电商平台“二选一”行为的违法性分析*

霍梅妮

（华东政法大学经济法学院，上海 200042）

一、问题的提出

“二选一”行为是指经营者要求交易相对人只能在其与其他经营者之间选择一位进行交易或者合作。近几年，随着电子商务的蓬勃发展，电商平台涉嫌实施“二选一”的行为频繁上演，例如2010年的“3Q大战”、2017年美团要求入网经营者“二选一”、2018年腾讯和今日头条为争夺流量的“二选一”之争。

阿里巴巴作为拥有中国最大电子商务平台的商业巨头，自2015年起就被曝出逼迫商户“二选一”，尤其是在“双十一”、“618”等重要促销节日里，不允许商家在其他平台搞活动、上架商品。因此“二选一”已成为大众都不陌生的网络热词，每逢大促购物活动，就会引起社会各界的热议。2020年12月24日，市场监管总局根据举报，依法对阿里巴巴实施“二选一”等涉嫌垄断行为展开了立案调查。2021年4月10日市场监管总局认定阿里巴巴实施“二选一”行为，排除、限制了中国境内网络零售平台服务市场的竞争，构成《反垄断法》第十七条第一款第（四）项的滥用市场支配地位行为，依法对其作出了行政处罚并处以182.28亿元的罚款。此次事件以前，电商平台“二选一”行为虽然频繁曝出，但是一直没有具有指导性意义的行政案例或司法案例，故该案将会是我国平台经济领域重大性反垄断案件的第一案，标志我国平台经济领域的监管执法进入了强反垄断、强规范化的新阶段，对以后的市场监管执法和司法诉讼具有重要的示范作用。因此，案件的后续情况引起了社会各界的广泛关注，阿里巴巴案件再次将电商平台“二选一”行为推上了风口浪尖。

对于电商平台“二选一”的问题，其实我国也有相关的法律规制，有关的法律依据有《反垄断法》第十七条、《反不正当竞争法》第十二条、《电子商务法》第二十二条和第三十五条、《网络交易监督管理办法》第三十二条。此外，《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》、国家市场监督管理总局颁布的《网络交易监督管理办法》、国务院反垄断委员会颁布的《关于平台经济领域的反垄断指南》都明确将“二选一”定义为滥用市场支配地位、构成限定交易行为，并要求依法查处和严禁，保障平台经济的公平竞争。但是由于电子商务领域的竞争有别于传统竞争的复杂性，现行法框架下的规制路径又多，理论界和实务界众说纷纭，各有自己坚守的解决路径，以至于始终没能形成一个比较恰当、便于推行的方案。这就导致了实践中对电商平台“二选一”行为看似“有法可循”，实则“无法可依”，存在适法困难、监管不到位的问题。

“二选一”行为并不当然违法，其只有达到排除、限制竞争的效果才需要法律规制，因而宜适用“合理原则”，从其行为的实际效应出发分析其违法性。本文从合理原则出发，对阿里巴巴“二选一”行为是否违法、是否具有排除限制竞争的效果和是否具有免责的正当理由三个维度展开违法性分析，并就如何适用现行法进行规制提出了解决思路，为规制电商平台具有限制竞争效果的“二选一”行为的理论和实务研究提供借鉴。

二、“二选一”行为具有双面的行为效果

不能简单对所有“二选一”行为进行垄断违法的评价。实际上，“二选一”行为并不是一个法律概念，它是传统市场竞争中经营者经常用到的很普遍的竞争手段，其实质是经营者之间为了彼此利益的最大化而互相选择的结果。如上下游产业之间订立独家合作协议，为了维稳边际成本和保持品牌质量，上游企业要求下游企业只能选择把原材料供应给自己；在线下的百货销售，超市集团公司要求品牌供应商只能将其产品供应给本品牌的超市连锁店，或者向其供货的价格优惠力度必须是最大的；在服务行业，事务所为交易相对人提供标的服务时要求是独家合作，相对人的所有业务只能由事务所承包等。若仔细观察各行各业，可发现现实中其实有很多“二选一”表现形式的商业竞争手段。

