论重婚罪之“婚”

吴思齐

(苏州大学 法学院 ，江苏 苏州 215006)



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论重婚罪之“婚”

吴思齐

(苏州大学 法学院 ，江苏 苏州 215006)

重婚罪的行为模式有两种，即有配偶而重婚和明知他人有配偶而与之结婚。无论是哪一种重婚模式，在客观上都存在两个婚姻。从重婚罪的立法目的上看，第一个婚姻只有是合法有效的婚姻才有成立重婚罪的可能，因而事实婚姻也可以包含在第一个婚姻中，但必须是在婚姻法上有婚姻效力的情形。第二个婚姻只能包含法律婚姻而不能是事实婚姻，原因在于事实婚姻的成立要件不明确、难以界定，在认定还存在许多问题。同时其本身也是特定时期的产物，不宜在当今继续使用。所以重婚罪的成立模式是“法律婚姻+法律婚姻”或“事实婚姻+法律婚姻”的形式。

重婚罪；法律婚；事实婚；婚姻效力

一、问题的提出

《刑法》第258条规定了重婚罪，其条文为：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”根据规定，重婚罪的行为模式包括两种情形：有配偶而重婚的和明知他人有配偶而与之结婚。无论是哪种行为模式，重婚罪的成立都必须在客观上存在两个(以成立先后为序的)“婚姻”，具体对应到第258条上，即第一个婚姻是“有配偶”的婚姻，第二个婚姻是“重婚”或“与之结婚”。刑法并未对其中的概念给出界定，通说关于“有配偶”的解释为：“有配偶，是指男有妻，女有夫”[1]，然而这样的解释并不明确，夫妻关系究竟是仅指依法登记的夫妻关系还是包含事实上的婚姻关系，通说也并未给出定论[1]。理论上，有学者认为这种夫妻关系既包括依法登记结婚而形成的夫妻关系，也包括事实上的夫妻关系[2]；有学者则持相反意见，认为“所谓有配偶的人，指已经依法登记结婚的人。仅有事实婚姻关系的人，不属于有配偶的人”[3]。这一问题需要明确。此外，还有疑问的是，第一个婚姻的效力对成立重婚罪是否产生影响？以往学界对重婚罪的解释多限于表面，并未就第一个婚姻的效力对成立重婚罪的影响给出结论。

对于重婚罪中的第二个婚姻，似乎并没有太大的争议。首先是第二个婚姻既可以是骗取婚姻登记机关登记而成立的婚姻，也可以是事实婚姻。这在实践中也得到了印证，《最高人民法院关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》中规定：“新的《婚姻登记管理条例》*此处的《婚姻登记管理条例》是指民政部1994年2月1日公布施行的文件，现已被国务院2003年8月8日发布、2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》废止，二者在名称上相似，需要注意区分。发布施行后，有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义共同生活的，仍应按重婚罪定罪处罚。”其次是第二个婚姻的效力，成立重婚罪，第二个婚姻当然是无效的，否则设立该罪就存在自相矛盾之嫌。然而笔者认为，上述定论不无疑问。首先是第二个婚姻的种类能否包含事实婚姻，事实婚姻是婚姻法上的概念，自1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，事实婚姻制度就在我国不存在了，但是刑法上却仍然将其解释为“婚姻”并作为重婚罪的行为模式难言合理。其次是第二个婚姻的效力，固然，成立重婚罪则第二个婚姻必然无效，如果不考虑重婚，第二个婚姻是否还需要具备婚姻有效的其他要件才能成立重婚罪？即行为人缔结一个有效婚姻后再次结婚，在第二个婚姻具备了除重婚之外的无效要件，能否还据此认定其成立重婚存在疑问。

因此，本文就通过对重婚罪中两次婚姻的种类及效力的论述，来厘清重婚罪认定中的一些问题。

二、重婚罪中的第一个婚姻

重婚罪，顾名思义就是结了两次婚，立法机关将之入罪的原因在于我国婚姻法明确规定了婚姻自由、一夫一妻、男女平等的制度，重婚罪是对一夫一妻的婚姻制度的破坏，它践踏了法律基本制度，破坏了善良的风俗习惯和伦理道德，严重影响了社会主义精神文明建设，必须予以惩治[4]。因而对第一婚姻的认定显得尤为重要，因为如果第一个婚姻不能被评价为“婚姻”，那么第二个婚姻无论是否有效就难言是对“一夫一妻婚姻制度”的破坏了。

