金融监管规章能否作为习惯进入商事审判？ *

程晓红

（西南政法大学民商法学院，重庆 401120）

一、问题的提出

随着金融强监管时代的来临，穿透式监管理念不仅在行政执法领域得以扩张，还逐渐延伸至司法审判领域。2018 年3 月，最高人民法院在“福建伟杰投资有限公司等诉福州天策实业有限公司营业信托纠纷案”中的裁判思路即反映了这一倾向①详见（2017）最高法民终529 号民事判决书。。2019 年《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）对此予以肯定，确立了金融监管规章可以借由“公序良俗”通道，也即《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第153 条“违背公序良俗的民事法律行为无效”这一条款，否定合同效力的裁判思路②2019 年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第31 条：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”。由此引发了学术界和实务界或支持或反对的诸多争议。

一些学者从外部性视野下公共利益之维护、积聚效应下系统性风险之化解、方法论维度下金融监管效益之提升（陈秋竹，2021），或金融司法与金融监管协同治理（鲁篱，2021）等角度，认为金融监管规章进入商事审判并影响合同效力具有正当性和合理性，旨在通过司法裁判实现穿透式监管目的，体现了法律的与时俱进。反对者则多从公法管制和私法自治的二元对立关系、金融监管与金融司法分而治之的内在逻辑等角度，认为该种裁判思路很危险，等于把国家政策作为法源复活了，实则是对个体自由的戕害（李志刚，2018），也可能架空《立法法》法律效力位阶的制度安排，以及合同法严格限定合同无效情形的立法考量（丁冬，2019）。有些学者的质疑则源于对“公序良俗”这一通道本身的担忧。如有学者认为“公序良俗”作为判定合同效力的最后条款，在适用上必须克制，否则可能会带来更大的副作用，导致诸多合同效力案件借由该通道指向合同无效，冲击好不容易才累积起来的“合同必须信守”的观念和相对稳定的交易秩序（李志刚，2018）。

“公序良俗”这种理想化的路径对私法自治和国家去管制化的程度、司法与行政的区隔、法官的素养都提出了高要求（李建伟，2019），其与我国现阶段的司法裁判现实是否完全相适不无疑问。与此同时，“公序良俗”这一概念本身的不确定性和模糊性也使得如何对其进行司法适用成为一个难题。虽然《九民会议纪要》试图通过将金融规章影响合同效力的情形限定为“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗”对其予以限制和明确，但这种类型化概括也十分宽泛，能否在实践中给法官提供明晰的识别标准也有待进一步考证。

鉴于此，金融监管规章应否进入商事审判并影响合同的效力？除了“公序良俗”这一边界模糊、弹性较大的工具外，是否还存在殊途同归或者更理想的路径？本文在考察“公序良俗”路径司法适用情况的基础上，尝试从商事习惯发现角度探讨金融监管规章作为习惯进入商事审判的必要性、优劣性、可行性，并提出相应的对策建议。

二、金融监管规章作为习惯进入商事审判的必要性

（一）金融监管规章进入商事审判的必要性及其限制

金融监管规章应否进入商事审判并影响合同效力？这一问题由来已久。最高人民法院有关强制性规范和任意性规范的司法解释以及学者们围绕原《合同法》第52 条司法适用的热烈讨论似乎让该问题基本尘埃落定，形成共识（鲁篱，2021），即法律和行政法规作为立法机关预留的行政监管干预司法的有限通道，不能轻易突破，金融监管规章不能作为认定合同无效的依据，以抵御行政权对司法权可能的侵蚀（李志刚，2018）。

但这种“一刀切”式地仅从法律渊源（法律位阶）上区分影响合同效力的规范，完全将行政规章排除在认定合同效力的规范体系之外的做法并不妥当，属于矫枉过正（李建伟，2019），忽视了金融监管规章在我国大量存在的现实及其在解决现代金融纠纷、促进金融创新以及治理金融系统性风险方面所具有的专业性、及时性、针对性的功能优势（鲁篱，2021）。事实上，克服法律的内在不完备性、实现金融效益与金融安全的动态平衡以及推动商事法律体系发展的客观需要，均要求金融监管规章不应只停留在行政执法领域，而应进入商事审判。

1.克服法律内在不完备性的需要

囿于人类认知理性的有限性，再完美的立法者和立法技术也难以周延和穷尽纷繁复杂的社会生活并跟上社会生活变迁的速度，也即法律本身具有天生的内在不完备性和时滞性。因此，在处于社会革新前沿阵地的金融领域，为了更好地实现法律规范社会生活的目标，应引入监管者主动式执法以补充和完善法律（许成钢，2001）。金融监管者往往是新的社会现象的第一手见证人、各方面技术和社会信息的掌握者，可以通过不断地学习主动了解立法者所无法准确预见的社会问题。因应社会需求而制定的金融监管规章，不管是从专业角度抑或及时性角度来讲，往往更贴近事实原貌。事实上，相较于抽象化的法律、行政法规，行政规章在维护社会秩序、发挥法的作用方面确实也更有实效（李建伟，2019）。因此，基于立法和执法的交互作用，如果完全将我国事实上大量存在的金融监管规章排除在商事审判之外，不仅有违其立法目的，也将影响其执法效果，使得金融监管机关成为“无牙的老虎”，助长法律投机主义。

