例》的第七条规定，是通过自愿的方式，是以一种倡导的形式，允许相关的人员通过各种自愿的方式来参与风景名胜区的保护。

在《惠州市西枝江水系水质保护条例》里也有类似的条文，这是邀请参与执法活动，这种方式是一种公众参与的方式，可以说是自愿的。因为当行政部门邀请时，他们不一定非得要完成这种法律上的任务。可以因其他的原因，比如说时间上的原因，婉拒参与。可见，此处还是以自愿的方式为主。

《惠州市历史文化名城保护条例》第四条规定，是通过购买服务这种民事的方式来参与保护活动的。

这几种参与的方式主要是协商、自愿的方式。负法定转移义务并不是一种自愿的方式。其法条与这些相关的规定是不一样的，这种方式是通过法律直接规定，而且是一种强制性的规定，是一种强制性的义务。

这种法律现象有多种称呼：“私人服公役义务”“法定义务承担”“对私人人员或物资的纳用”“以法律课予私人完成行政任务”“接受转移义务的私人”“负法定转移义务的私人”。其实这些名称有着同样的内涵，只是称谓不同而已①。之所以在这里采用负法定转移义务的私人这一称呼，是为了方便大家从称谓上去理解这种法律现象。这里的负担的法定义务当然不是负法定转移义务的私人的义务，而是行政主体的义务，也是国家的任务（与行政任务是包含与被包含的关系）。根据法律的规定，该任务由负法定转移义务的私人代为履行［1］35。

1938 年，任教于德国柯尼斯堡大学的福斯多夫教授发表《当成是服务主体的行政》一文，提出“生存照顾乃现代行政之任务”。认为国家负有广泛地照料该国人民生存照顾的义务，并需受这种义务的拘束。并认为应该采取特别立法的方式来规范生存照顾事项，要赋予行政以广泛的权力。在其1959年发表的《服务行政的法律问题》一文中，认为生存照顾的概念，除了所谓古典的公共事业外，如水、电、气，还涵盖其他与生活有关的事项。“生存照顾”是行政的任务，这一概念的提出，给了“行政法学一个刺激”。刺激行政法学界注意行政的现实任务［2］40-78。同时也刺激行政法学界意识到行政的任务是非常广泛的。而广泛的行政任务的履行，显然不是单靠行政主体所能完成。一些非核心的任务，可以规定由与非公（与公的一方行政主体相对称）的私人来完成。即从宽泛的“生存照顾”为“现代行政法定的义务”的角度，通过立法规定转移给私人，成为私人的义务。陈敏教授对此种私人做出的定义是，指法律将原属国家行政任务的事项直接规定为人民的行为或给付义务，由此成为私人的公民义务。私人有义务，但无公权力［3］995-996。

经查询北大法宝数据库，2022 年底，惠州市人民政府已经颁布的规章有《惠州市户外广告和招牌设置管理办法》《惠州市停车场建设与管理办法》《惠州市非物质文化遗产保护管理办法》《惠州市地名管理实施办法（2015）》《惠州市城乡建设档案管理办法》，以及《惠州市人民政府拟定地方性法规草案和制定政府规章程序规定》。惠州市人大制定的地方性法规有《惠州市历史文化名城保护条例》《惠州市罗浮山风景名胜区条例》《惠州市西枝江水系水质保护条例》《惠州西湖风景名胜区保护条例》《惠州市扬尘污染防治条例》《惠州市市容和环境卫生管理条例》《惠州市文明行为促进条例》，以及《惠州市制定地方性法规条例》。下文将一起结合惠州市人大和政府制定的法规规章（含草案）探讨负法定转移义务的私人条款的设置。探讨的主要问题是：

1.除行政主体外，其他的包含负法定转移义务的私人等主要主体的法律义务来源是什么？

2.负法定转移义务的私人的特征和义务的物理界限如何确定？

3.负法定转移义务的私人的义务的合法性标准是什么？

对前两个问题的探讨是为了进一步认识负法定转移义务的私人，最后一个问题是为了在今后的立法中避免立法条文的内容出现不合法的问题。

二、行政法律关系中的非行政主体方的法律义务来源

行政法律关系中的非行政主体方包含相对人、利害关系人，和协助行政人、负法定转移义务的私人。前两者是行政主体的相对方，后两者助力行政任务的完成。相应地，下文从两个方面对非行政主体方的法律义务来源进行叙述。