（一）“二选一”行为的积极效应

“二选一”行为必然具有一定的积极效应，才会成为普遍的市场竞争手段。以动态性竞争较强的电子商务领域举例，电商平台实施“二选一”行为具有以下积极作用：

1.有利于维持平台的持续经营

互联网竞争具有网络外部效应和锁定效应。网络外部效应是指某个产品或服务的价值随着消费该产品或服务的消费者数量的增加而增加（Katz和Carl，1985）。换言之，每增加一位用户，平台吸引下一位用户的可能性就越大，从而增加平台的价值。电商平台通过“二选一”将自带流量和粉丝的优质商家都锁定在自家平台销售的话，就能吸引更多的用户，增强网络外部性。当大量优质商家都汇聚在一个电商平台时，用户对其依赖性和黏性就会增加，形成锁定效应，再转移至别的电商平台的可能性会大大降低。因此，“二选一”行为有利于电商平台增强网络外部效应和锁定效应，对维持电商平台的稳定性经营和有效竞争具有一定的积极作用（吴太轩和赵致远，2020）。

2.有利于防止“搭便车”的行为

电商平台能在激烈的竞争中出圈，吸引和积累大量的用户，与其前期的技术研发、大量的推广宣传、特色的用户服务和多年的苦心经营分不开。每逢大促活动，电商平台更会精心设计促销规则，投入流量宣传，将大量资源倾斜于合作的商家，力图创下更高的营业额。因此“二选一”行为能够最大程度维护电商平台的劳动成果，避免部分商家“搭便车”的现象，激励平台继续创新和劳动（叶明，2014）。

3.有利于提高平台内经营者和其他平台经营者的专业化水平

对于平台内经营者而言，其被限定在单一电商平台之后，等于说只有一个线上销售的渠道，就能促使它更有计划、更精准地安排产品的生产和销售。同时因与电商平台的限制交易协议，商家也要在货品、价格等方面付出对等的力度，保证货品的质量和服务，实现价格最大的优惠程度，提高经营的效率和专业化水平。对于平台经营者而言，虽然实施了“二选一”的电商平台已经圈定了自己的商家网络和品牌定位，但在互联网急速发展的时代，仍有更多未知的领域和商机等着他们去开拓和挖掘。“物竞天择，适者生存”，他们必须探索出新的定位、开发出新的技术、制作出新的经营策略，不断提高自身平台的专业化水平。

（二）“二选一”行为的消极效应

电商平台实施的“二选一”行为，本质上是限制交易的行为，是通过限制平台内经营者的选择权，来排斥竞争对手的行为。因此，如果电商平台不具有市场支配地位，那么其可能只会损害特定主体的利益，不至于造成排除、限制竞争的后果。但是如果电商平台具有市场支配地位，就可能会对整个网络零售平台服务市场的商家、其他平台经营者、消费者带来损害，甚至具有消灭竞争的危险。

1.损害商家的自主经营权和相关的经济利益

第一，电商平台要求入驻商家在其平台销售就不能再去其他平台，损害了商家的自主经营权，使商家损失了更多的销售渠道和交易机会，在一定程度上造成商家总体销售额的损失。第二，只能限定于一个销售渠道进行销售，增加了商家销售产品的风险（王晓晔，2020）。秉承着“不要把鸡蛋都放在一个篮子里”的投资理念，商家往往更倾向于能在多平台进行销售，针对各个平台的特点制定销售计划，降低销售风险。第三，使得商家对于电商平台的依赖性增强，逐渐失去话语权。一般来说，因为电商平台之间会争夺优质的商家资源，商家在入驻平台的时候会有谈判公平条件的话语权。一旦商家和某个电商平台达成独家交易协议，就意味和其形成了捆绑关系而失去其他的选择权。随着商家对某电商平台的依赖性越来越强，其在以后的合作中谈判公平条件的话语权就会越来越弱。