2.实现金融效益和金融安全动态平衡的需要

从金融创新和金融监管的历史沿革来看，各国金融监管规则一直在自由和管制之间摇摆。一味强调金融安全而抑制金融效率，或者一味强调金融效率而忽视金融安全的制度设计均不是可取之道，也无法应对全球此起彼伏的金融危机和当下金融发展的时代命题。因此，如何实现自由和管制、金融效益和金融安全的动态平衡，便成为当下各国商法和金融监管法的重要使命和制度目标。一方面，这要求法律体系必须保持开放性和灵活性，尽可能给金融创新提供便利性的制度供给以促进经济和社会的繁荣发展；另一方面，金融创新在某种意义上也意味着对现有法律及其监管制度的一种突破与规避，具有一定的负外部性，容易引发诸多新的金融社会问题，需要法律及时予以反映以避免监管真空和金融市场秩序的紊乱。

复杂性和创新性定义了现代金融市场，这不仅给现代金融监管带来了巨大的挑战，金融创新的速度也使得监管规章长期落后于社会现实（Awrey，2012）。这些均要求现代金融司法除了定分止争、化解纠纷外，还应通过案件裁判结果发挥指引功能（吴英霞，2019），成为金融发展和金融风险治理的积极参与者，为金融纠纷的解决和金融风险的治理筑好最后一道防线。从比较的角度来讲，这也是世界各国的普遍做法。如英美法系特别是在美国法中，法官可将“违反公共政策”③英美法上的“公共政策”，其本质上是指以公共利益为考量的法律政策，具有立法和法律适用上的指导原则地位，在大陆法系中与之相对应的概念是公共秩序或公序良俗。作为判决的正当理由，拒绝承认当事人某些交易或行为的法律效力（王洪平，2016）。在大陆法系国家，法庭在判案时亦非常依赖判例和金融监管规章。

3.商事法律体系发展的内在需要

随着社会的进步与发展，金融成为现代商事活动的重要形式，对金融商事关系予以重点调整亦成为当今商法的基本定位和使命（施天涛，2017）。鉴于金融领域交易活动的高频性、广泛性、涉众性、风险性、社会重大影响性等，由专业的金融监管机构对其实施必要监管已成世界共识。就我国而言，对金融商事关系的调整也往往由国务院及其监管机构通过制定行政法规或规章的形式实现，很难将诸如此类的规范认定为纯粹的行政法。这样的监管法实际上是商事关系法律调整的监管表述，即对本质上属于私法的金融商事关系的法律调整是借助监管形式来实现的（施天涛，2017）。就此而言，若因制定该规范的部门为行政机关而仅仅看到其社会管制功能，忽视其对金融商事关系的规范、指引功能，一刀切地将金融监管规章完全排除在商事审判之外，既不符合事物发展的本质要求，也将有碍整个商事法律体系的发展与完善。

综上所述，金融监管规章进入商事审判并影响合同的效力有其合理性和必要性，但这并不意味可以任其毫无限制地进入商事审判。公私法之间的日益融合和相互渗透并不能完全消弭二者之间的冲突和张力。采取适当的措施防止国家公权力对私权利的不当侵蚀，有效抵御行政权对司法权的可能侵蚀，始终是私法自治的核心要义。鉴于此，即便是违反法律行政法规中的禁止性规定，也需要具体问题具体分析，何况是违反规章的有关规定（李志刚，2018）。金融监管规章作为国家对民商事生活调控和干预的行政化措施，其天然的扩张性和事实上的良莠不齐需要司法对其审慎地进行区分和过滤。问题的关键是何种过滤机制才能为其划定合理的适用边界，以实现金融管制和私法自治的自恰与平衡。

