论建立我国未成年人有偿监护制度

李文茂

[摘 要]随着《民法总则》的颁布与正式施行，在未成年人监护制度方面与《民法通则》相比有了很大的进步之处，比如确立了遗嘱监护，临时监护和意定监护等新型制度以及排除了未成年人父母的单位的监护资格，引入了民政部门监护责任。虽然有很大进步性，但还存在很多问题。其中，未通过法律确认未成年人的有偿监护制度是最重要的问题之一，未成年人的有偿监护制度是在未成年人的父母去世或不适宜做监护人的情况下，最有利于被监护人的一种制度，虽然中国目前还没有法定的有偿监护制度，但存在有偿监护，也在客观上有着相关立法需求。因此，以有偿监护制度为切入点，建立合理的监护制度是极为必要的。首先，基于我国的国情和国外的立法实践，建立有偿监护制度具有其可行性和必要性。在有偿监护制度的分类方面，需要结合我国现实的国情和社会情况，有偿监护制度可以分为法定的有偿监护和意定的有偿监护;还需将所谓“有偿”的金额部分分为必要费用和合理报酬。最后，在我国有偿监护制度的具体制度设计中，需包括必要费用和合理报酬的范围，资金来源以及对监护人的监督机制等，全面结合国情，以保护未成年利益为出发点，从个人、社会、国家三个层面的责任建构，建立完善的，适合我国国情的有偿监护制度。

[关键词]未成年人监护;有偿监护;意定监护

[中图分类号]D90 [文献标志码]A [文章编号]1000-8284（2018）05-0086-05

1986年《民法通则》中，我国的未成年人监护制度主要包括法定监护、指定监护和协议监护三种，与大陆法系其他国家的立法例不同，没有对亲权制度和监护制度进行区分，整体制度建设主要是基于维护社会秩序的考虑，但并没有跟随世界主流趋势，以保护未成年人利益为监护制度的核心理念。而2017年的《民法总则》中的相关规定，更多地体现了对未成年人利益的保护，而且其中遗嘱监护、意定监护等制度也体现出了民法中的意思自治的精神，在未成年人监护制度立法方面具有很强的进步性。

一、《民法总则》背景下我国现行监护制度概述

2017年10月，《民法总则》正式施行，其中，对未成年人的监护制度有了很大的改进，比如增加了遗嘱监护、临时监护、撤销监护资格等新的监护制度，在未成年人监护制度方面，可以说有了巨大的进步。

（一）遗嘱监护制度

《民法总则》第29条规定：被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。确立遗嘱监护制度，《民法总则》与《民法通则》相比，在监护制度方面做出的更有利于保护未成年人利益的改变之一，《民法总则》规定了被监护人的父母担任监护人的，可以通过遗嘱指定监护人。将此项权利仅仅赋予父母作为监护人的情形，可见，法律更倾向于保护父母作为监护人的意思自治的权利，因为只有父母会站在未成年人的角度，选择其最信赖的人作为其未成年子女的监护人，由此看来，遗嘱监护制度已经有很大的进步。遗嘱监护依然具有很多局限性。

（二）监护权撤销和恢复的制度

《民法通则》虽然也规定了其他有监护权的人有权申请变更监护人，但与《民法总则》的规定相比略显粗糙，民法总则中规定了具体撤销监护人的情形，撤销程序，以及单独规定了撤销监护资格的同时不免除父母的监护义务，保障了未成年人成长的物质保障。另外，也规定了对父母监护权恢复的具体规定，规定父母除了对未成年人犯罪这一特殊情形外，还可以恢复监护资格，是中国“亲权”制度的重要体现。

（三）临时监护制度

当未成年人暂时没有监护人或当监护人对未成年人造成侵害还未来得及指定适当监护人时，自然需要通过临时监护对未成年人加以保护。南京于2015年出台了困境未成年人寄养家庭评估标准。这正是在我国立法没有明确规定未成年人临时监护的情势下，各地根据具体实践做出的应急措施。可见，对未成年人的临时监护是有存在必要的。《民法总则》中规定了由当地居委会、村委会、民政部门担任临时监护人的制度，弥补了这一立法空白。