（一）行政法律关系中的相对方的法律义务来源此时的法律义务来源可以分为执行性立法和创制性立法两种情况。

1.执行性立法。相对方的法律义务来源是通过执行性的立法，执行上位法的规则，让相对方参与到行政活动当中。

《惠州市市容和环境卫生管理条例》第十条：

市容和环境卫生责任区的责任人按照下列规定确定：

（一）景区、广场、公园、文化体育场馆、道路、机场、港口、码头、火车站、公共汽车始末站等公共场所由经营人或者管理人负责；

（二）实行物业服务的住宅小区由物业服务人负责；

（三）机关、团体、部队、企业事业单位范围内的，由本单位负责；

……

按照前款规定责任人仍不明确或者存在争议的，由城乡管理和综合执法部门根据实际情况确定。

责任人可以自行对责任区进行市容和环境卫生管理，也可以通过购买服务等方式进行管理，但不免除其责任。

以上规定是执行国务院《城市市容和环境卫生管理条例》第二十五条的要求（机关、团体、部队、企事业单位，应当按照城市人民政府市容环境卫生行政主管部门划分的卫生责任区负责清扫保洁），惠州市在立法的过程当中也参考了上海市和湛江市的相关条文。

2.创制性立法。第二种情况是创制性立法，是上位法在对相关领域没有做出规定的情况下，地方立法根据地方的实际情况做出规定。

地方人大的立法是以不抵触上位法为原则，也就是说地方人大立法权限只要不抵触上位法就可以对相关事务做出规定。

（1）在创制性立法的过程中相对方的义务来源是先行为的义务。比如说排放污水，那么后续的这个义务要对污水进行处理，并处理达标。有的要求设置污水监测仪器，通过监测仪器将污水数据反馈到生态环境部门。

甚至地方立法进一步规定缴纳排污费，这也是先期行为的义务。另外是垃圾的投放。日常生活当中产生了垃圾，有可能是工业垃圾，或者生活垃圾，那么垃圾产生以后，法条后续要求按照其规定进行分类投放。这都是因为有前面的行为，而产生的很自然的一项义务。

（2）第二种情况是对相对人义务的加强。《惠州市市容和环境卫生管理条例》第三十条规定，公共环境卫生设施的管理人，对相关的环境卫生设施要进行维护、修复。如果违反相关的规定，环境管理部门，可以要求责任改正。逾期没有改正的，可以处以500 元以上5000 元以下的罚款。这是对相对人的义务的加强。通过他的限期改正，以及进一步的处罚来达到履行义务的目的。以上规定没有上位法依据，但是，只要不抵触上位法就可以。本条立法参考了《深圳经济特区市容和环境卫生管理条例》第七十条。

（3）第三种情况是在行政管理权限内创设义务，通过行政管理权对相对人或者利害关系人设定相应的义务。如对城市雕塑和其他景观设施，如果没有按照规定进行保护清洁可以责令限期改正，如果逾期未改正的，处以相应的罚款。通过行政管理权限在行政管理领域对相关人员做出了要求。

（二）行政法律关系中的从行政主体方的法律义务来源

从行政主体和非行政主体之间的关系来说，无论是从履行义务的角度，还是为了达成行政目的的角度，从行政主体方都更靠近行政主体这一方。其有助于行政主体履行职责，被协助达成行政目的。所以，把它称为从行政主体方。

1.协助行政人。行政协助的落脚点在前面两个字，中心词是行政，是行政主体之间的协助，是没有隶属关系的行政部门在执法的过程中要求协助。如公安机关和交通部门，他们在对道路进行执法的过程当中，要求互相配合进行协助。

协助行政的中心词是协助，是社会的协助。协助行政是不行使行政职权的组织或者个人基于主动或者法律规定、行政主体要求等被动的方式对行政主体提供帮助或者方便。常见的协助行政人有村委会、居委会，还有物业管理公司等。他们也成为常常成为负法定转移义务的私人。之间的区别，主要看是否独立进行行政活动。负法定转移义务的私人是独立进行行政活动的，不需要行政主体的通知或者决定，而是法律直接规定。

如果行使行政职权，社会组织也有可能成为行政主体，那么这时提供的协助就应该叫作行政协助。如果不是行使行政职权，而是通过自身的权利能力，也就是说通过自身的民事行为能力对行政主体进行协助，那么就应该是协助行政。比如《惠州市扬尘污染防治条例》第三条的第三款规定：“村（居）民委员会应当及时劝阻、报告区域内扬尘污染行为，协助开展扬尘污染防治工作。”这就属于协助行政，协助行政机关履行行政职责。

《惠州市罗浮山风景名胜区条例》第六条也有相应的协助行政的规定：“罗浮山风景名胜区及其外围保护地带内的村民委员会、居民委员会，应当协助、配合政府和罗浮山风景名胜区管理机构做好风景名胜区的保护管理工作。”