（二）《九民会议纪要》确立的“公序良俗”路径的适用困境

为了达成上述目标，《九民会议纪要》尝试通过“公序良俗”这一过滤机制为金融监管规章的合理适用划定边界。但笔者通过梳理《九民会议纪要》通过之后的相关司法案例④笔者在北大法宝上检索了《九民会议纪要》通过之后涉及金融监管规章与合同效力的司法案例，通过筛选（涉及集体诉讼的，选取其中一份判决书为样本）共得到有效案例样本16 份，分别是：（2019）最高法民再97 号、（2019）沪民终295 号、（2019）粤0304 民初26746 号、（2021）粤01 民终23692 号、（2021）豫16 民终4139 号、（2021）沪01民终11721 号、（2021）沪0104 民初8809 号、（2021）辽1221 民初1697 号、（2020）鲁07 民终6633 号、（2020）陕0824 民初1543 号、（2020）赣民终279 号、（2020）豫0725 民初18 号、（2020）鲁0103 民初7847 号、（2019）沪72民初2656 号、（2020）鲁0103 民初7843 号、（2021）鄂28 民终241 号。发现，该种理想化的一元论进路与我国现阶段强行政管制、弱司法干预，司法与行政区隔不足，法官素养参差等司法裁判现实并不完全相适（李建伟，2019），既没有在司法实践中形成统一的裁判标准，出现了同案不同判的情形，也在一定程度上存在说理论证不充分，简单、泛化适用的倾向。

1.“公序良俗”路径未能为司法实践提供清晰、统一的适用标准

公序良俗概念本身的不确定性和抽象性使得其内涵和外延的确定难以有客观的标准，这也是“公序良俗”路径很难在司法实践中形成清晰且统一的适用标准的原因所在。事实上，在《九民会议纪要》之后，关于《民法典》153 条公序良俗条款的适用也确实存在理解上的偏差和同案不同判的情形。如同样是违反《商品房销售管理办法》第11 条的规定，在“李海坤、周口中悦置业有限公司等房屋买卖合同纠纷案”中，终审法院认为其涉及市场秩序和金融安全，可以作为判定合同效力的依据，从维护公序良俗的目的出发，原审认定涉案返本销售条款为无效条款，处理适当⑤详见（2021）豫16 民终4139 号民事判决书。；而在“青州市万达诚信房屋开发有限公司、李文帅房屋买卖合同纠纷案”中，终审法院却认为《商品房销售管理办法》系部门规章，不是认定涉案合同效力的依据⑥详见（2020）鲁07 民终6633 号民事判决书。。在“饶国礼与江西省监狱管理局物资供应站房屋租赁合同纠纷再审案”⑦详见（2019）最高法民再97 号民事判决书。和“广州市天河区棠下街棠东第七股份合作经济社、李灿照租赁合同纠纷”中⑧详见（2021）粤01 民终23692 号民事判决书。，同样是违反《商品房屋租赁管理办法》第6 条规定，也因法官对规章的不同理解而得出了截然相反的结论。

2.金融监管规章导入“公序良俗”存在简单化适用倾向

我国的金融监管规章数量较多且良莠不齐，恐难与公序良俗之间划等号，需要审慎地予以区分和过滤。因此，有学者主张适用该通道的前提是充分合理的论证（李志刚，2018），但何为充分的论证、何为合理的论证、何种情形构成违反公序良俗，实践中实难把握。

在司法实践也可发现，很多法官在适用该路径进行裁判时并没有表现出《九民会议纪要》所要求的那种审慎和理性，即“在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并进行充分说理”，反而显得有些简单和随意，往往凭借自由心证直接将违反金融监管规章的禁止性规定与违背公序良俗划等号或者排除适用。如在某海域使用权纠纷案中，法官直接以《海域使用权管理规定》属于部门规章，且内容不涉及金融安全、市场秩序等公序良俗为理由，认定其并不影响租赁合同的效力⑨详见（2019）沪72 民初2656 号民事判决书。。

3.金融监管规章导入“公序良俗”存在泛化适用风险和倾向

“公序良俗”条款的不确定性和模糊性使得其容易成为具有强大吸纳能力的“黑洞”（向淼，2015），加之受计划经济体制和私人利益必须服从国家和集体的传统文化影响，该通道有被泛化适用的风险。事实上，从笔者梳理的《九民会议纪要》通过之后的16 个相关案例来看，关于违反金融监管规章的合同效力认定，客观上既没有在司法实践中形成统一的裁判标准，也出现了一定程度的泛化适用倾向。

具体而言，在这16 个违反金融监管规章禁止性规定的案例样本中，8 个被认定构成违反公序良俗，2 个被认定构成法律上履行不能；2 个被认为不构成违背公序良俗的情形；4 个因为违反的禁止性规定为部门规章，不能作为合同效力的依据，或者仅为管理性规定而被直接排除适用⑩详见（2021）粤01 民终23692 号、（2020）鲁07 民终6633 号、（2021）沪0104 民初8809 号以及（2020）陕0824民初1543 号民事判决书。。对于为数不多的说理论证，也有以政策逻辑代替法律逻辑，泛化适用之嫌。