二、有偿监护制度设立的必然性与可行性分析

有偿监护是指监护人履行监护职责后，有权获取相应的报酬的监护制度。从目前我国的现行法律来看，没有关于有偿监护的具体规定，在世界各国监护制度的发展趋势下，我国监护制度也在做着相关的调整，核心理念也开始向保障未成年人利益的理念进行转化[2]。故而，为了切实保护未成年人的利益，在我国在法律层面上引入有偿监护制度具有其必要性和可行性。

（一）有償监护制度建立的必要性

1.监护未成年人需要大笔花销。无论是《民法总则》还是《民法通则》里关于监护人职责的规定，监护人对未成年人不仅有教育、保护、管理的职责，还要负责照顾未成年人的生活，在未成年人既没有收入也没有财产的情况下，作为未成年人的监护人需要为了履行监护职责花费大笔开销，除了未成年人的父母作为未成年人的当然监护人有当然的负担义务以外，让其他人承担这比开销，显然是有失公平的。

2.有偿监护会让监护人更积极地履行监护职责。虽然我国与其他国家不同，我国民法没有专门规定亲权的概念，但将父母作为未成年人从出生开始作为其当然监护人，也符合我国社会上传统的亲权观念。一般情况下，其他近亲属或者近亲属以外的其他亲友，与父母相比，往往没有足够的积极性去承担监护职责。因此，实践中经常出现父母去世后，未成年人虽然有监护人，但其身心健康权和受教育权往往得不到保障，甚至有些继承人对未成年人还有虐待、性侵等行为。

3.民事权利和义务具有对等性。民事法律关系是一种权利义务关系，在其中，权利与义务在功能上互补，在总量上相等。而监护也同样是一种民事法律关系，因此也需要符合这一属性。父母基于其亲密的血缘关系，当然的且无偿的需要承担监护职责，也同时享有一定权利，比如父母是未成年人的第一顺位继承人，优先于其他近亲属继承未成年人财产，故而，在享有权利的同时，也应当无偿履行监护义务。而其他监护人则有所不同，他们并没有享有与未成年人父母相当的权利，因此履行监护义务，即应有获取一定报酬的权利。此与婚姻家庭关系中各当事人之间的权利义务关系有所不同， 家庭成员间基于婚姻和血缘的联系而产生的权利义务，无论在法律上还是在道德上均非完全对等。

（二）有偿监护制度建立的可行性

1.各国立法例。目前世界各国民法体系中，都有详尽的有关监护制度的规定，很多国家为了保护未成年人利益和父母之外的监护人的权益，都引入了有偿监护制度，根据有偿监护的范围不同，可以分为有偿监护和补偿性原则监护，有偿监护是指给予监护人报酬的形式;而补偿性监护是指仅仅对为了未成年人生活所必须支出的费用进行补偿：

（1）有偿监护：即视监护为一种有偿的法律行为，监护人履行监护义务后有权取得相应的报酬。如日本、秘鲁、美国等都采取有偿监护原则[1]。因为以上国家都对亲权和监护，父母基于亲权对子女进行照顾，而除父母以外的其他人进行才归于监护的范畴。因此，对于亲权而产生的照顾和教育应为无偿的;而基于监护而为之应为有偿，这也符合权利义务相对等的原则。

（2）补偿原则监护：即监护原则上不应索取报酬，但应监护人的请求，监护当局可决定给予一定数额的补偿。采取这一原则的国家有德国、法国、罗马尼亚等。根据《德国民法典》第1836条规定，一般情况下“监护被无偿地执行”，但在被认为是职业监护人时，或者“监护人执行多于十宗的监护的;或者执行监护的必要时间预计不少于每周20小时的”，“监护被例外地、有偿地执行”。在这种监护制度下，虽然立法层面认为监护应属于一种无偿的行为，但在特定情况下，处于公平原则的考虑，应给予适当的补偿。