谈到协助行政将面临的一个问题：是在地方法规中有要求协助的条款，但如果拒不协助的话，往往没有规定法律后果、法律责任。

此时可以参考一下《辽宁省瓦房店市人民法院（2015）瓦执字第1815号决定书》。2017年8月14日下午，瓦房店市人民法院执行干警前往大连市住房公积金管理中心瓦房店办事处执行民间借贷纠纷一案，扣划被执行人公积金账户业务。办事处作为协助执行单位，其负责协助执行的工作人员要求干警按普通的个人业务进行排号，方予以办理，拒不履行协助义务。最终，法院依据《民事诉讼法》的规定，对办事处和两位工作人员分别进行了三十万元和各五万元的司法处罚。

如果在行政活动过程中，相关的人员拒不进行协助行政的话，也可以参考《民事诉讼法》相关的条文，进行相应的规定。

2.负法定转移义务的私人。负法定转移义务的私人属于从行政主体的这一方。这是为了履行行政任务出现的一种法律现象。

2021 年4 月30 日，向社会广泛征求意见的《惠州市城市养犬管理条例（草案）》第七条第二款规定：“居（村）民委员会和业主委员会、物业服务人应当通过宣传栏、电子屏和发放资料等方式，对所在服务区域内的居（村）民、业主开展养犬知识的宣传。”

居（村）民委员会的自我组织、自我管理的内容，与行政部门的任务相比较而言，开展养犬知识的宣传应为行政部门的任务。如草案的第四条规定：“城乡管理和综合执法部门是本市养犬管理行政主管部门，负责组织实施本条例。”《物业管理条例》规定的书面物业服务合同，似乎也不太可能约定物业企业的宣传义务。因此，草案的第七条第二款为负法定转移义务的私人的条款。

三、负法定转移义务的私人的特征和义务的物理界限

下文除了论述负法定转移义务的私人的特征和义务的物理界限之外，还提及负法定转移义务的私人的分类②。

老道趁势又把之前告诉王祥如何分辨假玉的基础知识，掐头去尾的告诉了胖子，胖子有了这么些半吊子的知识，更是觉得王祥的这批玉器是上品。

（一）主要特征

1.法律直接规定负法定转移义务的私人的义务。这与行政委托不同，行政委托要通过行政决定，通知受托人加入行政活动的过程中。负法定转移义务的私人不需要经过行政处理，而由法律直接规定参加行政活动，直接履行义务，不需要通过中间环节完成行政任务。负法定转移义务的私人也不是在行使行政权力，所以，它不是行政委托。行政委托是在行使行政权力，但不是以自己的名义来行使。

另外，相关的行政法中有缴纳税费的规定，有的地方把它叫作特别公课，通常基于下面三种情况来收取：特殊的筹措资金的目的，基于没有履行特定的法定义务，或者是基于特别环境保护而征收的特别的税费，如空气污染防治费，排污费［4］31-34。这与负法定转移义务的私人是不一样的，税费是直接征收，要求组织或者公民履行缴纳税费的义务，而不是要求付出财物来履行特定的法定义务，不是代为履行法定义务。

《人民防空法》第十二条规定了建设单位要建设相应面积的民用防空室，属于负法定转移义务的私人的条款。建设防空室属于国家的任务，但是国家不可能有财力物力在每一栋楼建设民用防空室。这个时候怎么办呢？就要求建设单位在建民用建筑的时候，要建设一定的民用防空室。

《人民防空法》以及相应的规定里面还规定了在没有办法建设的时候，比如说因地形、地质等原因不宜修建的，建设单位可以通过缴纳相应的易地建设费费，来免除建设民用防空室的这一法定的义务（《人民防空工程建设管理规定》（〔2003〕国人防办字第18 号）第48条）。这个时候，建设单位就从负法定转移义务的私人变成了缴纳税费的人。后面这一种法律地位是缴纳税费人，不是去履行相应的行政任务。

《惠州市历史文化名城保护条例》第十九条对保护责任人进行了规定，第一款对市政府和区县政府做了相应规定，他们是保护责任人。第二款第二项规定了非国有历史建筑，主要是民间的历史建筑，如果说有所有人的话，那么所有人为保护责任人，所有人下落不明，无法取得联系，这时产权又不清晰，那么它的代管人为保护责任人。如果前面两者都没有办法确定，那么房屋的使用人是保护责任人。最后，如果前三者都没有办法确定，那么由城乡规划主管部门会同文物主管部门、房产主管部门指定保护责任人。非国有历史建筑的保护责任人和国有历史建筑的保护责任人是不一样的，国有的历史保护建筑是由政府或者其部门作为保护责任人。非国有历史建筑的保护责任人一般是所有权人。根据负法定转移义务的私人的特征，可以对非国有历史建筑保护责任人进行一个定位，就是它符合负法定转移义务的私人的特征，如果这个保护责任人即是所有人的话。