2.损害其他平台经营者公平竞争的机会，限制市场的公平竞争

互联网竞争具有网络外部性，而且市场上的商家和用户数量都是有限的，电商平台实施“二选一”锁定大部分优质商家后，基于正外部性会吸引和聚集越来越多的用户，平台的价值也会越来越大。与之对应的，基于负外部性，其他平台竞争者能合作的商家就会越来越少，能吸引和锁定的用户越来越少，平台的价值也会越来越低，严重的甚至失去竞争的能力，逐渐退出市场。因此，电商平台的“二选一”行为不合理地排挤和打压了竞争对手，损害了其公平竞争的机会。此外，“二选一”行为还会提高进入市场的壁垒，排挤潜在的竞争对手（袁嘉和刘维俊，2016）。具有市场支配地位的电商平台可以利用“二选一”不断巩固自己的网络外部效应、品牌效应和用户资源等优势，提高市场准入的壁垒，使得潜在的竞争者在准备或刚进入市场时不得不考虑往后的生存问题，从而影响其入市的积极性，限制了市场的活力和扰乱了公平有效的竞争秩序（陆岷峰和徐阳洋，2021）。

3.从长远来看损害消费者的利益

第一，电商平台的“二选一”行为限制了消费者自由选择电商平台的权利，增加了其在平台间转换的成本（陈兵和赵青，2020）。本来在多个平台都可以销售产品的情况下，消费者可以选择自己喜欢和信赖的平台进行购买。若各电商平台都通过“二选一”瓜分商户和圈定销售网络，消费者购买A品牌商品必须去某平台，购买B品牌商品必须去另一平台，这就限制了消费者自由选择的权利，且增加了其在平台转换之间要熟悉新的促销规则和重新了解和选择产品的成本，久而久之有可能造成消费者对电商市场的负反馈效应。第二，从长远来看，消费者本可以享受的福利也会降低。被锁定单一销售平台的商家为了弥补交易机会的损失，很有可能会提高商品的售价或者降低优惠的力度，最后这些隐形的成本还是会转嫁到消费者身上，由消费者来承担。由此一来，消费者所能享受的福利不仅越来越小，还会成为最终承担电商平台“二选一”行为负效应的受害者。

三、电商平台“二选一”行为的违法性认定——适用合理原则进行分析

根据竞争法通说，确认一个竞争行为构成违法、需要通过竞争法进行规制，主要有两个基本原则：本身违法原则和合理原则。 “二选一”行为作为一种竞争手段具有双面的行为效果，既有促进竞争的积极效应，也有排除、限制竞争的消极效应，特别是如果实施的主体具有市场支配地位时，可能会发生消灭竞争的严重后果。因此应从其行为的实际效应出发分析其违法性，适用合理原则根据具体情况进行违法性的分析，判断是否违反了法律，具有排除、限制竞争的后果。根据学界通说，合理原则以行为目的和行为后果作为违法性判断要件，因此在对电商平台“二选一”行为进行违法性认定时，需要对其行为目的和行为后果进行分析。

（一）电商平台“二选一”行为的行为目的分析

从行为目的的角度进行考量，即考察电商平台实施“二选一”行为时的主观意图是什么，是否故意想通过“二选一”行为达到排挤竞争对手，独占市场的目的。下面以阿里巴巴为例进行分析。阿里巴巴作为世界五百强企业之一，是一个企业法人。相比于自然人来说，通常认为法人都是理性的，其所作出的行为决策都是由公司管理部门精心策划和表决通过的，不可能是在无意识的状态下做出的，也不可能完全不清楚自身行为的后果。因此，阿里巴巴必然是清楚地认知每个行为决策的目的和后果，而且对于该行为只能是直接故意，不可能是间接故意或者过失。又由于行为目的本质上是主体心理状态的表现，具有较强的主观判断色彩，实践中很难通过客观标准进行衡量，一般都是通过行为的客观表现予以推定。所以，在推定阿里巴巴“二选一”的行为目的时，需要分析其客观行为是否违法，是否具有排除、限制竞争的后果，来得出定论。

