先行先试权与科学民主立法的协调——以城市地下空间开发利用为视角

黎 桦

(1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072; 2.湖北经济学院 地方法制研究中心，湖北 武汉 430205)

先行先试权与科学民主立法的协调
——以城市地下空间开发利用为视角

黎 桦1，2

(1.武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072; 2.湖北经济学院 地方法制研究中心，湖北 武汉 430205)

近年来，各地纷纷加快了在城市地下空间开发利用领域的立法进程。然而地方在立法中行使其先行先试权时必然存在如何与科学民主立法的理念相协调的问题。需要对地方立法先行先试权和科学民主立法分别进行解读，结合现实实践要求进行反思，以实现其二者的相互协调。

地下空间开发;先行先试权;科学民主立法

城市地下空间开发利用已然成为时下广为关注的问题之一，然而却也是法律法规所调节的最为薄弱的环节之一。面对这一领域的诸多急待解决的问题，如果说国家层面的立法牵绊众多，那可否允许地方在自身条件成熟的情况下“先行试水”?地方在“先行试水”的过程中其立法的科学性和民主性必然要经受得起考验，那究竟应当如果协调二者呢?

一、城市地下空间开发利用中“先行先试权”基础解读

在这里，我们首先讨论在城市地下空间开发利用领域地方可否行使先行先试权①关于先行先试权，2006年国务院在《关于推进天津滨海新区开发开放有关问题的意见》中提到:“批准天津滨海新区为全国综合配套改革实验区。要按照党中央、国务院的部署并从天津滨海新区的实际出发，先行先试一下重大的改革开发措施……”明确提出了“先行先试”。的问题，这也是讨论如何协调其与科学民主立法之间关系的基础。

(一)地方立法先行先试权的现行法基础

就我国现行法而言，涉及到对地方立法权的规定主要集中于《宪法》、《立法法》和《地方组织法》中。《宪法》第五条第三款规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”《立法法》第六十三条第一款规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”其第六十四条还规定:“地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。”《地方组织法》第七条第一款同样规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定和颁布地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案。”

由此我们不难看出，在我国现行法已经对地方立法权进行了较为明确的规定。其前提是不与宪法、法律和行政法规相抵触;其适用情况主要限定在《立法法》第六十四条规定的三种情况内。而其第三种情况①第三种情况即除《立法法》第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和时间需要，可以先制定地方法规。无疑是最能突显地方立法先行先试权的。由此，在地下空间开发利用领域，地方在立法中行使先行先试权是有现行法依据的。当然，这种先行先试权是受法律严格限制的，这一点自不必多言。现今，在谈到地方立法权的过程中，更有学者极力主张打破占统治地位的“唯一立法权论”②这一理论源于1954年宪法关于“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”的规定。，给地方立法以足够的空间。［1］

(二)地方立法先行先试权的现实诉求

1.城市地下空间开发利用的迅猛发展

北京市政府于2005年7月审批通过了《北京市中心城中心地区地下空间开发利用规划2004年—2020年》(下文简称《规划》)，该《规划》将地下空间的层次分为:浅层空间(－10米以上)、次浅层空间(－10至－30米)、次深层空间(－30至－50米)和深层空间(－50至－100米)四层。《规划》强调应充分利用地层深度，在现阶段科学利用浅层(－10米以上)，作为近期建设和主要城市功能布置的重点，积极拓展次浅层(－10米至－30米)。［2］从地质角度来讲，北京为平原地区，地下50米以上的空间地质条件良好、适于地下工程建设。但《规划》中将地下空间开发利用的范围下探至地下100米，足见城市地下空间开发利用的不断扩展之势。在《规划》中强调对次浅层的开发也很好地印证了这一点。

《沈阳市地下空间开发利用规划》则更明确地规定至2030年，地下空间的总建筑面积约为3500万平方米，确定了18个重点开发地区和16条地下街。［3］

2011年新年伊始，在杭州两会上，当提及城市土地日益紧张，杭州未来的发展该何去何从时，政协委员许红更是喊出了“向地下要空间!”的响亮口号。③杭州网:《未来杭州向哪发展?向地下要空间》，http://z.hangzhou.com.cn/11hzs2h/content/2011－01/25/content_3604888.htm。