通常意义上理解，普通百姓家的历史建筑是他自己的，当然他要进行保护，为了他的祖上或历史的传承等等原因有责任对建筑进行修缮。这种保护，一般来说，是民法意义上的，基于其个人意志对该建筑进行的保护。《惠州市历史文化名城保护条例》显然不是对民事主体在民法意义上做出规定。前面民法意义上的保护规定，如果该主体享有所有权的话，他就享有对其非国有历史建筑进行处分收益等权利。但保护条例对保护责任人要求对建筑进行保护的同时，也对他的所有权进行了一定的限制。如对保护责任人要求定期修缮，不能按照保护责任人的意志随意处置。所以这与民法意义上的普通百姓的这种保护是不一样的，也不是购买服务。它符合负法定转移义务的私人的特征。

历史文化名城相关的景点建筑、遗迹的保护是政府及其部门的责任，但因为各种原因，如可能力量不够、保护效果不好，在这种情况下，保护责任转移给所有权人，或者使用人、代管人等。要求他们履行保护义务，所以可以把这种保护责任人也视为负法定转移义务的私人。对此问题，草案版规定的没有那么细腻、那么详细。该条例后来经过了修改，对保护责任人规定的更详细，设计了各种不同的情况。在保护条例的第二十六条，规定城乡规划主管部门应当根据历史建筑保护规划，出具历史建筑保护图则，并书面告知保护责任人。要求历史建筑保护图则，包含历史建筑类型、年代、风貌及历史价值、核心保护范围和建设控制地带、维护修缮的、合理利用的指引等主要内容。

2.负法定转移义务的私人是代为国家履行行政任务。该行政任务并不是负法定转移义务的私人本身的任务。也就是说，负法定转移义务的私人“表面上是依法履行义务，实际上是代为履行国家任务”［1］35。这体现在转移两个字上，行政任务不是负法定转移义务的私人自己的，而是国家的。现在这项行政任务由法律转移给负法定转移义务的私人，由其履行。

《中华人民共和国非物质文化遗产法》第六条规定，县级以上政府，应当将非物质文化遗产保护保存纳入本级国民经济和社会发展规划，并将保护保存经费列入本级财政预算。第七条规定，国务院文化主管部门负责非物质文化遗产的保护保存工作。县级以上文化部门负责本行政区域内的非物质文化遗产的保护保存工作。可见非遗法直接规定非物质文化遗产的保护是政府及其部门的职责，所以它是一个国家任务，是行政部门的任务。

国家任务和行政任务呢，实际上是一个大概念和小概念的区别，在这里实际上指向一个东西。

《惠州市非物质文化遗产保护管理办法》（第四条、第五条）也有相应的规定，也就是说，地方规章对政府和部门的保护义务进行了规定。

《广东省城乡生活垃圾管理条例》第四条将垃圾处理工作纳入了各级政府及其卫生管理部门的职责范围。这属于行政任务，是国家任务，是行政部门的任务。

义务的履行过程中，内容包含行为的履行、财物的给付。要求负法定转移义务的私人履行某个行为，要求负法定转移义务的私人给付一定的财物，也可以一起做出要求，都属于履行法定转移的义务。

在法定义务没有履行，或者说没有完全履行、履行不充分的情况下，法律可以规定相应的罚则，即如前述的协助行政一样，可以对负法定转移义务的私人进行处罚。如《惠州市非物质文化遗产保护管理办法》第十五条第二款规定：“保护单位、代表性传承人被举报或者经检查发现不履行义务的，项目所在地的文化主管部门核实后，依法处理。”《惠州市查处违法建设规定（草案）》四十二条【村（居）民委员会责任】规定：“村（居）民委员会违反本规定，不履行巡查、报告和协助职责的，由镇人民政府、街道办事处予以通报批评，责令限期改正。村（居）委会逾期不改正的，街道办事处或者镇人民政府应当依法追究村（居）委会负责人的责任。”其中巡查、报告的任务属于法定转移义务。

3.可以对负法定转移义务的私人进行补助。《惠州市历史文化名城保护条例》第二十七条对保护责任人进一步规定了维护修缮的费用问题。通常由保护责任人承担，“保护责任人不具备维护修缮能力的，县级以上人民政府应当采取措施进行保护”。在修缮的过程中，费用并不是完全无条件的绝对的由保护责任人来承担，第二十七条第三款规定了补助的条文，县级以上人民政府可以根据保护责任人修缮的面积、程度、质量等进行补助。

