从“表态”到“应需”：我国反就业歧视法律之检讨与完善

李娜，王志林

（1.山西财经大学马克思主义学院，山西太原 030006；2.山西财经大学法学院，山西太原 030006）

财经科学研究

从“表态”到“应需”：我国反就业歧视法律之检讨与完善

李娜1，王志林2

（1.山西财经大学马克思主义学院，山西太原 030006；2.山西财经大学法学院，山西太原 030006）

就业歧视严重侵害了劳动者的平等就业权，违背社会公正，加剧了社会矛盾。我国现行法律对于就业歧视问题的规范零散且原则，适用性不强，导致实践中对于各类就业歧视现象的规范效果不尽理想。在对就业歧视进行界定和类型划分的基础上，对我国现行反就业歧视法律规范进行分析，归纳其存在的缺陷与不足，提出制定单行《反就业歧视法》，并就就业歧视规定模式、适用范围、法律责任、判定标准、救济途径设计、举证责任配置等具体内容提出了对策建议，使立法从彰显立法态度转向满足大众需求。

平等就业权；就业歧视；反就业歧视法

Abstract：equalityofrights in employment;employment discrimination;anti-employment discrimination law

就业乃民生之本。我国历来重视就业问题，并十分强调促进就业与保障就业公平的社会投入与制度建设。然而，当前违背公平的就业歧视仍很普遍，成为一个突出的社会问题，常见的就业歧视形式有户籍身份歧视、地域歧视、性别歧视、工作经验歧视、学历出身歧视乃至相貌歧视等。近些年来，尽管国家不断加强促进就业、规制各类就业歧视，因受制于我国现阶段经济与社会发展状况，效果并不尽如人意。应当看到，现阶段就业歧视问题的存在与多发，与对就业歧视理解存在偏差、现行法律制度设计存在缺陷紧密关联。本文拟从就业歧视的界定入手，对我国现行反就业歧视法律制度设计进行梳理思考，在分析问题的基础上提出完善反就业歧视的有关对策建议。

一、就业歧视的界定及其表现形式

（一）就业歧视的界定

目前，我国对于什么是就业歧视，没有明确的法律界定，理论界也存在不同见解。1958年国际劳工大会通过的《就业及职业歧视的公约》（第111号公约）第1条对就业歧视的界定，非常具有代表性。《公约》指出，“歧视”一词包括：“（1）基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业上的机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或特惠；（2）有关会员国经与有代表性的雇主组织和工会组织以及其他组织协商后可确定的，具有取消或损害就业或职业上的机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或特惠。但是，基于特殊工作本身要求的任何区别、排斥或特惠，不视为歧视。”目前，140多个国家已批准或执行该公约，我国政府于2005年8月正式加入。以上内容，对就业歧视的两个基本属性做了明确的表述：对求职者或雇员的区别对待；做出此种区别对待的根据与工作岗位的本质要求不相关联。

总体而言，就业歧视有狭义和广义之分。狭义的就业歧视，是指劳动者在求职过程中遭遇到的不公待遇，即劳动者不存在就业条件评价上的劣势，甚至劳动者较他人具有更好的就业条件，仅仅因个人身份、性别、地域、户籍、种族、年龄、容貌或其他与劳动岗位职责无关的条件因素，而遭到用人单位（或雇主）的拒绝或者对劳动者采取区别对待（如增加条件要求、降低薪酬待遇等）。广义的就业歧视应采用《就业及职业歧视的公约》的定义，既包括狭义上的就业录用歧视，也包括就业状态下的工资收入歧视和职业选择歧视等待遇方面的歧视。综合上述内容，本文所指的就业歧视，是基于特定职业内在需要以外的因素，在就业或职业的机会和待遇上给予区别、排斥或优惠，从而剥夺或损害就业或职业上的平等。

（二）就业歧视的主要表现形式

目前，典型的就业歧视主要表现在五个方面。

第一，性别歧视。性别歧视既与文化传统有关，也与现代社会就业市场情况有关。性别歧视多针对女性，例如女性通常被认为在某些领域的就业能力较男性差，或因承担较多家庭责任而影响职业精力投入。在招聘市场和招聘广告中常见的“须为男性”、“男性优先”等，就是公开的歧视性表述。

第二，年龄歧视。一些行业认定特定年龄阶段的人会更具适应性和发展潜能。不同之处在于，有些行业青睐年轻的求职者（如“35岁以下”），有些行业则中意年龄大一些的求职者。总体而言，在目前劳动力供给总体大于需求的环境下，年龄偏大且缺乏专业特长的“4050”人员遭遇的就业歧视会更多一些，需要引起关注。