（二）电商平台“二选一”行为的行为后果分析

如上述所言，主体的行为目的一般很难通过直接证据予以证明，往往需要通过行为的客观表现对行为目的予以推定。同时，行为目的也不是合理原则里违法判定要件的唯一判断标准，行为后果才能最直观、最客观、最全面地对行为进行违法性分析和评价。阿里巴巴“二选一”行为一般表现为与入驻商家达成“独家经营协议”，合作商家会被赋予独家资源位、搜索加权、更优广告位等优待措施，但是商家一旦在其他平台卖货或者搞活动被发现，就会受到削减活动资源、下架商品、搜索屏蔽、限制经营、提高服务收费等差别对待。因此，在适用合理原则对阿里巴巴“二选一”进行违法性分析时，最关键之处在于对其行为后果的分析，这需要综合考量多重重要因素。

1.电商平台“二选一”行为在现行法下的边界

（1）《电子商务法》规制性分析

从逻辑上讲，判断阿里巴巴“二选一”行为是否违法，应当首先考虑专门规制电子商务行为的《电子商务法》。其实《电子商务法》第三十五条对电商平台实施“二选一”的这种限制交易行为进行了规制，但是该法条在现实的适用上有很多问题。

第一，扩大了适用主体的范围。第三十五条规定的主体是宽泛的“电子商务平台”，即不管电商平台是否具有市场支配地位，只要其实施了条款规定的限制交易的行为就会被规制，单从文义解释的角度来看，阿里巴巴符合条款规定的适用主体。但从立法目的看，立法者想规制的对象应该是相对于平台内经营者而言具有优势地位的电商平台（朱理和曾友林，2019）。通常而言，若是双方实力相当，一旦电商平台实施不合理的限制交易行为，商家大可直接拒绝而选择其他平台。像阿里巴巴这样的电商平台之所以有恃无恐，主要是因为其相对于商家和其他平台竞争者来说在技术、渠道、流量等方面具有“先行的优势”和更强大的话语权，非常符合立法者设想中的具有优势地位的平台。这种优势地位又与反垄断法中“市场支配地位”不同，是相对于商家和其他平台竞争者的优势地位。但是从第三十五条的字面含义看，又没有体现对相对优势地位的准确表达，这就有扩大适用主体的范围、过度干预市场竞争的嫌疑。另外，相对优势地位理论在我国尚未立法应用至实践中，缺乏相应的理论基础。

第二，“不合理”的判断标准不确定。阿里巴巴的“二选一”行为是将商家锁定在自己的平台进行交易从而排挤其他的竞争对手，从客观行为看似是符合“不合理的”表现形式的，但是条款中规定的“不合理限制”和“不合理条件”的判断标准或者表现形式究竟如何判定，适用条件不明确，缺乏可操作性，会给现实中的执行和认定带来极大的障碍（袁波，2020）。

第三，责任规制过低。《电子商务法》第八十二条规定，电商平台违反第三十五条应当承担的责任，但是条款规制的责任过低，仅为5万至200万元罚款，这对于像阿里巴巴这样具有优势地位和雄厚资本实力的电商平台来说只是九牛一毛，震慑作用不强（翟巍，2020）。

因此，阿里巴巴“二选一”行为违反了《电子商务法》第三十五条的规定，但是该条款存在定位不清、条件不明、适用困难的缺陷，缺乏可操作性和可执行性。更为严重的是，该条款设计缺乏相应的理论基础，其合理性受到质疑。

（2）《反不正当竞争法》规制性分析

2019年修订的《反不正当竞争法》针对互联网领域竞争专门增加了第十二条“互联网条款”，电商平台竞争属于互联网领域竞争，因此该条款很有可能适用于电商平台“二选一”行为。但若从法释义学解读及立法原意考察，却发现该条款实际上并不能适用。“互联网条款”只规制其明确规定的4种类型化行为。其旨在规制网络经营者之间利用技术手段，攻击竞争对手的产品或服务，造成竞争对手产品或服务无法正常运行的情形（袁嘉和刘维俊，2016）。电商平台“二选一”的行为模式并不符合这4种类型化行为，因而不能适用该条款。