至于近年来，各地疯狂规划和上马的城市地铁工程则更是举不胜举。由此便不难看出，城市地下空间开发日趋迅猛之大趋势。这种大趋势无疑也对相应的法律法规提出了更高的要求。

2.城市地下空间开发利用领域立法的缺失

与当前城市地下空间开发如火如荼的局面形成鲜明对比的是我国相关领域立法的缺失。我国当前针对城市地下空间开发利用领域的立法仅限于2001年建设部修订后的《城市地下空间开发利用管理规定》。虽然，近来各地方也纷纷通过立法来试图规范地下空间开发利用中的各种问题，如:2006年，上海市市政府出台《上海市城市地下空间建设用地审批和房产登记试行规定》;2008年，深圳市政府出台《深圳市地下空间开发利用暂行办法》，天津市人大常委会通过《天津市地下空间规划管理条例》;2009年，杭州市政府出台《杭州市区地下空间建设用地管理和土地登记暂行规定》;2010年，福州市政府出台《福州市城市地下空间开发利用管理若干规定》，广州市起草了《广州市地下空间开发利用管理办法(征求意见稿)》。但这些地方性规定从实质意义上讲都只停留在对2001年建设部修订后的《城市地下空间开发利用管理规定》的简单重申的层面上，且其主要着眼点集中在地下工程建设上，是基于当前房地产开发十分火热这一实际的，都未从地下空间开发利用的全局出发进行统筹考量，并未形成地下空间开发利用的规范调整体系。

由此，在城市地下空间开发利用迅猛发展而地下空间开发利用领域立法却又存在严重缺失的现实情况下，呼唤地方充分行使其立法先行先试权。这里所谈的先行先试立法权的行使应当集中在中央层面立法，即《城市地下空间开发利用管理规定》存在缺失的领域，例如:城市地下空间开发利用过程中的生态补偿及其标准问题等，根据地方的具体情况制定相关规范，而非仅仅简单重申其已有的规定。从这个意义上来讲，当前各地方纷纷针对其各自城市地下空间开发利用制定管理规定的行为，并非是其行使其法定先行先试权的体现。

二、科学民主立法在城市地下空间开发利用立法中的基础解读

科学民主立法应当是任何领域立法的应有之义。具体到城市地下空间开发利用领域的科学民主立法，在其立法实践中又是如何做的呢?

(一)对科学民主化的地方立法解读

1.立法内容的合法性

立法内容的合法性是指地方立法不得与现行上位法相违背，其内容必须符合现行上位法的相关精神和原则。立法内容的合法性是地方立法有效性的首要考量因素，其自然也是实现科学的立法所首要考虑的问题。关于这里的合法性问题，理论界习惯借用“不相抵触原则”加以探讨。而关于“不相抵触原则”大致形成了四种观点。第一种观点认为:地方性法规不得与宪法、法律或行政法规的基本精神、基本原则相抵触;第二种观点认为:除第一种观点包含的内容外，其还不得与宪法、法律或行政法规的明文规定相抵触;第三种观点认为:除第二种观点包含的内容外，其还不得做出本应由中央立法规定的事项;第四种观点认为:除第三种观点包含的内容外，其还不得做出钻中央立法空子的规定。［4］笔者较为赞同第一种观点，认为后三种观点只不过是对第一种观点的进一步阐述，其并未突破第一种观点所设定的范围，因而不具有进行独立探讨的意义。

2.立法内容的合理性

科学立法除了包含立法合法性的问题外，还应当包含合理性的问题。地方立法只有兼顾合法性和合理性才可以称得上科学立法。当然，立法内容的合理性的内容是十分宽泛的。但就地方立法的合理性而言，至少应当包含以下两个方面:(1)充分反映地方社会公众的利益;(2)尽可能地填补现有法律体系中的空白。缺少以上的任何一点，其合理性无疑都无从谈起。

3.立法过程的民主性

这里所说的民主性应当是一种真实的立法民主，即立法过程能确实做到让地方全体公民的意志得以真实有效地表达，让可供借鉴的立法建议得以提出，而非仅仅借民主立法之名或制造虚假民主立法，为实现部门或小团体利益而置公众的利益于不顾。具体而言，立法过程中应当确立较为广泛且切实有效的社会公众参与机制，以确保其民主性。

(二)对相关地方立法实践的反思

1.立法内容的形式化

我国当前地方关于城市地下空间开发利用的规范和管理立法正如前文所言，既未从实质上弥补建设部2001年修订的《城市地下空间开发利用管理规定》(以下简称《规定》)的缺陷和不足，亦未形成地方自身的城市地下空间开发利用规范体系，大多只是对其内容进行简单的重申，稍有增加的也并未形成其自身的城市地下空间开发利用管理体系，而只是对某一个方面进行小修小补。因而，虽然实际对城市地下空间开发利用领域的规范需求十分急迫，各地也纷纷应时而为，但都未触及问题的本质。在此我们以《福州市城市地下空间开发利用管理若干规定》为例，首先，其规定共十七条，较建设部《规定》的三十五条之规定，内容进行了大幅缩水;其次，其体系较之于建设部之《规定》更显松散，内容主要集中在地下工程开发建设和使用权的取得和登记上。《深圳市地下空间开发利用暂行办法》内容虽然有所充实，但同样存在以上问题。由此，就我国当前的实际而言，主要存在的是地方立法机关并未积极行使法律所赋予的立法先行先试权的问题，而非地方滥用立法先行先试权的问题。

