行政公诉权运行设定研究*

张 玮 廖 勇 刘润发

(1、湖南金洲律师事务所，湖南 长沙 410001;2、湖南省炎陵县人民检察院，湖南 炎陵 412500;3、湖南省人民检察院，湖南 长沙 410001)

行政公诉权是指检察机关认为行政主体损害或危及国家利益或社会公共利益以及不特定多数人合法权益的行政违法行为，在无人起诉或当事人无法起诉等情况下，代表国家将该行为(包括作为或不作为)提交人民法院进行审判并在诉讼中享有相应权利的一种诉讼权力。仅仅在理念层面上阐释行政公诉权的构成要素是远远不够的，关键还要在制度层面上实现行政公诉权。法律对于权力来说是一种稳定器，而对于失控的权力来讲则是一种抑制器。[1]这一经典术语充分表明法律对权力具有重要的规范和保障作用。因此，从制度设定层面来探讨行政公诉权的实现，是我们研究行政公诉权不可回避的问题。

一 国外行政公诉权运行设定的立法模式

在西方国家，检察机关行使行政公诉权通常是由法律明文规定的。有关行政公诉权的法律规定主要有两种:一是在实体法中直接规定检察官可以提起诉讼的事项;二是在程序法中直接规定检察官提起诉讼的情形，包括普通程序法如民事诉讼法和专项程序法如人事诉讼程序法。[2]行政公诉在英国被称为“以公法名义保护私权之诉”，是指检察总长在别人要求禁止令或宣告令或同时请求这两种救济时，为阻止某种违法而提起的诉讼。按照英国法律规定，检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为，包括侵害公共利益的违法行政行为，而且也可以依职权，为公共利益而主动请求对行政行为进行司法审查。根据英国法律规定，对涉及公共利益或妨碍公共权利的行为，检察长有权请求法院予以制止，强制履行公共义务。检察长可以依当事人申请，以自己的名义起诉，检察长如果发现公共权利可能或正在受到侵害，也可依职权起诉。《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第17条规定:“在制定法另有规定的情况下，对于保护他人利益的案件，可以以美国政府的名义提起诉讼。”[2]《美国法典》第28编第547条规定检察官对涉及联邦利益的行政案件，既是可以作为原告，也可以作为被告参加诉讼，并有权对判决不服提出上诉。[2]1890年通过的《谢尔曼反托拉斯法》(Sherman Antitrust Actof1890);1914年美国颁布的《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》;1969年颁布的《环境保护法》;1970年颁布的《防止空气污染条例》及《防止水流污染条例》;1972年颁布的《防止港口和河流污染条例》及《噪声控制条例》、《危险货物运输条例》等，在这些法律中均授予检察官提起民事、行政诉讼的权力，或者主管机关和私人提出的请求。[3]

1790年8月14日及16日，法国国民议会通过法令规定:“检察官是行政派在各级法院的代理人”。由此，该国建立了检察官提起行政诉讼的“公益代表人制度”。法国检察官被视为社会和公众利益的代表。检察官具有法官的身份，他们和“坐着的法官”不同，是“站着的法官”，并且是一种比较特殊的法官，其最特殊之处就是检察官严格受国家权力的支配，代表国家行使检察权，维护国家利益和公共利益。对法国行政法院和审计法院审理的案件，检察官有权参加诉讼。法国检察官作为政府派往法院的代理人，作为行政权力对司法权力加以制衡的主要力量，起着专门司法监督的作用。[4]这种监督贯穿诉讼始终，包括刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的全过程，不仅监督诉讼，而且监督法院司法行政本身。[4]检察院必须保证能使公众遵守公共秩序的基本法则，尤其是它必须保障那些不能保护自己的人的利益。《法国民事诉讼法典》第421条规定:“检察院得作为主当事人进行诉讼，或者作为从当事人参加诉讼，于法律规定之情形，检察院代表社会。”根据《德国联邦行政法院法》第35条，高级联邦检察官是在联邦行政法院行政诉讼中的公共利益代表，在联邦行政法院内任命。它按照联邦政府的指令进行活动，通过他对案件的参与和诉讼活动来维护公共权益。该法第36条规定，高等行政法院和行政法院按照州政府的法令指定公共利益代表人，作为州或者州政府的代表参与案件的审理。联邦检察长和公益代表人在诉讼中有发表意见的机会。[5]