虽然《反不正当竞争法》并没有明确规制电商平台“二选一”的条款，但这并不代表其不属于竞争法的规制范畴，对该行为还能以《反不正当竞争法》的原则条款进行分析。根据《反不正当竞争法》第二条，经营者应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。换言之，在法律没有具体规定的情况下，如果阿里巴巴的“二选一”行为违反了商业道德，又损害入驻商家、平台经营者、消费者的合法利益，扰乱公平竞争秩序的，可以依据第二条判定其行为的违法性。这里的“商业道德”通说可以理解为是公认的商业道德规范、自律性公约。

目前，互联网平台领域的自律性公约并不是空白的。2020年7月，在国家市场监督管理总局召集的“维护平台经济良好市场秩序促进行业健康发展”座谈会上，20家国内主要互联网平台企业代表，签署了《互联网平台企业关于维护良好市场秩序 促进行业健康发展的承诺》。承诺中声明互联网平台企业要尊重平台内经营者的自主选择权，不得实施“二选一”行为。该承诺书是由国内20家主要的互联网平台企业共同签署的，可以将其视为自律性公约，而且阿里巴巴也参与了签署，因此对其也具有约束性。但在实践中，第二条作为反不正当竞争法的一般条款在适用条件上一般会有严格的限定，以防止不适当扩张适用范围甚至滥用的现象，因而司法主流裁判始终保持限制适用的态度（孔祥俊，2017）。

综上，虽然《反不正当竞争法》并没有明确规制电商平台“二选一”行为的条款，但是可以根据第二条的一般条款判定阿里巴巴“二选一”行为具有违法性，只是司法实践中，适用一般条款的适用条件上会有严格的限定，可能遇到很大的阻碍。

（3）《反垄断法》规制性分析

在我国《反垄断法》中，可以根据第十四条和第十七条规制阿里巴巴“二选一”行为，但是两者在实际适用上都存在较大的困难。

从行为的客观表现形式上看，阿里巴巴限制商家只能在其平台经营，而不能再去京东、唯品会等其他电商平台经营的行为，符合《反垄断法》第十七条第（四）项规定的限制交易的情形。根据传统反垄断法的思维，适用第十七条滥用市场地位行为的分析范式是“相关市场—市场支配力—竞争效应”范式 （R-M-C）（朱理等，2019），其中行为主体是否具有市场支配地位是最关键的一环，直接决定能否适用第十七条进行规制。因为当阿里巴巴这个行为主体的影响力庞大到足以影响到全社会时，它的“二选一”行为就不是简单的市场行为，它的一举一动都有可能影响市场竞争秩序甚至社会秩序，必须要予以反垄断规制。但是现实中，运用R-M-C来分析阿里巴巴“二选一”行为会面临诸多的困难和争议，主要体现在对阿里巴巴的相关市场和市场支配力的认定上。

由于互联网竞争具有零价竞争、平台竞争、跨界竞争、注意力竞争等特性，对界定阿里巴巴等电商平台的相关市场带来了更大的不确定性。另外，受到互联网双边或者多边市场的影响，阿里巴巴等电商平台的市场边界远不如传统领域那么清晰，存在较大的模糊性。再将供给可替代性分析、需求可替代性分析、假定垄断者测试（SSNIP）等传统界定相关市场的方法套用到电子商务领域会带来巨大的争议，或者不准确性（黄勇和蒋潇君，2014）。另外，虽然《反垄断法》第十八条、《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》列举了认定市场支配地位的一般方法和常规考量因素，但是这些因素难以充分反映电子商务领域的行业特点。比如在传统市场中，市场份额是衡量企业市场支配地位的重要指标，但是在电子商务领域，市场份额的份量被大大削减。对于阿里巴巴来说，可能市场份额还是有衡量的作用，但是更重要的是网络效应和锁定效应等其他复杂的因素，而如何对这些因素科学考量以服众，也是立法者和执法者必须解决的问题。