(一)第一个婚姻的种类

法律婚，即经婚姻登记机关依法登记而缔结的婚姻当然符合此处的条件，因为它是我国现阶段婚姻制度的唯一表现。存在争议的是事实婚姻能否包含在其中。从理论上看，成立重婚罪必须要先存在一个婚姻，事实婚姻自然也能包含其中。然而，事实婚姻是婚姻法上的概念，根据婚姻法理论，其定义有广义和狭义两种学说：广义说认为欠缺结婚的形式要件并以夫妻名义共同生活的两性结合都是事实婚姻；狭义说认为，欠缺形式要件以夫妻名义共同生活的两性结合，只有在特定时间内且符合实质要件，被赋予其合法效力时，才构成事实婚姻，由于我国《婚姻法》规定了无效婚姻和可撤销婚姻，故事实婚姻的定义采纳狭义说为宜[5]。实务上也是同样的看法，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《〈婚姻法〉解释(一)》)第5条即为此种观点，根据该条规定，在1994年民政部颁布《婚姻登记管理条例》前，男女双方符合结婚实质条件并且未办理结婚登记的才是事实婚姻，在此之后的情形则不再承认为事实婚姻，补办登记的视为法律婚姻，婚姻关系从男女双方均符合婚姻法规定的实质要件时起算；未补办登记的按同居关系处理。

从上述介绍中不难发现，在我国的法律语境中，事实婚姻只包含1994年《婚姻登记管理条例》前，男女双方符合结婚实质条件并且未办理结婚登记的情况。在刑法学界，事实婚姻的概念则并不像婚姻法理论只包含此种情形，凡是符合结婚实质条件而未办理登记的情形都被解释为事实婚姻。然而，根据刑法规定，对重婚罪第一个婚姻的描述是“有配偶”，而所谓配偶，必然是在婚姻关系中才能存在的，无论是法律婚姻还是事实婚姻，没有婚姻关系就不可能存在“有配偶”的描述。因此重婚罪的第一个婚姻中是否包含事实婚姻应区别对待：在1994年《婚姻登记管理条例》实施之前的事实婚姻是真正意义上的事实婚姻，受到婚姻法的确认，自然应当被包含在重婚罪中的第一个婚姻之中；而1994年《婚姻登记管理条例》实施后，除非补办婚姻登记转化为法律婚姻的情形，由于并不存在法律认可的婚姻，只是客观存在的一种同居关系，行为人再次缔结婚姻的，难言侵犯了“一夫一妻的婚姻制度”。将其认定为是重婚罪中的第一个婚姻，则会产生婚姻法不承认而刑法却加以承认的概念的尴尬局面，有违法秩序的统一性和刑法的谦抑性。换言之，行为人在《婚姻登记管理条例》实施后与对方以夫妻名义共同生活，其后又与另外一人登记结婚，其第一个婚姻不是刑法规定的“有配偶”，行为人也不构成重婚罪。

(二)第一个婚姻的效力

在上文提到的事实婚姻的定义中，事实婚姻只是欠缺形式要件而符合实质要件的一种婚姻关系，因此事实婚姻不会存在婚姻无效或者可撤销的情形，行为成立重婚罪的，其第一个婚姻若为事实婚姻，则该婚姻只可能是有效的。会出现争议的反而是法律婚，依《婚姻法》的规定，经婚姻登记机关登记后的婚姻有三种情形：有效、无效、可撤销。有效的登记婚姻当然包含在重婚罪的第一个婚姻中，不过若第一个婚姻出现无效或者可撤销的情况时，又该如何认定。有学者曾指出，重婚罪中的第一个婚姻只能是受法律保护且未经法定程序解除的夫妻关系[5]。笔者赞同这一结论，关于无效婚姻和可撤销婚姻，虽然刑法中并未规定出现无效或可撤销婚姻时重婚应当如何处理，但是依婚姻法原理从解释论上也能得到答案：《婚姻法》第12条虽然规定其法律后果为自始无效，但在理论上认为《婚姻法》对无效婚姻采取的是宣告无效主义[6]，亦即行为人虽然经登记缔结的是一个无效婚姻，但在法定程序宣告前仍然是被推定为有效。同时，可撤销婚姻对此同样如此，《婚姻法》第11条明确规定了可撤销婚姻须经一方请求方可撤销，所以可撤销婚姻必然存在宣告程序。这就表明，行为人缔结的第一个婚姻如具备无效或可撤销情形，未经宣告则被推定为合法有效，其再次结婚的成立重婚罪；如果第一个婚姻虽然具备无效、可撤销情形，但已经被宣告无效或撤销，行为人在法律上就属于“无配偶”状态，再次缔结婚姻的，除非明知他人有配偶而与之结婚，否则不成立重婚罪。