维护修缮补助的基本办法由市人民政府来制定。历史建筑保护的义务是行政机关的义务，但为了取得更好的保护效果，在转移义务的同时，视情况给予保护责任人财务上的补助，让保护责任人更有能力保护历史建筑。2019年11月5日，惠州市住房和城乡建设局草拟并公开征求《惠州市历史建筑修缮补助资金管理办法（征求意见稿）》的意见。2022年2月15日，《惠州市人民政府办公室关于印发惠州市历史建筑维护修缮补助办法的通知》（惠府办〔2022〕1 号）出台。规定历史建筑保护责任人修缮历史建筑前可向县、区住房城乡建设部门申请维护修缮补助（第五条），并按国有历史建筑和非国有历史建筑确立了补助资金标准（第八条）。水东街、金带街、碧滟楼等历史建筑，如果符合条件，都可以按照通知的程序进行申请。

（二）负法定转移义务的私人的分类

根据负法定转移义务的私人在行为过程中的关系结构，可以将其分为2种类型：直线型及三角型。前者只涉及行政部门与负法定转移义务的私人之间的关系。后者除涉及行政部门与负法定转移义务的私人之外，还涉及自我管制或负担给付中的第三人［1］35。

前述《惠州市历史文化名城保护条例》规定的是直线型的负法定转移义务的私人。《惠州市城市养犬管理条例（草案）》（征求意见稿）第六条规定的负有告知、劝阻、制止在物业管理区域内违法养犬行为的业主委员会、物业服务企业，是三角型的负法定转移义务的私人。

（三）负法定转移义务的私人义务的物理界限

这里的边界并不是权利义务边界意义上的，而是物理意义上的。常见的界限是在负法定转移义务的私人和行政主体之间的空间界限。

《惠州市城镇排水与生活污水处理管理办法》（征求意见稿）第二十一条，以连接点作为分界点：“排水户应当在自用排水设施与公共排水设施的连接点前分别设置雨水检测井和污水检测井，并安装水质检测井标识牌。”设置雨水检测井、污水检测井和安装水质检测井标识牌是排水户的义务，也是转移法定义务的内容。但并非整个管道都是由排水户来负责，以连接点为界，连接点到排水户的这段区域属于排水户履行转移法定义务的地方。另外，第二十三条（用地红线）、第三十九条（自建排水管网接驳公共排水设施）也有一个物理空间的一个划定，由此区分是行政主体的义务区域，还是负法定转移义务的私人的义务区域。

《惠州市城市养犬管理条例（草案）》（征求意见稿）第六条规定了业主委员会、物业服务企业的职责：“业主委员会、物业服务企业对在物业管理区域内违法养犬的，应当予以告知、劝阻、制止，劝阻、制止无效的，应当及时报告有关行政主管部门，并配合查处；及时处理业主、物业使用人的投诉、举报，对犬吠扰民、犬只伤人等情况予以记录。”业主委员会、物业服务企业是负法定转移义务的私人。履行转移法定义务的界限是物业管理区域内，物业管理区域以外的，通常属于行政部门的义务。

四、负法定转移义务的私人义务的合法性标准

义务人是单独执行行政任务，不需要通过行政主体的决定、通知来履行法定义务。以下为设置其义务内容时可参考的标准。

（一）确定负法定转移义务的私人时符合平等原则

确定义务人时有没有违反平等原则可以通过下面三个步骤来判断［5］193-194：

第一个是从规范的目的来判断，所论及的规范的目的必须由合乎上位法，尤其是合乎宪法对基本权利保障的目的。

第二个要求符合事物本质的要求。也就是说，负法定转移义务的私人因为法律、生活上的特殊原因，与立法所所欲成就的目的之间有事物上的密切联系，由此对履行的特定任务有一定的责任联系，此时才可以把义务转交给负法定转移义务的私人。如果他们之间没有事物上的密切关联，那么这时候让负法定转移义务的私人去履行法定的义务就有可能违背事物密切关联的要求，从而违背平等原则。例如，立法不可能要求一个物业企业去管理另外一个小区的垃圾分类，还有违章建筑的处理等等。这就要求物业企业和小区有事物密切性、有关联性。

第三个是合理差别的形成不应过度或过早。因为，负法定转移义务的私人相对身边的没有负法定转移义务的人来说是一种法定的、额外的负担。虽然法律允许合理差别的形成，但不能造成过度或者是过早的差别。否则他们之间有违平等原则。过度好理解，如不能够明显的影响他的工作、他的生活。过早就是不能够提早的设定，预计没有不可能或者说很久以后才出现的情况，来让负法定转移义务的私人来承担法定义务，这是不允许的。