承前所述，适用滥用市场支配地位条款的门槛很高，除此之外，还可以考虑依据第14条第（三）项纵向垄断协议的兜底条款进行规制。阿里巴巴“二选一”的行为其实是电商平台和商家彼此互选的结果，尽管阿里巴巴可能采取了优待措施利诱，也可能采取了胁迫措施威慑，但是最后选择的权利还是交给了商家。商家如果不愿意接受限制条件，还有选择其他电商平台的余地。所以商家选择接受了阿里巴巴“二选一”，说明还是出于为自己利益最大化而作出的自愿的、理性的选择，是阿里巴巴和商家彼此之间达成的协议。而且独家限制协议往往牵扯的利益和考量众多，更加需要双方明确规定好各自的权利义务和责任。所以，基于阿里巴巴和商家之间的纵向交易关系，如果双方之间达成的独家限制协议是以协议、决定或者其他协同行为的形式确立的，具有排除限制竞争的目的或效果，且不符合法定免责情况的，理论上可适用该条。

但是实践中，适用第十四条第（三）项兜底条款的门槛同样也很高，该条规定的是“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”，适用主体只严格规定是国务院反垄断执法机构，适用条件和适用的限度都是由反垄断执法机构裁量，这就说明反垄断执法机构拥有极大的自由裁量权。但是受到执法资源和执法禀赋的制约，以及出于尽可能减少犯错风险的考量，我国反垄断执法机构一般会审慎适用甚至刻意回避适用该条款来规制“二选一”行为（袁波，2020）。

综上，我国《反垄断法》第十四条第（三）项纵向垄断协议兜底条款和第十七条滥用市场支配地位条款可以用来判定阿里巴巴“二选一”行为的违法性，只是两个条款在现实适用上皆存在较大困难，存在很多争议的问题。

（4）其他规章和规范性文件的规制性分析

2021年3月3日市场监管总局通过的《网络交易监督管理办法》第三十二条应该是对网络交易平台经营者“二选一”行为最明确的规定，具体列举了较为常见的“二选一”情形是其进步之处。但该办法的等级只是部门规章，而且该办法是遵循《电子商务法》制定的，因此适用《电子商务法》时存在的问题也同样存在于其中，并不能实际解决问题。

2021年2月7日市场监管总局又发布了《关于平台经济领域的反垄断指南》，该指南主要是依据《反垄断法》制定的，不过它只是个指南性的规范性文件，不能直接作为法律依据。但是其中对于如何界定互联网平台的“相关市场”和“市场支配地位”提供了重要的指导意见和参考价值。

2.电商平台“二选一”行为是否存在排除、限制竞争效果之分析

根据合理原则，在确认了阿里巴巴“二选一”行为的违法依据之后，还需要进一步分析是否具有排除、限制竞争的效果。笔者倾向于根据《反垄断法》第十七条来认定阿里巴巴实施的“二选一”行为是滥用市场支配地位实施限制交易的行为。

阿里巴巴是我国最早最大的电子商务平台，其占据互联网竞争的“先行优势”，在开辟出我国互联网交易时代之后，也率先建造了自己的商业帝国，拥有最多的用户数量、最大的流量关注、最稳定的网络效应和锁定效应。阿里巴巴发布2021财年第三季度财报显示，截至2020年12月，阿里中国零售市场移动月活跃用户数达9.02亿；年度活跃消费者达7.79亿，单季净增2200万。毫不夸张地说，阿里巴巴打造的电商平台已经与人们的生活息息相关，与国家经济脉络息息相关。所以在网络零售平台服务市场中，谈到阿里巴巴，几乎就可以断定其市场支配地位。但是，在执法与司法的认定中要做到有理有据，还是要依据法定的判断标准，提供证据证明其市场支配地位。在分析是否具有排除、限制竞争的效果时，可以从相关经营者利益、消费者利益、市场竞争这三个层面进行考虑。