2.《民法总则》为有偿监护提供丰富的土壤。《民法总则》与《民法通则》相比，最大的变化在于增加了监护制度领域里保护当事人意思自治的制度，比如遗嘱监护制度和意定监护制度，都是意思自治原则在我国监护制度的体现，与《民法通则》相比，新的监护制度虽然没有规定有偿监护的制度，但已经将意思自治的精神很大程度上引入了监护制度，为有偿监护制度的引入奠定了理念上的基础。另一方面，《民法总则》中的监护制度也为有偿监护制度的引入提供了制度准备，其中新型的遗嘱监护制度和意定监护制度都涉及当事人之间的合意，也就需要一定的约定内容，在此过程中，为了保护未成年人的利益，采取有偿的约定有利于保障监护人对未成年人履行监护职责的积极性和物质基础。

3.有偿监护是客观存在的。在我国，虽然在法律层面没有规定有偿监护的制度，但现实生活中却时而发生有偿监护的情形，比如：当父母不能或不愿监护其未成年子女的时候，通过提供金钱的方式将子女托付给近亲属进行监护;另一方面，在未成年人父母去世的情况下，后续的监护人用未成年人从其父母处继承的财产来对未成年人承担监护职责，用以未成年人的生活开销。由此可见，有偿监护早已存在于实践中，可以为下一步的立法工作奠定基础。

三、我国有偿监护制度的规则设计

有关于有偿监护的制度设计，本文将结合我国社会状况，从有偿监护制度的分类，有偿监护制度的资金来源，有偿监护制度的监督机关或执行机关等几个方面来构建我国的有偿监护制度。

（一）有偿监护制度的分类

根据我国国情以及传统社会观念，我国的监护制度可以分为无偿监护制度和有偿监护制度，其中，父母作为未成年子女的当然监护人，应属于无偿监护的范围;而父母之外的其他亲友、社会组织对未成年人的监护则属于有偿监护的范畴，有偿监护制度则可以分为法定的有偿监护和意定的有偿监护。

1.法定的有偿监护。法定有偿监护是指在未成年人的父母去世或失去监护未成年人的资格与能力之后，未成年人的近亲属应依照法律担任未成年人的监护人，但其亲属有得到必要费用的权利，该费用的来源、数量、领取方式等均由法律法规予以规定。在我国，法定有偿监护的范围应限定在未成年人的近亲属之中，其中所指的近亲属，应包括在《民法总则》规定的近亲属范围，即祖父母，外祖父母，以及成年兄姐。以上未成年人的近亲属，虽然也属于未成年人的直系血亲，但在我国《继承法》中，均属于第二顺位的继承人，在未成年人的父母不在或不能履行监护职责的时候，其近亲属有法定的履行对未成年子女的监护职责，但根据权利义务对等的原则，上述近亲属对未成年人的监护应归于有偿监护的范畴。

2.意定的有偿监护。意定的有偿监护是指意定的有偿监护在实践中可以根据约定的方式不同分为两种情况：第一种来源于民法总则刚刚确立的遗嘱监护制度，即未成年人的父母可以通过遗嘱的方式为其未成年子女指定监护人，前文提到，涉及遗嘱监护，需要被选择的监护人同意，而且有得到必要费用以及报酬的权利，但由于各种现实的条件不同，所以得到的报酬的数额、支付方式以及经济報酬的费用或补偿可以由当事人之间进行约定，

（二）有偿监护制度中请求权的范围

前文提到，在有偿监护制度中，除未成年人父母以外的人担任未成年人的监护人的情况下，可以获得费用和报酬，而由于监护人的身份不同，获得金钱的原因不同，从而将监护人可能获得的金钱分为费用和报酬两部分。

1.费用与报酬的概念。有偿监护制度中的费用是指在对未成年人监护的过程中，为了尽到对未成年人教育，管理等职责，以及负责管理未成年人的个人财产的过程中，需要支出各种必要费用，监护人有取得上述费用补偿的权利。而除父母外的其他监护人，都有取得经济补偿的权利。经济补偿制度的设立既可以保护监护人的利益，也可以保障未成年人的正常生活以及接受教育。