《惠州市生活垃圾分类管理办法（草案）》（送审稿）第十八条【投放督导员】第三款规定：“生活垃圾分类投放管理责任人可以组织物业服务人工作人员、志愿者、住宅区居民等担任生活垃圾分类投放督导员，也可以采用购买服务的方式安排督导员。”要求投放督导员使用文明用语、规范用语，引导投放人按照要求分类投放生活垃圾。按照以上三个标准，下面来检视一下该条文内容有没有不足的地方。

显然投放督导员是一项法定的义务，是一项转移的法定义务。可以看到相关的条文中规定，垃圾的处理属于政府的职责。投放督导当然也属于垃圾处理职责内容的一部分，但是，政府的人员不足以派到每一个小区。往往小区有好几个投放点，如都需要投放督导员，政府不可能有这么多的财力物力。如果政府亲力亲为，则可能运转不起来。这时候法律上就采用了负法定转移义务的私人的方式，让物业服务工作人员或志愿者、住宅区居民等来担任投放督导员。志愿者是志愿活动，不属于负法定转移义务的私人，不在这里探讨。住宅区居民担任生活垃圾分类投放督导员，有没有事物上的关联性？这似乎有，因为是小区和小区的居民之间，从距离、与其生活关联等方面似乎都可以认定。但是，如果将被确定为督导员的住宅区居民和没有确定为督导员的相比较的话，可能就会存在相比之下事务上的关联性不是很密切的问题。立法不能够要求任何一个人担任投放督导员。他应该有相比下的事物上的密切联系。立法可以要求业主委员会的成员，或者是其他的关联性比较强的人，如一定年龄的、居住时间较长的退休人员，担任投放督导员。设想一下，如果随便让住宅区的某个居民来担任投放督导员，这时的效果也可能不会很好，所以在征求论证意见的时候，笔者给出的参考意见为：“对于住宅区居民担任投放督导员，这在理论上被认为是负法定转移义务的私人，担任此职应存在事务上的关联性。而不是任何人。”还要进一步细化、提升他和投放垃圾这个事物之间的关联性。

（二）义务内容的合法性

在对义务内容进行判断的时候，需要考虑以下四个方面的因素。

1.不转移国家的核心职能。如治安、国防中，不可以把治安管理处罚的权力交给负法定转移义务的私人，交给一般的普通人，或者是一般的社会组织，这是不允许的。因为这是国家权力的专有领域。如1995年北京市地方法规《北京市公共场所禁止吸烟的规定》（下称“禁烟规定”）要求医院、学校、商店等禁止吸烟的公共场所所在单位应当设立检查员（第七条）。第九条第一款规定：“检查员对本单位范围内禁止吸烟的公共场所的吸烟行为应当予以制止；对拒不改正者处以10元罚款。”对吸烟人进行处罚是对社会秩序的维护，这时涉及国家的核心权力，如果转移给私人，则把国家的核心职能转移过去了。把一些关键的职能，如国防、外交转移给第三方，国家职能可能会空心化。所以，后来起草《北京市控制吸烟条例》（2014）时就把相关类似的条文删掉了。

转移国家的核心职能在内容方面明显不符合合法性的要求，根据负法定转移义务的私人的特点，其他的非核心职能，如转移行政检查、行政调查等行政权力，也是存在合法性问题的。因为负法定转移义务的私人不是行政委托，因此没有转移行政权，义务人行使的也不是行政权。《惠州市查处违法建设规定（草案）》第四十二条规定的村（居）民委员会向行政机关报告违法行为，劝阻违法行为，都不能视为行使行政权力。行政行为也有柔性的一面，称为柔性的行政行为，比如说行政谈话、劝导、指导等等，但是即便履行的法律转移义务与这些字眼比较相近，比较类似，但在性质上也不是行使行政权力，只是在履行转移的法定的行政义务。

2.急迫需要私人履行的任务。在规定义务内容的时候，必须是客观上存在急迫需要私人履行的任务，非私人参与完成不可的义务。不能随意地认定行政履行不了，履行有困难，然后让社会组织、个人、企业来履行行政职责。如垃圾分类投放督导员的设置，属于非私人参与完成不可的义务，因为行政部门不可能有相应的人力、物力和财力去完成。

