共益权与自益权的主体偏离刍论

刘惠明,安珏

（河海大学法学院，江苏南京 210098）

财经科学研究

共益权与自益权的主体偏离刍论

刘惠明,安珏

（河海大学法学院，江苏南京 210098）

随着融资融券、表决权信托、种类股等业务的兴起，同一个股东所持股权中的共益权和自益权开始分别属于不同主体，即共益权和自益权的主体发生了偏离。我国公司法允许的共益权与自益权主体偏离形式有表决权的章程另行规定、红利分配的另行约定、特别股、基准日后的股份受让；以合同方式引起的共益权与自益权的主体偏离形式有融券、表决权信托、表决权拘束协议等业务。以合同方式进行的共益权与自益权主体偏离一般是有效的，有其存在的必要性，但也有其弊端，应综合公司法、市场规制法、行业规范来解决。

共益权；自益权；主体偏离

Abstract：co-benefit rights;self-interest rights;subject divergence

一、引言

学理上，一般将股东的权利分为共益权和自益权。所谓共益权是以公司的利益并兼以自身利益为目的而行使的权利，如在股东（大）会上的表决权、临时股东大会的召开提议权、股东大会召集权、提案权与质询权等，其中，最主要的是表决权。所谓自益权是以自身利益为目的而行使的权利，如转让股权的权利、公司盈余分配请求权、公司剩余财产分配请求权等，主要表现为财产权。但是，近年来，随着融资融券、表决权信托、种类股等业务的兴起，股东开始将表决权全部或部分地转移给他人，而将其持有股份的经济利益及风险保留于自己手中；或者相反，将持有股份的经济利益及风险全部或部分地转移出去，而将表决权保留于自己手中。也就是说，某个股东在同一个公司持有共益权但没持有自益权，或者持有自益权但没持有共益权，或者其持有的共益权与自益权的比例是不相同的。这种情形实质上就是同一个股东持有股权中的共益权和自益权分别属于了不同的主体，即共益权和自益权的主体发生了偏离。这种现象也被称为“Empty Voting”。

共益权与自益权的主体偏离往往不是公司法制定机构所事先预想到的，而是通过合同的方式来实现的，这些合同以公司法所未曾预想的方式，对公司的控制权、资本流动等进行排列组合，从而对公司治理、证券市场等产生不同程度的影响。

二、共益权与自益权主体偏离的表现形式

（一）公司法允许的主体偏离

1.表决权的章程另行规定。我国《公司法》第43条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权，但是，公司章程另有规定的除外。”根据该条规定，有限责任公司的章程可以规定股东以低于或高于其出资比例在股东会上行使表决权，即股东可以通过合意的方式约定表决权的行使比例。这种情形下，股东持有自益权的比例仍然按其出资比例确定，使其持有的自益权与表决权比例不尽相同，一定程度上造成共益权与自益权主体的偏离。

2.红利分配的另行约定。我国《公司法》第35条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利，公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”在全体股东约定不按照出资比例分取红利的情形下，股东持有自益权的比例仍然按其出资比例确定，从而使其持有的自益权与表决权比例不尽相同，同样造成一定程度上的共益权与自益权主体的偏离。

3.特别股。按照股东所享有的权益及承担的风险的不同，可将股份分为普通股和特别股，学界将这种股份的类别化称之为种类股或类别股。对于种类股，我国公司法并无明确的规定，只是在第132条规定：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行做出规定。”可见，公司法并未禁止种类股的设置。虽然国务院迄今为止未对特别股的发行做出规定，但在实践中，特别是上市公司往往存在特别股的设置现象。《上市公司章程指引》、《上市公司收购管理办法》、《上市公司证券发行管理办法》等规定中均允许设置种类股、特别股。

相对于普通股而言，特别股是指具有特别权利或特别限制的股份，比如优先股股东在股利分配、剩余财产分配方面享有优先权，而其表决权往往会受到限制或不享有表决权；或者相反，优先股股东在表决权方面享有优先权，而其股利分配权、剩余财产分配权受到一定的限制。因此，特别股股东所享有的自益权与表决权的比例是不尽相同的，造成一定程度上的共益权与自益权主体的偏离。