第三，户籍歧视。户籍制度已成为很多领域制约社会发展的影响因素，如人才流动、城镇化发展、资源及公共服务均等化等。就业市场中的户籍歧视对外来劳动者进入城市（特别是大城市）构成了重要的壁垒，造成机会不均等。在这个问题上，政府扮演着重要角色，责无旁贷。

第四，工作经验、学历出身歧视。工作经验和学历是评价劳动者劳动能力的基本要素，被用人单位重视本无可厚非。然而，用人单位将其作为弥补对应聘者信息不足的手段，超过工作实际需求过分拔高，则可能构成对劳动者的歧视。例如，直接拒绝无工作经验者，要求求职者必须是重点名校毕业或特定学历层次等。

第五，健康歧视。健康的身体条件，应该是对求职者的基本要求，然而，当有些健康问题并不构成对工作影响，却被用人单位作为筛选条件，超越合理界限就会构成就业歧视，如对残疾人或者乙肝病毒携带者采取差别态度等。

就业歧视是一个普遍的国际性问题，其形成具有多因性，涉及社会、经济、政治、文化、法律等多个领域。法律是解决就业歧视问题的重要手段之一，依据国际经验，进行反就业歧视立法，采取法律手段对就业歧视行为加以规制不失为一个有效的措施。一些国家在反就业歧视法律规制方面的经验值得我们借鉴。

二、我国现行反就业歧视法律制度之检讨

（一）现行反就业歧视的法律渊源

我国反就业歧视仍未实现专门法律调整，主要法律渊源分布于各个立法层面。

1．宪法。《宪法》在我国立法体系中居于最高地位，是效力依据上的“母法”。我国宪法规定更多的在于宣示，而非规范具体社会关系和行为。《宪法》第33条规定“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”，第42条规定“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”，构成了我国反就业歧视法律的立法根据。

2．法律。《劳动法》将“平等就业”和“选择职业”作为劳动者的法定权利（第3条），明确“民族、种族、性别、宗教信仰”不得成为劳动领域实施差异与歧视的理由（第12条），在工资薪酬方面实行“按劳分配”、“同工同酬”（第46条）。《就业促进法》“总则”对《劳动法》的内容予以重申，第3条规定：“劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利”，“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视”；在“公平就业”一章，明确规定“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视”（第26条），不得歧视残疾人，不得歧视女性求职者，不得以病毒携带者为由拒绝录用，不得歧视农村劳动者（第27～31条）。此外，《残疾人保障法》、《妇女权益保障法》也都针对特定群体做了类似规定。

3．行政法规。国务院制定的《工伤保险条例》、《劳动保障监察条例》、《女职工劳动保护特别规定》等行政法规中，也直接或间接地涉及禁止就业歧视的规定。

4．部门规章。包括《关于女职工禁忌劳动范围的规定》（劳动部）、《社会福利企业招用残疾职工的暂行规定》（民政部等）、《公务员录用体检通用标准（试行）》（卫生部和人事部），从行政管理的角度规定了具体细则。

5．国际公约。我国先后于1980年批准加入《消除对妇女一切形式歧视国际公约》、1981年批准加入《消除一切形式种族歧视国际公约》、1990年批准加入《对男女工人同等价值的工作付予同等报酬公约》、2005年批准加入《1958年消除就业和职业歧视公约》，这些国际条约也是我国反就业歧视法律制度的组成部分。

可见，我国反就业歧视的立法体系已经初步形成，但相关立法中对于“什么是就业歧视”并未做出准确界定，甚至于不使用“歧视”的表述，而是做“应当同等……”的描述。此外，既有的相关立法对就业歧视的具体表现也不做列示，导致实践中到底有哪些歧视性行为，界限模糊，难于处理，这也从一个侧面表明我国反就业歧视立法水平仍处于初期阶段，存在诸多不足。

（二）现行法律规定的缺陷与不足

我国现行反就业歧视法律规定的缺陷与不足，具体表现在五个方面。

1.就业歧视范围规定狭窄，对实践中存在的各类就业歧视情形涵盖不周，不利于法律适用。尽管《劳动法》和《就业促进法》对民族、种族、性别和宗教歧视四类基本歧视类型做了规定，但年龄、户籍、残疾、学历等具体歧视事由，仍不够明确周严。《就业促进法》中虽有“等”字兜底，但受法律解释制约，不利于实践中诸多就业歧视情形的准确认定。