二 我国行政公诉权运行的制度构想

通过对西方国家行政公诉权设定的模式比较，我国应当借鉴西方国家的立法模式，在具体部门法中应当赋予检察机关对涉及国家或社会公共利益的行政违法行为行使行政公诉权，大致可分两种，一是在实体法中规定检察机关行使行政公诉权的事项，二是在程序法中规定检察机关行使行政公诉权的情形。换言之，《行政诉讼法》、《检察官法》、《人民检察院组织法》以及相关立法应当明确赋予检察机关行政公诉权。具体地说:

(一)行政公诉权运行与检察机关的诉讼地位

行政公诉权主体在运行中的诉讼地位关乎检察机关法律监督职能的充分发挥。如果不从制度层面科学设计行政公诉权主体的运行地位，势必影响行政公诉权的有效性与权威性。因此，从理论与实践相结合的层面探讨行政公诉权主体在运行中的诉讼地位，有利于行政诉讼结构的合理化。

检察机关提起行政诉讼，这是由其自身的性质和任务决定的。[6]列宁指出:“检察长的惟一职权和必须作的事情只有一件:监督整个共和国对法制有真正一致的理解，不管什么地方的差别，不受任何地方的影响。检察长的惟一职权是把案件提交到法院判决。”[7]这段精辟论述把法律监督和提起诉讼二者统一起来，说明了提起诉讼是实行法律监督的形式和手段，两者是形式和内容的关系。在行政诉讼中，检察机关提起的诉讼均为涉及国家和公共社会重大利益的案件，以及法律规定由检察机关参加的其他案件。[8]检察机关提起行政公诉是由检察机关的性质和目的(维护国家利益和公共利益或法律秩序)决定的，也是细化宪法赋予检察机关法律监督权的体现。人民检察院提起行政诉讼的目的，就是为了更好地行使法律监督权，以维护国家法律的统一正确实施。一是通过对引起诉讼发生的当事人的行为进行法律监督，从国家的角度维护社会公共利益，使行政立法与司法得到统一，保证其实施与遵守;二是监督人民法院的行政审判活动和行政诉讼当事人的诉讼行为是否合法，对违法行为予以制止、纠正;三是以检察机关特有的手段和力量协助和维护公民或法人的合法权益，以维护正常的社会秩序和国家行政管理秩序。[9]简言之，检察机关在行政公诉中角色定位的考量因素应当包括:检察机关的性质与法律地位、行政诉讼的诉讼构造、行政公诉的目的。

在行政公诉中，检察机关作为公诉人，既是原告，也是法律监督者，其主体地位具有双重性，既是诉讼程序的提起者，又是对正在进行的这一诉讼进行监督的法律监督者。因此，检察机关提起诉讼，不是仅仅负担单一的提起诉讼职能，还要在行使诉讼提起的职能之外，对该诉讼进行监督，对在诉讼中发生的违法行为，有权进行监督。其地位应处于行政公诉人和国家法律监督双重的法律地位，相似于刑事诉讼活动中国家公诉人的诉讼地位，具有特定诉讼职能和独立诉讼地位的主体，在法庭审理中具有双重职责。因为，检察官行使了属于当事人的程序权利，但他不是为他自己而作，而是以国家名义履行职责。如果其行为是意味着一个当事人的行为，那么这个当事人只能是国家。[10]其主要原因有二:一是检察机关的重要职责是保护国家、社会公益不受侵害，其所提起的诉讼是代表国家利益，出席法庭、参加法庭调查、进行法庭辩论，证实行政违法行为损害国家和社会公益，提请人民法院依法公正裁判;二是检察机关是国家法律监督机关，在行政诉讼中还具有对行政审判活动是否合法实行法律监督，对当事人及其他诉讼参与人的诉讼合法性进行监督，对法庭审判活动违法行为提出纠正意见等。[11]检察机关作为法律监督机关，本身就具有公诉权，启动法院审判是其开展法律监督的必要手段。人民检察院提起行政诉讼，将部分违法行政行为或者行政不作为提交法院进行合法性审查，正是履行法律监督职责的表现。[12]概言之，人民检察院提起行政诉讼，是基于法律监督的需要，因而它始终处于国家法律监督者的地位。[6]