4.基准日后的股份受让。我国《公司法》第140条规定：“记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前二十日内或者公司决定分配股利的基准日前五日内，不得进行前款规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。”因此，在股东大会召开前二十日或者公司决定分配股利的基准日前五日这段时间内，即使受让了股份，也不能行使股东的权利，而出让股份的股东因其仍在股东名册之内，却可以行使表决权等权利。这是公司法预想到的很短的特殊时期的共益权与自益权主体的偏离，与本文所要讨论的主题性质不同，不在本文讨论之列。

（二）合同方式引起的主体偏离

1.融券业务。根据《证券公司融资融券业务管理办法》第二条第二款的规定，融资融券业务是指证券公司“向客户出借资金供其买入上市证券或者出借上市证券供其卖出，并收取担保物的经营活动”。可见，融券业务就是指证券公司出借证券供客户出售，客户到期返还相同种类和数量的证券并支付利息。我国在2006年修订实施的《证券法》中删除了禁止融资融券的条款。2006年6月30日，证监会发布《证券公司融资融券业务试点管理办法》。2006年8月21日，上海和深圳证券交易所同日发布《融资融券交易试点实施细则》，两证券交易所自2010年3月31日起开始成为融资融券业务的试点。2011年11月25日，经中国证监会批准，上海和深圳证券交易所正式发布《融资融券交易实施细则》，并自发布之日起施行。这意味着出现于内地证券市场一年半的融资融券业务将由“试点”转为“常规”。

在融券业务中，存在着客户通过证券公司借贷证券（主要是股票）的关系，这些被借贷的股票的股东实际上保留着表决权等共益权，但其转让股票的权利实际上已经转移，从而产生共益权与自益权主体的偏离。

2.表决权信托。表决权信托（voting trust），是指一个股东或数个股东根据协议将其持有股份的法律上具有的权利，主要是股份的表决权,转让给一个或多个受托人，后者为实现一定的合法目的而在协议约定或法律确定的期限内持有该股份并行使其表决权的一种信托。表决权信托的本质是利用信托的方式对公司表决权进行重新安排,是一种控制公司的手段[1]。在表决权信托的情形下，股东的表决权转移至受托人手中，但股东仍保留着自益权，从而产生共益权与自益权主体的偏离。表决权信托一般是以合同方式进行的[1]，因此，这是一种合同方式引起的共益权与自益权主体的偏离。我国虽然还没有关于表决权信托的法律规定，但在商业实践中，一些信托公司已经开展了表决权信托业务，并有公司利用表决权信托手段获取公司控制权[2]，甚至有些此类信托被用于慈善运作[3]。

3.表决权拘束协议。所谓表决权拘束协议，是指股东之间或者股东与其他第三人之间约定表决权行使的契约，它是获得公司控制权的一种有效手段[4]。这种协议会导致股东的表决权部分或全部转移至其他股东或其他第三人手中，但该股东仍保留着自益权，从而产生共益权与自益权主体的偏离。我国《公司法》对表决权拘束协议没有明文规定，但在外商投资的立法中有相关的规定。如《中外合作经营企业法》第12条、《中外合作经营企业法实施细则》第25条、26条都对中外合作经营企业的董事长等管理者的选任做了具体的规定。《中外合资经营企业法》第6条及《中外合作经营企业法实施条例》第31条也规定：合资、合作企业董事会人数组成由合营、合作各方在合同、章程中协商确定，并由合营、合作各方委派和撤换。因此，我国在一定范围内是认可表决权拘束协议效力的，并且给予投资者相当大的自由安排的空间[4]。

4.表决权代理征集。所谓表决权代理征集，一般是指在享有表决权的股东无法或不愿亲自出席股东大会，亦未主动委托代理人行使投票权时，公司的现任董事会、董事或股东主动向这些股东发出以其为表决代理人的“空白授权投票委托书”（proxy card），劝说收到“空白授权投票委托书”的股东，选任委托书上指定的人作为表决代理人，代替这些股东行使表决权。这导致委托表决的股东的表决权会转移至其他股东或其他第三人手中，但该股东仍保留着自益权，结果产生共益权与自益权主体的偏离。这也是采用合意、合同的方式引起的共益权与自益权主体的偏离。实践中已经有多起运用表决权代理征集制度争夺控制权的事例。