3.给予第三人基本权利的保障。这里指三角型的负法定转移义务的私人，针对涉及负担给付或自我管制中的第三人。

负法定转移义务的私人在履行其法定义务的过程中，必须保障其基本权利，如生存、尊严等基本人权。这也是在立法过程中，合法立法，合法订立负法定转移义务的私人条文的要求。

《惠州市查处违法建设规定（草案）》第十条【企业的配合义务】第一款第一项规定：“公共服务单位和生产经营企业应当依法履行下列职责：（一）供水、供电、供气、电信、有线电视、电梯等公共服务单位和生产经营企业不得为没有建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证、建设工程规划条件核实意见或者查处机关依法确认告知的未按照建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证进行建设的建设项目提供服务；……”虽然条旨是“企业的配合义务”，但从内容来看，其实并非属于协助行政，而是负法定转移义务的私人。这不是合同上的行为，而是行政机关的任务，他的任务转移给这些企业，让企业来履行他的行政职责。

违法建设的情况千差万别，识别过程也不是非白即黑那么简单，如加建、超建、偷建。也常常涉及到第三人的基本权利，因此确定负法定转移义务的私人条款时，有必要考虑第三人基本权利的保障问题。分析时也可以从上位法的规定来探讨这一问题。

水、电、气是日常生活必须的物品，涉及基本的生活，像断水、断电、断气等行为，不是随意能进行的。虽然负法定转移义务的私人是提供这些基本的生活保障的企业，但是，断水、断电、断气也要依法进行。所以《电力法》有相应的规定，何种情况下才可以断电。基于以上考虑，笔者提出的论证意见是：“……（第十条第一项）此内容涉嫌违法。建议修改或删除。……《建设部、国家工商行政管理局关于印发〈城市供用水合同〉〈城市供用气合同〉〈城市供用热力合同〉示范文本的通知》中，示范文本也没有类似规定。第二项以后的企业和单位和第三十九条中的装修单位有没有权利和能力审查判断违法建设，是有疑问的。”上位法依据是：

《电力法》第二十九条：

供电企业在发电、供电系统正常的情况下，应当连续向用户供电，不得中断。因供电设施检修、依法限电或者用户违法用电等原因，需要中断供电时，供电企业应当按照国家有关规定事先通知用户。

用户对供电企业中断供电有异议的，可以向电力管理部门投诉；受理投诉的电力管理部门应当依法处理。

《城市供水条例》第三十五条对停止供水的规定并无涉及违法建设的内容。

还可以参考《行政强制法》第四十三条，其规定行政机关不得通过断水、断电、断气等方式迫使当事人履行相关行政决定。

4.不能够给负法定转移义务的私人带来明显的负担、不能够影响企业的自主权

《人民防空法》第五条第二款规定：“国家鼓励、支持企业事业组织、社会团体和个人，通过多种途径，投资进行人民防空工程建设；人民防空工程平时由投资者使用管理，收益归投资者所有。”因为建设单位支付了一笔资金建设防空室，所以“人防法”规定民用防空室可以由建设单位平时使用，这也是对建设单位进行一定的经济补偿。因为建设民用防空室确实是比较大的经济负担，通过补偿，来对其中的权利和义务重新进行一个平衡。这也是立法过程中的一种立法技术。

《北京市控制吸烟条例》规定餐馆、医院对吸烟人员有劝阻的义务（第十三条禁止吸烟场所的经营者、管理者责任）。劝阻的义务，通常情况下，不会对餐馆、医院造成太大的负担。但如果造成太大的负担，影响单位的业务，影响医院对病人的诊治的话，这个条文可能就有问题。

《惠州市生活垃圾分类管理办法（草案）》论证小组在惠州市惠城区江北某个小区调研的时候，查看了试点垃圾分类的现场。现场有相应的垃圾桶投放不同的垃圾。根据该草案生活垃圾分为四种：有害垃圾、可回收物、厨余垃圾和其他垃圾。小区的物业经理给小组作相关介绍的时候，小组注意到投放点的墙板上挂着一本督导员的日志。日志记录当天的工作。笔者特地去了解了他们是怎么确定投放督导员的。他说本来可以在更广范围内确定投放督导员的，但最后为了工作的方便，为了能够完成督导任务，他们确定在物业管理人员当中产生，聘任保洁人员担任投放督导员。因为督导是额外的一份工作，对于物业公司来讲，要分派下去的话，需要考虑权利和义务的均衡。在投放督导员履行工作职责的过程当中，只要不违反规定，允许督导员可以进行废物利用，把废品交给废品收购站来获取一定的补偿。通过废品的回收，来补偿投放督导员的额外付出，也是为了投放督导员更好地履行他的职责。立法中设立负法定转移义务的私人时，可以参考该小区的经验。