（1）电商平台“二选一”行为损害了相关经营者的利益

首先，阿里巴巴要求入驻商家在其平台内销售就不能再去其他平台，损害了入驻商家的自主经营权，剥夺了商家更多的销售渠道和交易机会，既包括和其他平台合作的机会也包括和更多消费者交易的机会，在一定程度上造成商家经济利益的损失。其次，阿里巴巴“二选一”行为损害了其他平台经营者公平竞争的机会。阿里巴巴“二选一”卷走了大部分优质商家之后，使得原本已经在京东、唯品会、拼多多等平台设置店铺的商家都纷纷下架，给这些电商平台带来了巨大的损失。由于受到“二选一”行为的排挤，其他平台竞争者的资源会越来越窄，阿里巴巴头部效应越来越强，一些小平台和新兴的电商公司将很难存活下来。

（2）电商平台“二选一”行为损害了消费者的利益。

本来可以选择在自己喜欢的电商平台进行购物的消费者，不得不因为商家下架而转换至淘宝，再去研究相关的产品信息和优惠规则，限制了消费者自由选择电商平台的权利，增加了在平台间转换的成本。另外，被锁定单一销售平台的商家为了弥补交易机会的损失，很有可能会提高商品的售价或者降低优惠的力度，消费者所能享受的福利不仅会减少，还会成为最终承担“二选一”负效应的受害者。

（3）电商平台“二选一”行为会对网络零售平台服务市场造成排除、限制竞争的后果

阿里巴巴实施“二选一”将优质商家资源锁定之后，基于网络外部性，更多的用户也会逐渐倾向于阿里巴巴，逐渐降低对其他平台竞争者的需求，从而提高了网络零售平台服务市场进入的壁垒。已经进入市场的竞争者不得不绞尽脑汁怎么应对阿里巴巴把商家抢回来，怎么吸引更多的用户；而潜在或者想要进入市场的竞争者不得不考虑生存空间越来越小的情况下怎么分得一块“蛋糕”。可以预见，阿里巴巴“二选一”行为会对网络零售平台服务市场的公平竞争带来极大的破坏，身为大平台和拥有优质资源的阿里巴巴会无限制壮大，在市场上形成垄断地位；而小平台和新生力量的前路则被越缩越窄，阻碍了资源和信息自由流动，得不到良好的市场环境去生根发芽，违背了互联网开放共享的理念。

3.电商平台“二选一”行为是否存在免责事由之分析

根据《反垄断法》的规定，如果阿里巴巴实施“二选一”行为具有合法、正当的理由，可以作为免责的抗辩事由（王胜伟，2014）。那么如何认定阿里巴巴是否具有正当理由或免责条件呢？如果当事人能证明其实施的限制交易行为能产生节约成本、促进创新、提高效率、促进消费者福利等对市场竞争的积极效应，则有可能成立免责条件（蒋岩波，2013）。但是阿里巴巴的“二选一”行为更多表现为应对竞争的竞争手段，从行为表现效果来看，提高的多是有利于自己的经济效率和竞争效果，损害了相关经营者和消费者的利益，会对网络零售平台服务市场竞争造成排除、限制竞争的后果。因而，阿里巴巴不具有正当理由可以被免于追究责任。

综上所述，根据合理原则对阿里巴巴“二选一”的行为目的和行为后果进行违法性分析之后，我们可以得出阿里巴巴“二选一”行为违反了现行法有关规定，且具有排除、限制市场竞争的后果，应当予以规制。

四、结论及建议

为了有效规制电商平台“二选一”限制交易行为，不少学者提出将“相对优势地位理论”应用至现行法中，限缩其适用范围，但是这种解决路径存在一定的问题。我国“相对优势地位理论”还处在研究阶段，并未得到立法采纳，而且在实践中也从未被使用过。“相对优势地位理论”是借鉴德国、日本的舶来品，我国还处于研究阶段，虽然《反不正当竞争法》新修订的送审稿草案曾规定了“禁止滥用相对优势地位”，但是最终还是被删除了。这是因为考虑到该理论只需要对比两个主体之间是否存在相对依赖性、谁的地位处于相对优势，容易模糊自由竞争与公平竞争的界限，违背竞争中性理念。另一方面由于该理论适用门槛较低，容易架空反垄断法的相关规定，可能会造成过度干预竞争自由的后果（孔祥俊，2018）。

