试析《侵权责任法》在医疗侵权纠纷中的适用

邓巧蓉

（武汉商业服务学院商贸学院，湖北武汉 430056）

《侵权责任法》已于2010年7月1日正式施行。该法是一部规范侵权责任方面的基本法，其第七章用11个条文专门规定了“医疗损害责任”，把现实中复杂难解的医患关系，置于了法律条文的框架下。

1 《侵权责任法》和《医疗事故处理条例》短期内并行条件下之适用

1．1 《侵权责任法》和《医疗事故处理条例》短期内将会并存

有专家称，《侵权责任法》施行后，《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）将自动废止，医疗事故鉴定委员会将退出历史舞台。［1］对此，笔者持不同观点，认为《侵权责任法》和《条例》短期内将会并行，理由如下：

（1）在适用时效上，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国侵权责任法＞若干问题的通知》，第一条规定侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法施行前发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用当时的法律规定。第二条规定侵权行为发生在侵权责任法施行前，但损害后果出现在侵权责任法施行后的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。

（2）根据《立法法》的规定，行政法规的废除须遵循严格的法定程序，并且《条例》是卫生行政机关对医疗机构医疗风险和医疗安全监管的法律依据，所规范的范围远远大于《侵权责任法》，如果废止，医疗安全和医疗风险或将处于监控空白［2］。

（3）医疗事故鉴定并未废止。《侵权责任法》实施之后，患方状告医方，患方作为原告需要首先举证，大多数患方会采取司法鉴定的方式来举证，要求医方配合鉴定；如果医方对鉴定结论不满意，也可以同时申请医疗事故技术鉴定，用两条腿走路。如果两份证据相同，没有异议，法院可以根据该证据直接判案；如果两份证据不同的话，法院会根据民事诉讼法的要求，要求两份证据的提供者出庭质证，最终做出裁定。因此医疗事故鉴定并不会被“封杀”，只是需要进一步完善其程序、弥补其漏洞。

综上所述，《条例》短期内并不会立即失效。但是《条例》与《侵权责任法》相冲突的条款会失去其法律效力。

1．2 《侵权责任法》与《条例》的冲突及处理

（1）关于赔偿责任的构成要件。《条例》第四十九条规定：医疗事故赔偿，应当考虑下列因素，确定具体赔偿数额：①医疗事故等级；②医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度；③医疗事故损害后果与患者原有疾病状况之间的关系。不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。而《侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据《条例》，只有构成医疗事故的，医院才承担赔偿责任。而根据《侵权责任法》则是只要医院和患者存在诊疗关系、患者在诊疗活动中受到损害并且医疗机构有过错，医疗机构就应该赔偿。

（2）关于医疗事故鉴定。根据《条例》，是否构成医疗事故需要通过医学会的医疗事故技术鉴定来确定，从而确定医疗机构是否应该承担赔偿责任。实践中，医方几乎毫无例外的要申请由医学同行组成的医学会进行医疗事故鉴定，而经过医疗事故鉴定之后，法院往往就只认该鉴定结论，判决结果也只以该鉴定结论为依据，医疗病历不再具有证据价值。而根据《侵权责任法》，医疗机构承担赔偿责任的前提条件并不要求一定要构成医疗事故，所以就无需进行医疗事故的技术鉴定。

（3）医疗损害赔偿范围及标准。《条例》没有关于死亡赔偿金的赔偿项目，且规定的赔偿范围窄、标准低。可以想象，凡构成医疗事故的，都属于医疗损害中性质较严重的部分，但是死者家属拿到的赔偿却比非医疗事故的医疗损害致死的情况少，这显失公平。［3］而《侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活 辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。可见《侵权责任法》规定了死亡赔偿金，赔偿的范围及标准都比《条例》更为合理、公平。

《医疗事故处理条例》是国务院颁布的行政法规，是下位法、旧法，而《侵权责任法》是全国人大常委会通过的法律，是上位法、新法，根据上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，对上述存在的冲突应该适用《侵权责任法》的相关规定。

2 举证责任分配对《侵权责任法》适用的影响

在《侵权责任法》实施之前，医疗损害纠纷的举证责任采取的是举证责任倒置，即根据最高人民法院《民事诉讼证据规定》第四条第一款（八）项的规定，“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。

在《侵权责任法》中，规定的是由患者就医疗机构的过错承担举证责任，如患者不能证明医疗机构有过错或违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，就要承担举证不能的不利后果，而是否要举证证明医疗行为与损害结果之间的因果关系，该法未作具体规定，似乎可以理解为“医疗行为与损害结果之间的因果关系”不再成为医疗诉讼中法律考量的核心和重点，“医疗行为与损害结果之间的因果关系”也不再是医方承担责任的前提条件。［4］