(二)行政公诉权运行与举证责任

证据制度是一切诉讼的基本制度。其中，举证责任是证据制度的重中之重。正如有学者指出:“承担举证责任意味着承担更多的举证负担;在事实难以查清的情况下，也承担更多的败诉风险;举证责任承担者在诉讼过程中处于正方的地位，而非举证责任承担者则扮演反方的角色。”[13]可见，行政公诉权运行离不开举证责任的制度支持。设定举证责任制度对于行政公诉权运行具有十分重要的意义。就行政诉讼的举证责任而言，我国理论界众说纷纭。主要观点如下:

一是被告举证说。该说认为，检察院享有调查、取证权并不意味着检察院同时负有举证的责任，诉讼中的举证责任仍应由作为被告的行政机关承担。[14]同时，应赋予人民检察院调查取证权，以有力的质疑被告的证据真正起到法律监督的效果。[15]也就是说举证责任仍由被告行政主体承担，即行政主体有义务承担以证据排除自己违法行政的义务。检察机关、被诉行政机关对自己提出的主张，均有责任提供证据证明。[16]二是检察机关举证说。该说认为，现行行政诉讼法规定是由拥有行政权的被告(行政机关)承担举证责任，这是正确合理的，因为行政自诉中原告是公民、法人等行政相对人，举证能力弱，故规定被告承担举证责任。但行政公诉则有所不同，原告是检察机关在能力、水平、经济实力、社会关系、技术等方面基本上与行政主体保持平等的地位，实力相当，他们也具有一定的调查取证能力，对国家法律政策也有相当的把握理解，而且在决定起诉前往往经过仔细认真研究、考虑，所以完全具备相应的举证能力。三是举证责任分担说。该说认为，行政公诉的原告应当承担公共利益已经受到损害或即将因行政行为受到损害的举证责任，然后由被诉行政机关就其行为的合法性承担举证责任。[17]即行政公诉案件的举证应以被告举证为原则，检察机关主动取证为补充。[18]

前面两种观点虽有其合理的一面，但还是存有较大的缺陷。被告举证说未能区分行政公诉与行政自诉证明责任之间的关系。在行政公诉中，被告的行为往往侵犯国家或社会公共利益。在行政自诉中，被告的行为通常侵犯行政相对人的合法权益。因而行政公诉与行政自诉是有本质区别的。这也是我国建构行政公诉制度的关键所在。正因如此，检察机关在行政公诉中拥有一定的职权。在检察机关不承担任何举证责任的情况下，如果过分强调被告的举证责任，势必引发行政公诉权的滥用。检察机关举证责任说过分强调检察机关的举证责任，而忽视了拥有巨大行政权的被告的举证责任。由于行政事务的专业性和技术性，该说可能增加检察机关调查取证的成本，也有悖于行政公诉权对行政权的制约与监督。相比之下，举证责任分担说比较符合我国行政公诉权运行的特点。

检察机关行使行政公诉权有权利也有义务提供必要的证据，以证明自己提出的事实，但这种证明责任与当事人的举证责任不同，不是为了证明有关权利的主张，而是向法院揭示当事人行为的违法性，以及对国家和社会公共利益的危害性。[2]其理由是:其一，行政公诉人是检察机关，在能力、水平、经济实力、社会关系、技术等方面与行政主体实力相当，具备相应举证能力。因此，行政公诉案件应实行谁主张谁举证的原则，以示公平。[19]其二，根据行政法治原则的要求，行政主体资格法定、职权法定，行政行为必须有法律依据或者必须在法律授权的范围内，基于此，行政机关应当对其作出的行政行为的合法性负举证责任，这是确立行政诉讼举证责任分配的根本原因。其三，根据行政实体法和行政程序法举证责任的分配来看，行政机关作出对行政行为，必须进行调查取证，即使审查证据或听证，都是在行政机关的主持下进行，认证或事实裁定由行政机关独自决定，行政机关始终处于领导地位，行政机关有能力就作出行政行为的合法性举证。其四，行政公诉前告知程序的设定，允许行政机关就其作出的行政行为进行自查，这样客观上行政主体有时间和机会对相关事项进行调查和取证，能够在法庭中进行举证。