所以，重婚罪的第一个婚姻必须是合法有效的(若具备无效婚姻的要件则须未经宣告)，该婚姻既可以是事实婚姻又可以是经登记而形成的婚姻。此处的事实婚姻必须是婚姻法意义上的、1994年民政部颁布《婚姻登记管理条例》前，符合结婚实质条件并且未办理结婚登记的情形，法律婚姻则必须是在行为人实施重婚行为或者明知他人有配偶而与之结婚时，未经宣告无效或撤销的、由婚姻登记机关登记的婚姻。

三、重婚罪中的第二个婚姻

重婚罪中的第二个婚姻是本罪的核心，那么该第二个婚姻是否还能包括事实婚姻？另外，第二个婚姻必然会因为重婚罪而无效，可除了重婚外，第二个婚姻是否还需满足结婚的其他要件才能构成重婚，这些问题都需要厘清。

(一)第二个婚姻不应包括事实婚姻

事实婚姻是婚姻法上的概念，它是一个历史问题的产物。在新中国成立后的长时间里，人们的法律观念淡漠，社会上存在大量的未经登记而以夫妻名义共同生活的事实上的夫妻，作为调整社会关系的法律制度不可能完全忽略这些大量事实的存在，否则这些未经登记的事实夫妻中的弱势群体的利益将无法得到保护，甚至很多人的基本生存条件都可能受到威胁[7]。于是开始有了事实婚姻的概念，并逐步得到承认。随着时代的变化，法律意识的逐步扩散使得人们知道了“结婚应当登记”这样一种观念，因此社会上事实婚姻的数量逐渐减少。同时，我们还应当认识到事实婚姻的存在对于婚姻案件的审理极为不便，例如夫妻关系的存续期间难以确定，只能依靠当事人的口供，而当事人之间说法不一时则难以处理。因而民政部在1994年《婚姻登记管理条例》中否认了事实婚姻，将之只作为同居关系处理，《〈婚姻法〉解释(一)》也是秉承了相同的观点。

事实婚姻的概念在1994年《婚姻登记管理条例》后就不复存在，而在刑法上，这一概念也并非一开始就存在，是为了解释重婚罪而向婚姻法借来的概念。将重婚罪的第二个婚姻认为包含事实婚姻就会存在以下问题：由刑法向婚姻法借来的概念，无视婚姻法上对事实婚姻效力的认定，却在认定重婚时又不得不考虑婚姻法上事实婚姻的构成要件，这样的逻辑显然是让人难以接受的。学界将之解释为婚姻进而成立重婚罪主要是因为这样的事实上的“婚姻”侵犯了一夫一妻的婚姻制度。然而，诸如“包二奶”和姘居等广义上的同居行为对一夫一妻的婚姻制度的破坏也同样不容小觑，为何不将这些同居行为均解释为事实婚姻，这样岂非更能对一夫一妻的婚姻制度有周全的保护？更为重要的是，事实婚姻的成立条件在解释上并不明确，有学者就曾指出：“事实婚姻的范围极不明确，如果认为婚姻包括事实婚姻，就会使处罚范围极不明确。”[8]尤其是事实婚姻中的“以夫妻名义”含义太不明确，主观性极大，其在认定上存在诸多不确定性，例如，是否要求以夫妻相称、是否要公开此种关系、是否要为周围人所知、是否需要一般民众也认为是夫妻关系、借夫妻之名行“包二奶”之实的能否也视为以夫妻名义等等问题都没有定论。因此，将这样的情形认定为是第二个婚姻进而认定重婚罪有扩大入罪范围之嫌。