三、共益权与自益权主体偏离的有效性及存在的必要性

（一）共益权与自益权主体偏离的有效性

如上所述，共益权与自益权主体偏离是以合同方式进行的，因此，共益权与自益权主体偏离的有效性问题就是这些合同的效力问题。

关于融券业务。1993年国务院制定的《股票发行与交易管理条例》明文禁止融资融券交易（第41条），随后有关主管部门态度曾一度反复，1999年的《证券法》最终明令禁止了该项业务（第36条和第141条）。直至2006年，我国在修订的《证券法》中删除了禁止条款，并开始试点。因此，融券业务经历了一个从禁止到许可、从无效到有效的过程。现在，在我国，只要符合相关的规定，融券业务是合法有效的。

关于表决权信托。在美国，表决权信托经历了一个从否定到争议再到肯定的过程[3]。在日本，现在对表决权信托的有效性几乎没有争议，不过，日本法律上不认可，仅是表决权脱离股份本身转移给受托人。因此，转移给受托人的不是单纯的表决权，而是股份所有权本身。

关于表决权拘束协议。大多数国家的公司法都经历了从禁止到许可的过程，现代公司法也趋向于认可股东表决权具有拘束契约客体的效力。只要表决权拘束协议的内容不违反强制性法律规范、不违背公序良俗、不构成权利滥用，就应该认可其有效性。如前所述，在我国，合资、合作经营企业的相关立法是承认表决权拘束协议效力的。

关于表决权代理征集。早期普通法并不允许表决权的代理。在英国，早期普通法规定股东必须亲自出席股东会，直到1948年，公司法才承认代理表决为股东的法定权利。美国早期的观念把股东表决等同政治投票看待，要求股东必须亲自出席股东会，不得使用委托书。直到后来，各州才渐渐以宪法或法律承认表决权的代理行使。我国的有关规定已经允许表决权代理征集，只不过禁止有偿的表决权代理征集。

（二）共益权与自益权主体偏离存在的必要性

1.保护中小股东利益的需要。表决权拘束协议、表决权信托、表决权代理征集等往往被中小股东利用，从而在公司管理上体现自己的意志。比如，某一公司有两位股东，A股东占股60%，B股东占股40%，公司有三名董事，一般情况下，A股东可以决定全部三名董事。而这对B股东是不公平的，B股东很可能一开始就不愿与A股东组建公司。为防止这种状况，A、B股东可签署表决权拘束协议，约定“在股东会上，对A股东推荐的两名董事人选，B股东投赞成票；对B股东推荐的一名董事人选，A股东投赞成票”，从而保证B股东在董事会中有自己的人选。在股份有限公司的情形下，股份分散，小股东持股数量有限，对亲自行使表决权兴趣不大，如果能把分散于小股东的股份聚集起来，就可形成较大的力量参与公司的经营决策，而表决权信托是聚集散小股份的较好方法。表决权信托可以使小股东把表决权集中起来，委托给“受托人”，集中行使表决权以对抗大股东。

2.稳定与优化公司治理结构的需要。如前所述，表决权信托、表决权拘束协议往往是获取公司控制权的手段。公司管理层可以运用表决权信托与公司资本筹集或公司重组的方式，来确保管理层的暂时稳定性。在家族企业中，上一辈的掌权者可以通过表决权信托的方式，只给年轻一代股份中的经济受益等自益权，而不移转其表决权，以保住对公司的控制权。上市公司的债权人还可利用表决权信托使公司不受那些他们不信任的大股东的控制，以保证借款的偿还[1]。

3.活跃证券市场的需要。融资融券具有明显的活跃交易、扩大证券交易规模的作用，对市场合理定价、对信息的快速反应也有较强的促进作用，并且可间接协助企业筹集资金、稳定证券价格，可以为投资者提供融资，必然给证券市场带来新的资金增量，对证券市场产生积极的推动作用。融券业务是所谓的“卖空”机制，使投资者在市场下跌的时候也能实现盈利。目前，欧美市场融资交易者的成交额占股市成交18%～20%，中国台湾市场有时甚至占到40%。我国大陆地区从对融资融券的禁止到允许的过程也说明证券市场存在这方面的需求。