报酬是指由除了未成年人的近亲属以外的其他的人或者组织担任未成年人的监护人的情况下，在获得上述经济补偿的基础上，可以根据约定，获得相应的报酬。

2.费用与报酬区分的必要性。首先，必须要区分费用与报酬的原因之一在于，未成年人的近亲属，及未成年人的祖父母、外祖父母、成年兄姐担任未成年人的监护人的情况下，该监护人仅仅有权利请求费用，而没有请求获得报酬的权利，因为在目前中国，无论是1986年《民法通则》的规定，还是现行的《民法总则》的规定，都将上述近亲属作为未成年人父母去世或不能或不愿抚养未成年人的情况下的当然监护人，这也是中国“亲权观念”的一种体现，而允许近亲属请求必要费用，一方面出于对监护人支出的填补，另一方面也是对未成年人生活的保障。第二，区分费用和报酬的另一个原因在于，无论未成年人的近亲属，还是近亲属以外的其他人担任未成年人的监护人，都有权利请求获得必要费用，而且其金额、来源都是法定的，而监护人所获得的报酬部分，则是依照约定而产生的。

3.费用和报酬的范围。费用主要是用于补偿监护人为了监护人的利益而支出的必要开销，宏观上来说，应当包括为了未成年人生活，接受教育等日常支出，以及未成年人的监护人为其承担替代责任的情况下，也属于为监护人利益所支出的必要费用。在此处，争议的焦点在于，如何评价是为了监护人的利益以及如何认定是必要费用，对于此问题，应从两个方面入手：一方面，应当制定相应规定，对必要费用进行一定的列举;另一方面，可以交给有关机关进行个案判断，如民政部门、居委会、村委会等。

报酬则是未成年人近亲属之外的主体担任其监护人的情况下，在必要费用之外还可以获得一定的报酬，这些报酬主要根据当事人之间的约定，一方面为了维护当事人之间的意思自治;另一方面，作为非未成年人近亲属的监护人，与被监护人之间没有当然监护义务，通过约定报酬的方式，加强其监护积极性。需要强调的是，其约定报酬不宜过高，具体限额可以由各地方政府根据各地经济水平来予以确定，因为一旦报酬过高，监护人就有为了营利而监护，有可能引发道德风险。

（三）有偿监护制度中的资金来源

在有偿监护制度中，我们通过立法赋予了未成年人父母之外的其他监护人对于必要费用或适当报酬的请求权，与此同时，必须要确定与之相对应的资金来源。我国的监护制度从宏观上来看，是以自然人为基础，社会组织为补充，国家为保障的监护制度体系。

1.未成年人财产。在未成年人本身有收入或者有财产的情况下，该笔费用由未成年人自己的财产优先支出，但此种情况下，所涉及的问题很多，比如：

第一，未成年人财产为不动产时，其监护人如何获得报酬和费用，基于此，法律可以设置一定程序，使得其监护人在履行一段时间监护职责或为了履行监护的职责已经支出了一定数额的费用的情况下，监护人可以取得该不动产的所有权或者份额。

第二，从未成年人处获得财产一定要经过一定的程序，才能避免监护人权利的滥用，这有可能直接侵害未成年人的财产，因为未成年人的监护人同时担任未成年人的财产管理人，如果不通过一定手段对其进行一定限制，很容易引发道德风险，至于限制手段，既可以依靠当事人间的意思自治，约定由第三人或者信托机构代为向监护人发放报酬和费用，也可以通过民政部门、村委会、居委会等介入进行监督。

第三，要保证未成年人其他近亲属和其他利害关系人的知情权，为了防止未成年人财产受到侵害，或其他利害关系人权益受损，监护人从未成年人财产中取得报酬和费用，其领取情况应当向未成年人其他近亲属公开，保证其他近亲属的知情权，当其知情权或者未成年人财产权严重受到损害的时候，要赋予其请求人民法院撤销监护人监护资格以及返还财产的权利;另外，对于未成年人的债权人，当未成年人财产受损导致自己债权得不到清偿的情况下，也可以请求人民法院予以救济。