《惠州市查处违法建设规定（草案）》第九条规定了村（居）委和社区工作站等自治组织发现违法建设时劝阻、报告和协助查处的义务。这条内容不是很完整，因为在后面相关的条文里面（第十条【企业的配合义务】，注：实际上称为“配合义务”是不精确的）又规定了物业服务企业的负法定的转移义务，所以，笔者建议在第九条里面增加一款：“物业服务企业在其管理范围内发现违法建设的，应当立即予以劝阻，并向属地镇街综合执法部门报告。”以明确物业企业履行转移法定义务的责任。同时，草案的第三十四条规定了督促履行的职责：查处机关可以向相关部门和单位通报违法建设的当事人信息，由当事人的上级机关、主管部门、所在单位、村（居）民委员会等相关部门和单位督促当事人及时履行查处机关作出的处理决定。督促的责任要求相关的人来履行，其实也是一种转移的法定义务。当然如果说督促单位是国家机关的话，就不属于转移相应的任务，可以视为行政协助。如果说是机关主体以外的，那么应该属于法定转移的义务。作为一部规章，立法中应该有上位法的依据。对于该督促条款，查询相关的规划法、规划条例时，没有发现相关“督促条文”，因此，此时是不是要思考一下督促条款有没有上位的法律依据？为此，笔者提出如下立法论证意见：“督促履行条款无法律依据，且加重相关人负担。《中华人民共和国城乡规划法》《广东省城乡规划条例》没有督促履行条款，广州、佛山、武汉等地的违法建设查处规定均没有此条款。一般是在文件中出现这样的规定，如《网络直播营销管理办法（试行）》第二十四条（直播间运营者、直播营销人员与直播营销人员服务机构合作开展商业合作的，应当与直播营销人员服务机构签订书面协议，明确信息安全管理、商品质量审核、消费者权益保护等义务并督促履行）。”第三十四条给督促单位带来了明显的负担，稀释了原本的行政部门的职责。

2021 年10 月8 日，《惠州市人民政府办公室关于印发惠州市加强摩托车和电动自行车综合治理的十项措施的通知》（惠府办〔2021〕9 号）出台。其中规定：“自2022 年1 月1 日起，能源和重点项目、交通运输部门要加强对成品油销售企业和摩托车维修企业的指导力度，拒绝为无牌的摩托车提供加油和维修服务。……同时，要求加油站和摩托车维修企业配合，加大宣传力度，向无牌摩托车驾驶人告知停止加油服务的相关规定和时限，引导群众依法登记上牌。”这个条文是否属于转移法定义务的条文，另当别论。无牌的摩托车与非法的摩托车也不能画等号。但可以探讨一下：以上规定有没有影响企业经营自主权？

通知生效后，可以对成品油销售企业和摩托车维修企业的经营情况做进一步的调研。一般来说，不能够绝对的认为该条文影响了企业的自主权，虽然肯定会有一定的影响，但是如果影响轻微，在可容许的范围里面，那么该条文是可以通过合法性审查的。

五、结语

负法定转移义务的私人的称呼是为了便于人们理解其内涵。有的同事阅读本文后提出：“原创概念首先必须对创设新概念的必要性和可行性进行系统阐释，解释其为什么不能被其他既有概念所包容……”这种立法中存在的现象，虽然不为多数人关注，但在前面所提及的相关文献中，多有论述。本文只是在这些文献的基础上，以惠州市的立法条文为例，看看现实中可能存在的问题。以便为立法起草，更是为自己的工作提供参考和借鉴。至于以上分析是否“与法学基础理论不符”，相信各位读者有自己的判断。本文前几稿的副标题是“以惠州市法律规范为例”，在几次与同事切磋的过程中，有的提出惠州市怎能制定“法律”？有的表示：“让读者误认为设区的市可以制定法律规范”。笔者查询了张文显教授主编的《法理学》，共有169个“法律规范”搜索结果，但并没有直接的定义。相关的有两条：“许多氏族习惯（尤其是父系氏族中形成的与私有制经济和一夫一妻制家庭相适应的习惯）经过国家的认可，也属于法律规范的一部分。”“法律关系是以法律规范为前提而形成的社会关系”［6］46，182。这从一个侧面表明“惠州市法律规范”的称呼是成立的。法律规范是一个广义的学理概念。但为了精确，本文的副标题修改为“以惠州市地方性法规规章为例”。

负法定转移义务的私人，是指法律直接规定国家的行政任务由私人代为履行。义务的履行不是委托行使行政权力，法律条文可以在平衡权利义务时，对义务人进行补助。确定义务人时应符合平等原则，这要求：规范的目的必须由合乎上位法；代为履行的义务的原因是负法定转移义务的私人法律上或者社会上的特殊性，或存在事物间的密切联系；合理差别的形成不应过度或过早。代为履行的义务的内容不应转移国家的核心职能，应属于急迫需要私人履行的任务，不能给负法定转移义务的私人带来明显的负担、不能影响企业的自主权。同时给予第三人基本权利的保障。