四、共益权与自益权主体偏离的弊端与防治

（一）共益权与自益权主体偏离的弊端

以合同方式进行的共益权与自益权的主体偏离由于本身的特性，加上合同内容的不确定性，有可能会产生一些弊端。

1.产生对公司的不当控制。公司价值的增减与股东的利益密切相关，所以股东行使表决权是为了维护自己的利益，但不能排除某些人滥用其控制的股份，如敌意收购时，利用表决权信托、表决权拘束协议，对公司进行不正当的控制，以谋取不正当的利益，从而损害公司或其他股东的利益。

2.形成垄断。比如，某一公司的供应商或销售商之一的交易相对人，为达到垄断该公司的原材料、零部件的供应，利用表决权信托、表决权拘束协议等方式取得该公司足够的表决权，形成垄断协议。由于共益权与自益权主体的偏离，这些垄断行为往往难以被发现，难以被《反垄断法》所规制。

3.形成证券市场的不正常动荡。融资融券业务，特别是信息披露不够的融资融券，可能助涨助跌，增大市场波动，并且可能增大金融体系的系统性风险。

4.规避信息披露的规制。在公司上市的情形下，以合同方式进行的共益权与自益权的主体偏离，因相关合同内容可能不在法定的信息披露范围之列，往往导致信息披露不够，影响了证券市场的投资者及其他利益相关者的正常判断，从而损害他们的利益。

（二）共益权与自益权主体偏离的防治

对上述弊端，可采取相应的防治措施。

1.完善公司法的相关规定。在公司法中确立表决权信托、表决权拘束协议等制度，并对其适用条件、方式、具体内容做出相关规定，以避免或减少实践中产生的弊端。

2.在合同中做出特别约定。对以合同方式进行的共益权与自益权的主体偏离，为避免不利于自己的情形发生，维护自己的正当权益，防止对方的不当利用，相关当事人可以在合同中做出特别约定。

3.完善证券市场规制。从合理规制证券市场，保证证券市场的有序繁荣出发，进一步完善融资融券、表决权信托、表决权拘束协议等方面的规定，特别是对上市公司证券及其衍生品交易价格产生较大影响的融资融券、表决权信托、表决权拘束协议内容，应及时披露，强化相关公司与机构的信息披露义务。

4.证券金融行业进行自我规范。以合同方式进行的共益权与自益权主体偏离往往具有较强的专业性，相关证券金融行业应从防范风险、规范操作、保护投资者合法权益的角度出发，进行规范，加强内部控制，维护正常的市场秩序。

［1］梁上上.论表决权信托［J］.法律科学,2005（1）:83-90.

［2］熊翔宇.表决权信托运用的一个成功范例——青啤股权变更案的深层次解读［J］.税收与企业,2004（4）:50-51.

［3］马丽，曹德旺.捐股法律真相：特殊条款实质是表决权信托［J］.法人,2009（4）:42-43.

［4］梁上上.表决权拘束协议：在双重结构中生成与展开［J］.法商研究,2004（6）:94-106.

［责任编辑：张文晋］

Subject Divergence Theory of Co-benefit Rights and Self-interest Rights

LIU Hui-ming,AN Jue

（LawSchool,Hohai University,Nanjing210098,China）

With the rising of securities margin,the voting trust and species shares,co-benefit rights and self-interest rights which used to belong to the same stockholder's equity start to belong to different stockholders,result in the phenomenon of divergence of co-benefit rights and self-interest rights.The subject divergence of co-benefit rights and self-interest rights that based on the contract is effective,and has the necessity of its existence.But it still has disadvantages,which should be solved by the company law,market regulation lawand codes ofpractice comprehensively.

D922·29

A

2095-106X（2014）02-0091-04

2014-05-10

刘惠明（1964-），男，江苏靖江人，河海大学法学院副教授，研究方向是民商法学、环境法学。