2.社会捐助。以我国目前的国情来看，很多情况下，父母去世或者父母丧失监护能力或监护资格的未成年人，其本身没有财产或没有足够的财产支付其自身的日常开销（必要费用）以及近亲属之外的人担任监护人时所需的合理报酬。在这种情况下，为了保障未成年人的权益，需要来自社会的帮助，而我国目前社会上也现实存在很多为孤儿提供帮助的社会基金，但这些社会公益基金目前主要是资助给孤儿院或福利院，并没有为尚有监护人的未成年人提供资助的法律保障，但很多情况下，由自然人监护人对未成年人进行监护更有利于未成年人的成长。因此，可以由民政部门统筹或监督，当未成年人财产不足的情况下，其父母之外的监护人可以在当地相关基金会或社会组织处领取必要补贴。

3.国家保障。由于我国社会发展的不平衡性，很多经济较为落后的地区，并没有相应的社会捐助或是没有相关社会组织可以公平的承担发放监护补贴的职能，因此，此时需要国家承担其相应的保障机制，通过相关拨款，保证资金来源，再赋予相关行政部门相关职能，保证资金得以合理使用。国家具有社会保障和公共服務的职能，因此，国家也有义务对未成年人的权益以及其监护人的合法权益予以必要保护，这也有助于维护社会秩序的稳定。

四、结论

虽然与《民法通则》相比，《民法总则》在未成年人监护制度方面具有很强的进步性，在立法层面既保护了公民的意思自治的权利，也在很大程度上体现出了对未成年人利益的保护。但没有在立法层面确定有偿监护制度，并不能从根本上让未成年人的利益得到全面的保护，尤其在父母去世或不能监护其未成年人的情况下。因此，本文认为，结合我国的国情和社会情况，我国具有设立有偿监护制度的可行性和必要性，按我国目前国情来看，根据监护主体，有偿监护可以分为法定的有偿监护和意定的有偿监护两种;从有偿的范围来看，有偿监护的范围可以分为必要费用和合理报酬，同时还需要设立监督机制对未成年人的监护进行监督。总而言之，为了保护未成年人的利益，同时维护公民的意思自治权，根据我国现实国情，建立适宜的有偿监护制度是很有必要的。

[参 考 文 献]

[1] 尹志强.未成年人监护制度中的监护人范围及监护类型[J].华东政法大学学报，2016，19（5）：26-34.

[2] 杨立新.《民法总则》制定与我国监护制度之完善[J].法学家，2016，（1）：95-104，178.

On the Establishment of the System of Paid Guardianship for Minors in China

Li Wenmao

（College of Humanities， Social Sciences and Law， Harbin Institute of Technology， Harbin 150001， China）

Abstract： With the promulgation and formal implementation of the General Principles of Civil Law， there has been great progress in the supervision system for minors compared with the General Principles of Civil Law， such as the establishment of testamentary supervision， temporary guardianship and intentional custody， etc. The new system and the qualifications for custody of units that exclude the parents of minors have introduced custody responsibility of the civil affairs department. Although there is great progress， there are still many problems. Among them， the failure to pass the law to confirm the minor's paid guardianship system is one of the most important issues. The underage compulsory guardianship system is one that is most beneficial in the case of the death of a minor's parents or inappropriate for a guardian. Although China does not currently have a statutory paid guardianship system， there are also relevant legislative requirements in the presence of paid custody. Therefore， it is extremely necessary to establish a reasonable guardianship system from the point of view of the paid guardianship system. First of all， based on China's national conditions and foreign legislative practice， it is feasible and necessary to establish a paid guardianship system. In the classification of the paid guardianship system， it is necessary to combine the reality of China's national conditions and social conditions. The paid guardianship system can be divided into statutory paid guardianship and intentional paid guardianship; the so-called "paid" amount is also divided into necessary expenses and reasonable compensation. Finally， in the specific system design of China's paid guardianship system， it is necessary to include the scope of necessary expenses and reasonable remuneration， the source of funds and the supervision mechanism for guardians， and comprehensively combine the national conditions to protect the underage interests as the starting point. We should construct responsibility from three levels of individual， social and national， and establish a sound and paid guardianship system that suits China's national conditions.

Keywords： minor custody; paid custody; intentional custody

〔责任编辑：张 毫〕