这样一来，《侵权责任法》把举证责任一部分重新进行了分配，另一部分没有做出具体规定的制度，将会给审判实践造成难题。因为根据法理和该法第五十七条关于“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任”等规定，因果关系似乎仍然是医疗损害责任构成的必备条件。因此，最高法院的司法解释应对医疗举证问题作出更为明确的规定，并且在患方的举证责任上，司法实践不应过于苛求，而应适度放宽为宜。

3 现行医疗鉴定体制对适用的影响

如上所述，医疗事故鉴定并未废止，只是需要进一步完善程序、弥补漏洞。医疗鉴定在医疗损害赔偿案件中有重要的作用，毕竟医疗纠纷案件具有高度的专业性，医疗行为是否有过错，法官一般不具备这个判断能力。《条例》设立了由医学会组织进行医疗事故技术鉴定的体制。实践中有如下弊端：一是患者申请医疗事故鉴定时，需要写出书面材料，来对诊疗过程中医院的过错等进行说明，但患者大多无专业医疗知识，书写该材料有难度；二是参加鉴定的医学专家全都来自于各医疗机构，虽然采取专家库中随机抽调，但仍有 “兄弟姐妹”互相鉴定之嫌，使患者对其结论的公正性产生合理怀疑。实践中，法院判案的依据多数是采信医学会的鉴定，可能会导致患者的合法权益得不到保障，有的法院为求得鉴定的合理性、公正性，通常委托司法鉴定机构重新进行鉴定。如此一来，这种二元结构下应如何取舍，法律并没有明确规定。

《侵权责任法》没有对鉴定这种程序性问题进行规范，但司法解释中应加以明确，以便法院准确适用。对医疗事故鉴定制度的完善，可以考虑以下几点：1．患者不必提交陈述材料，无能力提交时应由医方陈述采取该医疗行为的理由；2．在听证会中增加“患者质疑”环节；3．取消集体鉴定制，鉴定人以个人身份参与鉴定，并对鉴定结论的真实性和合法性负责。4．鉴定人应作为诉讼参与人出庭接受质证。

4 医疗机构免责事由规定对适用的影响

《侵权责任法》第六十条规定：患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担责任：①患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗范围的诊疗；②医务人员在抢救生命垂危的患者等情况下已经尽到合理诊疗义务；③限于当时的医疗水平难以诊疗。从该条可以看出，医疗机构免责有三种法定情形。

对于医疗机构负责的三种情形可从以下几个方面予以说明。

（1）在司法解释未出台之前，从实践来看，可以把下列情形视为患者或者其近亲属的不配合：因患者的原因延误诊疗；不配合执行医嘱，如不服药或少服、多服药；不接受医护人员的合理治疗措施；不服从医院管理。

（2）对于“当时的医疗水平”。可借鉴“临床过失”概念，即指那些不符合或未达到当今一般医师或护士所应有的病人诊断、预防、治疗和护理实务标准，并且造成病人的事故性损伤的行为，包括临床差错、疏忽、错误等。这个定义中的“实务标准”，就是所谓的“当时的医疗水平”。

（3）“限于当时的医疗水平难以诊疗”的情形，从实践来看，下列情形一般可以认为：

①患者本身为特异性病体，在治疗前知道或治疗后发现，但目前的医疗技术水平尚难以解决而出现不良后果的。②诊断及手术适应症明确，操作无误，而在术中或术后发生并发症导致不良后果的。③在基础麻醉或推管阻滞麻醉时，使用规定的麻药剂量，仍导致呼吸抑制，血压下降，经积极抢救仍不能防止不良后果的等等。［4］

《侵权责任法》第一次把医疗及其损害赔偿责任设立专章进行规范，这一重要法律的制定与实施对医疗行业产生深远的影响。如果相关制度能尽早完善，司法解释能将某些模糊的法律条文进行明确，使该法能够得到正确适用的话，必将发挥维护医患双方合法利益，促进医学科学持续发展，促进医患和谐和社会稳定的巨大作用。

1 《侵权责任法》施行后重大变化：《医疗事故处理条例》自今年7月1日起自动废止http：／／www．zwjkey．com／onews．asp Id＝41112010－03－19

2 常纪文．医疗损害纠纷处理的若干法律问题——兼论《侵权责任法》的不足及其完善［J］．中国政法大学学报，2010，16（2）：85－91．

3 郑雪倩，王李红，聂 学．正确理解《侵权责任法》之医疗损害责任［J］．中国医院，2010，14（3）：59－61．

4 吴旭红．浅议侵权责任法在医疗损害纠纷中的适用．中国法院网湖南频道．2010－04－01．

5 张大有，王尚柏．侵权责任法医疗损害责任解读［J］．安徽医学，2010，31（3）：198－200．