如上所述，事实婚姻是特定条件下的产物，赋予其婚姻的效力是不得已而为之的无奈之举，而在今天如果仅仅为了所谓的“保护一夫一妻的婚姻制度”而将一个被抛弃了20多年的概念继续使用并无视其现有效力的做法欠缺妥当。相应地，《最高人民法院关于〈婚姻登记管理条例〉施行后发生的以夫妻名义非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪处罚的批复》的相关规定也值得商榷。

(二)第二个婚姻不以有效为条件

成立重婚罪，第二个婚姻必然无效，《婚姻法》第10条就规定了重婚即为婚姻无效的原因之一。然而有争议的是，第二个婚姻是否以除重婚外的其他有效条件为前提？换言之，通常情况下重婚罪中的第二个婚姻因重婚而无效，那么当第二个婚姻除了重婚外还有无效的情况——即，①有禁止结婚的亲属关系的；②婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的；③未到法定婚龄的——能否以该无效要件为由而否认重婚罪的成立？例如，甲男与乙女经登记缔结了一个有效婚姻，其后甲又与丙女登记结婚(甲、丙为禁止结婚的亲属)，此时甲是否还成立重婚罪？如果认为成立重婚罪，则意味着要求第二个婚姻除了重婚外无须再具备其他实质效力要件，如果不认为成立重婚罪，即表明要求除重婚外还要有其他实质效力要件。认为不成立的做法与我国婚姻法无效婚姻的宣告主义冲突。上文说道，我国婚姻法对无效婚姻采取的是宣告主义，未经宣告是推定有效的，因而在重婚的“行为时”，甲缔结了两个“有效”婚姻，已经触犯了刑法，构成了重婚罪，虽然嗣后宣告时存在其他无效婚姻的条件，但由于婚姻法和刑法的调整方法存在不同，所以在对“一夫一妻的婚姻制度”进行保护的时间点也就有所区别，具体而言，刑法在“重婚行为”时即出手保护，将之认定为重婚罪并加以处罚，而婚姻法则在嗣后仅宣告无效，其嗣后的溯及力虽然能追溯既往至自始无效，但溯及力产生时该行为在刑法上的定性已经完成了，所以不能再加以更改。因而第二个婚姻只要经过登记即可，不必要求除了重婚外还再具备其他实质效力要件。

四、结论

综上所述，成立重婚罪必须有两个婚姻，这两个婚姻的组合模式有两种情形，即“法律婚姻+法律婚姻”“事实婚姻+法律婚姻”。其中“+”之前的第一个婚姻必须是合法有效的婚姻：法律婚要符合婚姻法的形式要件和实质要件，如果不具备实质要件，则应当未经宣告；事实婚要符合婚姻法的实质要件并且成立于1994年《婚姻登记管理条例》公布实施前。“+”之后只能包含法律婚姻，该法律婚姻可以是除重婚外还具备其他无效条件的婚姻，事实婚姻不能成为重婚罪的第二个婚姻。

[1]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社,2010:548.

[2]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:830-831.

[3]阮齐林.刑法学[M].北京:中国政法大学出版社,2008:591.

[4]全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《中华人民共和国刑法》条文说明、立法理由及相关规定[G].北京:北京大学出版社,2009:529.

[5]王良顺.论重婚罪中的“有配偶”和“结婚”[J].中国刑事法杂志,2012,(1):55-59.

[6]房绍坤，等.婚姻家庭与继承法[M].北京:中国人民大学出版社,2007:91,82.

[7]董玉庭.一个简单的错误——关于事实婚姻的刑法意义新论[J].云南大学学报(法学版),2005,(5):8-12.

[8][日]山口厚.刑法各论[M].王昭武,译.北京:中国人民大学出版社,2011:601.

〔责任编辑：张毫〕

2016-06-30

吴思齐(1992-)，男，江苏镇江人，硕士研究生，从事刑法理论研究。

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1000-8284(2016)09-0090-04