在我国“相对优势地位理论”尚未立法化之前，要有效规制电商平台“二选一”行为，还是应先立足当下的现行法律寻找解决路径，从《反垄断法》中寻找解决问题的路径，适用《反垄断法》第十七条，这点笔者与市场监督管理局对于阿里巴巴集团的认定不谋而合。《反垄断法》第十七条可以作为规制电商平台“二选一”行为的法律依据，只不过存在认定“相对市场”“市场支配地位”的困难，但是近几年我国在互联网竞争领域的反垄断法研究成果丰硕，也推动着实践中法律制度的变革：如《〈反垄断法〉修订草案 （公开征求意见稿）》《关于平台经济领域的反垄断指南》都为认定电商平台在“相对市场”的“市场支配地位”提供了较大的参考和借鉴意义。笔者认为未来适用《反垄断法》第十七条规制电商平台“二选一”行为时，应该注重以下方面的斟酌因素。

（一）注重平台的特点因素在“相关市场”中的认定分量

首先要注意区分网络零售平台服务市场和传统市场，避免将两者混合，造成相关市场界定过宽的后果。但是笔者认为市场监管总局对阿里巴巴“相关市场”的认定过多集中在区分网络零售平台服务市场和传统市场上，还应该进一步根据平台的特点因素，如电商平台功能、商业模式、应用场景、多边市场等来考量相关商品市场的范围。

在平台经济中，各电商都有自己特色的功能、商业模式、应用场景。例如有以电器、服装等大宗商品和工业品为主的产业电商；有以生鲜、消费品等小宗商品为主的零售电商；有以跨境购物、海淘为主的跨境电商等等。会存在有的电商平台在整个网络零售平台服务市场的控制能力可能不高，但是在服装、电器等某个市场领域的控制能力却很强形成垄断；有的电商平台存在多边市场、跨界竞争，从而规避了依据传统方法认定的相关市场范围。因此，在认定“相关市场”时不能只是区分网络零售平台服务市场和传统市场，片面夸大电商平台的相关市场，还应根据电商平台的自身特点因素，进一步界定相关的商品市场。

（二）注重“市场控制能力”在“市场支配地位”中的认定分量

在界定电商平台“市场支配地位”时可以弱化对“市场份额”的考虑权重，“市场份额”依然对认定市场支配的地位具有重要考量价值，只不过在网络效应和锁定效应显著、以注意力竞争、动态性竞争等为主要形态的平台竞争中，其对竞争、形成市场支配地位的影响力也在减弱，笔者认为更应该注重考量电商平台的“市场控制能力”，《关于平台经济领域的指南》中很多其他认定市场支配地位的方法都是基于市场控制能力出发的。因为具有市场控制力，电商平台的网络效应、锁定效应、规模经济效应会越来越强，其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度也会越来越强，其对市场准入和市场壁垒的影响作用也会越来越强。

市场控制力是经营者控制上下游市场或者其他关联市场的能力，对于电商平台，上游市场和其他相关联市场包括技术开发商、物流运营商、社交媒体、平台内商家等各种支撑电商平台运营的企业。需要考察对网络零售平台服务提供技术和物流的企业有多少，电商平台是否也实施了“二选一”形成垄断或者壁垒，从而阻断了其他平台经营者的技术支撑来源和物流支撑来源。需要考察电商平台对平台内经营的控制能力，可以参考该电商平台内商家用户的数量、点击量和活跃度，电商平台对该用户商家的流量、服务、价格等方面的控制，以及其是否控制了相关商品市场的销售渠道。下游市场主要是消费者用户，需要考察电商平台对消费者用户数量、数据等的控制能力，可以参考用户数量、活跃度、点击量、评价、使用时长等其他可以反映网络效应、锁定效应的各种指标。