2.立法形式民主的实质缺失

所谓立法的形式民主是指“人民通过怎样的形式行使立法权并在所立之法中表达意愿和实现民权，立法者怎样在立法过程中灌注人民民主的精神和实践立法民主的思想”［5］。就其具体表现行使而言，主要表现为在立法过程中社会公众的参与程序、立法信息公开程序等。当前我国地方在城市地下空间开发利用立法过程中虽然也实行了形式民主措施，如:广州市在制定《广州市地下空间开发利用管理办法》之前，将其征求意见稿进行公布，广泛听取社会公众的意见和建议，但进一步讲，即使社会公众对其提出了诸多宝贵的意见和建议，到最后是被立法吸纳，还是这一切仅仅只是一场立法民主秀?在立法过程中社会公众的立法民主权利如何保障?这一切似乎在现在都是一个未知数。由此，我国当前立法形式民主在实质上是缺失的，而形式民主是实质民主的保障，因而也很难谈得上会实现实质的立法民主。［6］

三、实现地方立法先行先试权的行使与科学民主立法相协调的路径

(一)以宪法和法律为指导

以宪法和法律为指导是确保地方行使先行先试权合法性的要求，是地方行使先行先试权与科学民主立法相协调的前提条件。虽然我国当前各地方城市地下空间开发利用领域的立法中并未出现违背宪法、法律和行政法规的现象，但并不意味着这一点可以忽略不计，相反，其在任何情况下都应当是首要考虑因素。因而，为实现地方行使立法先行先试权与科学民主立法相协调必须首先要以宪法和法律为指导。

(二)积极开展立法评估工作

近年来，立法评估成为一个不断引起重视的问题，一些有立法权的地方人大常委会以及行政机关已在理论和实践中对立法后评估开始了有益探索。［7］地方在城市地下空间开发利用领域的立法评估具体操作起来应当包括立法前预测评估和立法后预测评估两个方面。

1.立法前预测评估

所谓立法预测评估，是指在立法之前对即将所立之法进行全面的考察和评估，对其可行性，有可能产生的影响进行研究和评估，从而更好地指导即将所立之法。地方在城市地下空间开发利用立法之初进行预测评估，首先，可以对其上位法进行充分分析，以确保法规的合法性要求;其次，可以在评估的基础上制订更加合理的立法方案，同时也使得法规更加具有可操作性，更加贴近实践，从而大大减少法规通过的难度和执行的阻力。由此，一方面可以限制地方立法先行先试权的滥用，确保立法的合法性和合理性，同时也可以使得地方立法与实际的需求更加紧密地联系起来，在一定程度上防止现行的重复无效立法现象。

关于立法前预测评估所应当采取的模式，笔者认为应当采取独立第三方立法评估模式①关于立法评估模式理论界主要将其分为:国家主导的立法评估模式、独立第三方立法评估模式和国家与社会联动立法评估模式三种。，以确保评估结果的客观性。而关于独立第三方立法评估模式，有学者指出:“根据国外独立第三方立法评估主体建构的经验以及结合我国的实际状况，我们提出两种模型:一是具有法人资格属于民间组织的研究中心(研究所)为基础构建独立第三方立法评估主体;二是无法人资格的属于高等院校、研究院所下设的分支机构(如研究基地、研究中心或研究所)为基础构建的独立第三方立法评估主体。”［8］就我国当前的实际情况而言，选择无法人资格的高等院校、研究院所的分支机构作为第三方评估主体更具可行性。

2.立法后评估

所谓立法后评估，“是指法律实施一定时间后对法律的功能作用、实施效果的评论估价和在此基础上对整个立法质量、价值的评论估价。”［9］与立法预测评估事前预防不同的是其主要侧重于事后补救。通过对地方城市地下空间开发领域立法进行立法后评估，一方面可以及时补救地方在行使先行先试权时的不足行为;另一方面机制化、常态化的立法后评估制度也使得地方在行使立法先行先试权时倍加考量，从而实现立法的科学化和民主化。至于立法后评估的操作模式，笔者主张使用社会联动立法评估模式，一方面考虑到引入社会主体参与确保评估过程和结果的客观公正性;另一方面考虑到立法后评估所反应出的问题要依靠国家力量予以纠正。