2.立法规定过于分散，缺乏系统性。目前，反就业歧视专项立法尚未形成，尽管是一个较为具体的法律领域，但法律渊源缺失严重，多头治理，合力不足。例如，《劳动法》和《就业促进法》有关于就业歧视范围的一般规定，《妇女权益保障法》有关于性别歧视的规定，《残疾人保障法》有关于残疾歧视的规定，由此导致处理就业歧视违法行为法律适用上的困难。此外，分散立法模式，削弱了公众对于“就业歧视”立法的直观认知，势必影响法律实施的效果。

3.立法表述过于原则，可操作性差。这是我国立法的阶段性普遍问题在反就业歧视领域的具体表现。我国反就业歧视立法的表达多为原则性规定，宣示性强，操作性弱。例如，对就业歧视认定标准、举证责任分配以及法律责任形式等关键性实体内容等均阙如，劳动者据此主张权利，很难获得救济。例如，虽然《就业促进法》第68条规定：用人单位违反该法规定侵犯劳动者合法权益的，应当承担赔偿责任，但这一规定又缺乏具体操作的法律依据。各类立法规定，仅做出“应当如何”的规定，在“法律责任”部分往往又缺乏“后果”之规定。从法律规范的构成来讲是不完整的，而不完整的法律规范必然缺乏可操作性。

4.反就业歧视执法机构作用难以发挥。在反就业歧视中，行政执法是重要的法律实现机制，也是司法裁决的重要前置程序。现行劳动行政执法体制下，对于各类劳动违法案件及争议纠纷，先由县级以上政府劳动行政主管部门依法调查处理，发现用人单位违法的，依法进行处理。劳动者提起诉讼之前也必须先进行劳动争议仲裁，但在劳动行政部门实施的监察事项中，恰恰没有就业歧视的内容。单行立法如《就业促进法》中，也没有将行政执法监督的职能归属予以细化明晰。

5.现行法律实施易受到政策影响，缺乏稳定性。政策依然是我国国家治理体系的重要组成部分，在很大程度上影响甚至制约了法律的作用。政策与法治的矛盾，是我国法治建设进程中必须面对的突出问题，在反就业歧视领域同样存在这一问题。政府希望遏制并规范就业歧视问题，但有时政策初衷没有实现，反而造成了消极后果。例如，我国目前实现“一刀切”的男女差别的退休政策（男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁），这种本意是照顾女性职工的就业政策，在现阶段的实践中造成在养老金发放、工作年限方面对女性劳动者的差别对待。

造成我国反就业歧视法律上述问题的原因是多方面的。首先，现阶段我国劳动力供给总体仍大于需求，导致求职者承担更多的竞争压力，用人单位则相对处于优势地位。在此背景下，规制就业歧视的法律规定面临来自市场规则的挑战。其次，在社会主义法律体系初步建成阶段，就业歧视作为劳动保障或社会法的一个具体组成部分，单独受到关注的基础还较为薄弱，造成在立法架构上将其纳入各项法律法规当中，做原则性的规定，成为现实的选择。最后，从历史经验来看，维权活动是各国反就业歧视法发展的重要推动力量，而不能仅仅依靠立法者的安排与设计。从我国实际情况来看，推动反就业歧视法律发展的民间力量还很薄弱，造成通过案例实践推动立法向更具体更有效方向提升的资源尚显不足，导致现行反就业歧视立法更多彰显“立法者的态度”却疏忽了“大众的需求”。

三、完善我国反就业歧视法律制度的建议

从我国现行法律制度存在的问题出发，笔者认为，完善我国反就业歧视法律的根本目标是提升法律的可适用性，从“表态”转为“应需”。具体路径上建议制定单行的《反就业歧视法》，并在该法中做到对现行立法之不足进行更有针对性的修正，完善具体规则设计。

（一）制定单行的《反就业歧视法》

“反就业歧视”已经为国际条约与各国法律实践所认可，中国在经济与社会转型发展过程中必须直面和应对各类就业歧视问题，着力提高劳动者权益保障水平。从法律体系设计上，建议实行专门立法调整，制定我国的《反就业歧视法》，不仅对于弥补现行劳动者权益保护不足有重大意义，而且也是落实宪法规定的公民平等权和经济社会自由的重要途径。首先，在立法理念上，要体现劳动者优先保护和就业平等理念。将反就业歧视的责任，从政府宏观层面导入企业（雇主）的微观层面，明晰就业歧视的实体内容和救济程序，以增强法律规则的现实操作性。其次，在调整对象上，要适当进行扩展延伸，做到全面覆盖。“身份”差别问题在我国历史悠久，在当前劳动就业领域也现实存在，《反就业歧视》应当致力于消除劳动者的身份差别，不仅应调整规范劳动法意义上的就业歧视问题，而且对各类机关公务人员、事业单位工作人员聘用过程中的就业歧视问题一并涵盖。最后，要注重发挥《反就业歧视法》的实施效果，产生辐射推广效应，防止该法成为新的“表态”立法。通过法律的具体实施激发公众依法维权，从法律实践层面推动反就业歧视的进步与发展。