(三)行政公诉权运行与管辖问题

管辖权的确定是行政公诉权运行的一个前提条件。由于管辖权是一个颇具复杂的难题，我国学术界对其有不同的观点。第一种观点认为，多数行政公诉案件可以由基层人民法院作为第一审，行政公诉案件涉及公共利益，通常覆盖面广、影响力大且较为复杂，可以将其认定为“本辖区重大、复杂的案件”而由中级人民法院管辖。[17]第二种观点认为，为了排除作出被诉行政行为的行政机关的干涉，审理行政公诉案件人民法院的级别应当高于被诉行政机关的级别。对于同级人民政府工作部门作出的行政行为，可以规定由同级人民法院审判，对人民政府作出的行政行为，规定由上一级人民法院审判。[20]第一种观点忽视了我国现有的宪政体制。目前我国同级法院在财政、人事等保障方面受同级人民政府的控制。如果由同级人民法院审理同级人民政府作出的行政行为，可能导致审判者受制于被审判者。在这种情况下，人民法院很难纠正行政违法行为。因此，在现有体制基础上提高行政案件的级别管辖，由中级人民法院、高级人民法院管辖第一审行政案件，扩大地域管辖的选择范围，即重大行政案件可由被告或者原告所在地人民法院管辖，如果原、被告在同一个法院辖区的，原告可以申请其所在地人民法院的上级法院指定最邻近的法院管辖。

(四)行政公诉权运行与诉讼费用、诉讼结果及紧急处置

诉讼费用是指当事人进行行政诉讼依法应向人民法院交纳和支付的费用，主要包括案件受理费和其他诉讼费用两大类。由于行政公诉案件涉及较多专业领域，前期调查取证的成本高昂，因此在制度设计时，可以考虑行政公诉原告在起诉时不需缴纳诉讼费用，如果败诉则按法律规定收取极低标准的费用。[17]笔者认为，检察机关行使行政公诉权应当比照刑事诉讼法的有关规定免交诉讼费用。理由有:一是检察机关行使行政公诉权是为了维护国家和社会公共利益，属于执行职务的行为，而应当有别于一般的当事人。二是诉讼费用主要是为了限制当事人滥用诉权，行政公诉权虽有可能被滥用，但其监督制度比较完备，尤其是设定了检察机关滥用行政公诉权所承担的法律责任。

胜诉与败诉是双方当事人的诉讼结果，也是人民法院在案件审结时对双方当事人实体权益作出的判定。严格来说，就检察机关行使行政公诉权而言，对检察官不存在胜诉与败诉的问题。检察机关不是实体权利的享有者，它在起诉中虽然提出具体的诉讼请求，主张相关实体权利，但其行为都是以维护国家和社会公共利益为目的，因此检察机关不承担实体权利义务的法律后果。法院经过审理行政公诉案件，如果检察机关指控的事实符合法律和证据的要求，应当裁判被告承担相应的法律责任。如果法院认为检察机关的公诉事实不能成立，也不能裁判检察机关承担实体上的法律责任。那种认为检察机关起诉有可能败诉的观点，主要是对检察机关提起诉讼的独特性缺乏认识，或者将等同于一般原告，或者视为是代表人起诉的原告。[4]当然，有关当事人因检察机关行使行政公诉权而被强制参加诉讼，并因此造成损失的，当事人可以请求国家赔偿，即实行错案追究制度。[2]

紧急处置是指检察机关在行政主体或其他诉讼参与人阻碍其执行职务或拒绝执行其决定而依法采取的强制措施的制度。这一制度的基本内容是:行政诉讼法应为检察机关提供排除行政公诉障碍的手段;为检察机关应付突发事件或紧急情况留有余地;检察机关采取的财产保全和证据保全应当由法律具体设定;检察机关采取的紧急处置措施，如果造成他人损失的，由其应当依法赔偿;强制措施的运用必须尊重行政主体以及利害关系人的合法权益;强制措施的种类和适用条件、范围及程度都应由法律设定;应当允许相对人对检察机关的强制措施提出申诉;检察机关错误或非法采取强制措施给相对人造成损失的，应当负责国家赔偿。

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