(三)完善公众立法参与机制

卢梭说:“人民作为一个整体，直接的、在场的参与和决定，是政治统治合法性的基础”［10］。虽说这种直接的立法民主在现实中很难实现，但其重要性可见一斑，由此，要实现科学民主立法一个十分重要的途径便是建立完善的公众参与机制。

1.专家参与立法

无论是在中央立法还是在地方的立法过程中，“专家”无疑是一个较为独特的群体。有学者对专家参与立法进行了较为全面的解读，指出其虽然存在一些不足，但其毕竟是专业性和权威性的结合，通过加强立法规范和内外部监督可以使其不断完善。①黎桦:《专家参与立法探析》，http://www.lawcd.net/shownews.asp?id=862。由此，地方在城市地下空间开发利用领域立法过程中，应当充分发挥专家作为特殊立法参与主体所特有的专业性和客观性优势，以确保立法的质量。同时，专家作为社会主体其也具有较强的公平公正性，其参与立法一方面可以对政府滥用先行先试权起到一定的制约作用;另一方面也可以对地方在立法过程中消极行为给予建议。因而，发挥好专家在城市地下领域立法过程中的作用可以对科学民主立法起到很好的促进作用。

2.一般社会公众参与立法

一般公众广泛参与立法本身便是立法民主性的直接体现。此外，一般社会公众广泛参与到立法活动中来，一方面可以增强立法的合理性和可执行性;另一方面可以对立法进行监督以确保其科学性。就具体公众参与的形式而言，现行比较通行的做法是:建立立法意见征集制度和立法征求意见稿公示制度。这些做法当然具有可行性，但就我国目前的实际情况而言，一方面要解决如何将先行制度进一步精细化的问题，例如拓宽立法信息公示渠道［11］等;另一方面要解决如何将这些意见积极反馈到立法过程中并被其采纳的问题，即如何将这些制度很好地落实的问题。笔者认为，这也将是我国当前地方在城市地下空间开发利用领域立法过程中行使先行先试权和科学民主立法所要努力的方向。

［1］ 张 帆.规范的缝隙与地方立法的必要性［J］.政治与法律，2010(3):57－66.

［2］ 孙 颖，张 楠.北京地下城下钻50米，空间利用鼓励民间开发［N］.北京晚报，2010－11－22.

［3］ 房延彦.沈阳将利用地下空间，拟重点开发16处地下街［N］.华商晨报，2010－10－14.

［4］ 崔若鸿，雷彩云.论地方立法的不相抵触原则［J］.政府法制，2009(2):48－49.

［5］ 周旺生.立法研究:第三卷［M］.北京:法律出版社，2002:191.

［6］ 吴汉东，汪 峰，张忠民.“先行先试”立法模式及其实践——以“武汉城市圈”“两型”社会建设立法为中心［J］.法商研究，2009(1): 121－129.

［7］ 丁 贤，张明君.立法后评估理论与实践初探［J］.政治与法律，2008(1):131－137.

［8］ 汪全胜，金玄武.论构建我国独立第三方的立法后评估制度［J］.西北师大学报:社会科学版，2009(5):96－101.

［9］ 周旺生，张健华.立法技术手册［M］.北京:中国法制出版社，1999:245.

［10］ 王锡锌.公众参与和行政过程——一个理念和制度分析的框架［M］.北京:中国民主法制出版社，2007:2.

［11］ 张高英.对我国地方立法公众参与若干问题的思考［J］.法制与社会，2010(12):168－169.

(责任编辑:江 河)

Coordination on the Pilot Right and Science Democracy Legislation: in the Field of Underground Space Development and Utilization

LI Hua1，2
(1.School of Law，Wuhan Univerisity，Wuhan 430072，China; 2.Centre of Local Government Legislation，Hubei Univerisity of Economics，Wuhan 430205，China)

Recently，many governments accelerated the legislative process in the field of underground space development and utilization.How to balance the pilot right and science democracy legislation is imperative when legislating.This paper interprets pilot right and scientific and democratic legislation，and ponders over some requirements in practice，then provides some suggestions for realizing the coordination of these two.

Underground space development;Pilot right;Science and democracy legislation

D920.0

A

1009－2854(2011)04－0056－05

2011－03－01

中国行为法学会2009年部级课题;中国博士后科学基金项目(20100480865)

黎 桦(1968—)，男，湖北荆州人，武汉大学法学博士后，湖北经济学院地方法制研究中心主任，副教授，主要研究方向:地方经济立法、民商法。