（二）《反就业歧视法》的规则设计

1.采取定义加列举的立法模式，明确“就业歧视”的定义和范围。准确界定就业歧视的性质与范围，是《反就业歧视法》的首要任务。首先，应明确规定“就业歧视”定义，对于就业歧视的本质进行法理上的准确认定，突出“差别对待”和“与工作需要无实质关联”两个方面；其次，对于实践中常见的、公认的就业歧视类型，应加以明确列举，以便于法律适用；再次，建议增加兜底条款，以给司法实践中涵盖新型歧视类型留出必要空间。具体而言，可参考《就业及职业歧视的公约》（111号公约）的规定，将民族、种族、性别、宗教信仰、政治见解、社会出身（户籍）、年龄、身高、容貌、血型、婚姻状况、地域等就业歧视类型纳入我国立法当中，表明我国加入公约后对国内法的具体调整。

2.准确界定反就业歧视法的适用范围，合理涵盖各类就业歧视现象。建议在《劳动法》、《劳动合同法》基础上扩展劳动就业的范围，将公务员、事业单位职工、农民工、临时工、季节工等劳动就业类型均予涵盖，充分体现该法保障平等人权的价值，彰显法律公平正义。

3.明确规定实施就业歧视行为的法律责任，并细化判定标准。法律责任是法律实施的关键所在，“有责任才有法律”。建议在《反就业歧视法》中对处罚的种类、对受歧视者的赔偿标准等予以明确细化，既有利于劳动者维权，也有利于行政执法和司法机关裁量，更能对违法者起到震慑作用。

4.科学厘定反就业歧视纠纷的救济途径和举证责任。可以将就业歧视纳入劳动争议的受案范围，依据劳动争议处理模式，处理就业歧视纠纷。举证责任分配直接关系到劳动者维权的实际效果，我国可借鉴美国等国家的做法，实行举证责任倒置，即将就业歧视的举证责任转移到雇主一方，受害者只须证明其受到歧视，而雇主则须举证来表明未对劳动者实施歧视。在判决的认定中，一般可以依据差别待遇歧视原则来认定歧视的责任。

5.明确反就业歧视行政执法机制。考虑到与现有劳动行政执法体系的兼容，可不单独设立反就业歧视和促进平等就业机构。建议在各级人力资源与社会保障部门中设置独立的内设部门，负责反就业歧视行政执法和促进就业平等的有关社会服务职能。

四、结束语

反就业歧视是实现社会公平正义和维护劳动者平等就业权的必然要求。随着我国经济与社会的深度转型，法律制度的不断完善，反就业歧视必将逐步纳入法治化轨道。依据国际经验，进行反就业歧视立法，采取法律手段对就业歧视行为加以规制是一个有效措施。目前，进行反就业歧视立法，特别是制定专门的反就业歧视法已是国际通行规则，得到了包括联合国、欧盟、国际劳工组织及一些NGO的大力倡导。因此，需要认真贯彻落实《宪法》和其他法律赋予公民的劳动平等权和公平权等法律权利，制定新的《反就业歧视法》。在该法制定中，应针对就业歧视所引发的一系列社会问题，通过探讨和厘清就业歧视的概念，并就业歧视的种类、适用范围、法律责任、救济途径和举证责任分配等内容，做出有利于解决实践问题的具体规定。唯有如此，反就业歧视法才能从单纯的彰显立法态度转为顺应公众的实际需求，其制度生命力和社会价值方能真正体现出来。

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［责任编辑：冯霞］

From Declare to Practice:Review and Perfection on Law System of Discrimination in Employment

LI Na1,WANG Zhi-lin2

（1.School of Marxism,Shanxi University of Finance and Economics,Taiyuan 030006; 2.Law School,Shanxi University of Finance and Economics,Taiyuan 030006,China）

China’s employment discrimination phenomena is very common at present,it seriously violated laborer equal right to employment.Because China's existing laws and regulations are not perfect,especially the lack of operability and practicability in the social problem of employment discrimination,employees can not guarantee the equal right.This paper analyzes the problem of employment discrimination,points out the defects and difficulties in China's existing laws against discrimination in employment system,and then put forward new proposals and suggestions.

DF474

A

2095－106X（2014）02-0086-05

2014－04－18

李娜（1987－），女，山西太原人，山西财经大学马克思主义学院硕士研究生，研究方向是经济法；王志林（1978－），男，山西长治人，山西财经大学法学院教师，法学博士，研究方向是法律史、法学理论。