由此可见，《九民会议纪要》确立的“公序良俗”路径在实际的司法实践中并没有很好地发挥好“过滤网”或“过滤器”这一功能，反而有简单、泛化适用的倾向。对此，有学者提出宜由最高人民法院通过某种既定程序，如颁行司法解释等来统一该路径的适用（李建伟，2019）。但司法解释的颁布亦有严格的程序和要求，相比日见其变的金融领域仍有严重的滞后性。也有学者提出应构建多元路径为金融监管规章的司法适用提供合理的通道，但其仍着眼于通过最高人民法院发布相关解释或指导意见以及具体个案干预中的详细论理来实现（陈秋竹，2021），不能称之为真正的多元路径。

鉴于此，在《民法典》第10 条确立了“法律—习惯”二位阶法源体系这一背景下（于飞，2018），金融监管规章作为习惯进入商事审判便显得十分必要，或可成为当下司法实践一种相对妥适的现实选择以弥补“公序良俗”路径之不足、促进公私法的进一步融合和发展。

三、金融监管规章作为习惯进入商事审判的优势与局限

（一）金融监管规章作为习惯进入商事审判的优势

无论起源于中世纪“商人习惯法”的商法如何变迁，都不能忽视商事习惯对其发展和完善所具有的功能和价值。在商事法律制度中，习惯始终具有重大的实践意义和理性价值，这也是以哈耶克为代表的新知识进化论思想认为法律制度必须尊重包括习惯在内的社会业已存在的规则体系，强调“自生自发的社会秩序”的建构的缘由所在（龚廷泰和眭鸿明，2007）。与此同时，当下全球经济的一体化发展不仅使商法国际化和统一化的迹象日趋明显，也使得商事习惯成文化的现象愈加明显。在此背景下，将我国事实上大量存在的金融监管规章导入习惯，一方面，有助于我国商事习惯的重新发现和成文化；另一方面，相比公序良俗这个边界模糊、弹性极大的工具，作为商人自治性规范的商事习惯或许更容易担负起“过滤网”或者“过滤器”这一功能，以便为金融监管规章划定合理的适用边界，实现金融管制和私法自治的动态平衡。

1.契合司法裁判追求确定性、稳定性和一致性的需求

一般而言，相比法律和行政法规而言，金融监管规章更具灵活性、尝试性和波动性，而稳定性和规范性较差。加之其所涉领域、范围及其存在形态越来越多样化，金融监管规章既可能是行政机关为执行某一民事法律而作出的具体的、针对性的制度安排，因追求某一微观、具体领域的秩序而欠缺普适性；也有可能是基于某种特殊的、短期的政策性考量进行运动式执法的产物。加之金融监管机构和法官对（外生的）未来事件及其政策选择（内生的）的福利后果的知识并不完善，认知的有限理性也容易限制其评估金融监管规章带来的净福利效应的能力（Awrey，2012）。因此，为了尽可能实现司法裁判的确定性、稳定性和一致性，司法实践需要一种相对稳定和清晰的识别标准以对其进行审慎的区分和过滤。

但公序良俗作为判断合同效力的弹性而抽象的兜底性条款，具有天然的不确定性和变动性。在不同的经济阶段和经济时期，金融稳定时与金融不稳定时，其内涵和判断标准也会有所不同。司法裁判适用法律应是一贯的，但社会公共利益的判断从来都不是一贯的。这也是学者普遍主张公序良俗通道轻易不应动用，只有在非常特殊的情形下或者最好在无路可走时才能被适用的缘由所在（李志刚，2018）。

相比而言，商事习惯作为商主体在商事实践中通过多次反复的市场交易、渐进式的反馈和调整逐渐形成的具有普遍约束力的行为准则，更具实践性、普遍性和稳定性，也更为具体和透明。借助该通道更容易构建起稳定的、可操作性的、复合型的检验和适用标准，以因应司法裁判对确定性、稳定性和一致性的追求。在《民法典》第10 条确立了“法律—习惯”二位阶法源体系这一背景下，这种做法有利于维护《民法典》确立的规范合同效力的规范权威和法源地位，实现法律体系面对复杂、疑难个案时的互洽性和融贯性，也符合法律适用由具体到一般的要求。

2.更契合商法追求私法自治、行业自治的题中之义

为实现商事交易的快速流转的要求，商事主体对自治具有更高的要求，不仅表现为规则的自治，更多地表现为解决规则的自治（许中缘和颜克云，2016）。虽然起源于商人自治法的商法在现代化进程中越来越凸显出“自由与强制”双重结构，公法化倾向和管制性色彩愈加明显，但这并未改变其固有的私法属性。尊重私法自治、强调商业逻辑仍是其题中之义。借助该通道，更多地用私法逻辑和商业逻辑而不是政策逻辑来衡量检验金融监管规章，既可以适时地将基于运动式监管目的而非基于实践理性制定的金融监管规章排除在司法体系之外，也可以通过把实践中反复出现的经验总结而成的监管规章视为习惯，将监管部门基于某种目的而制定的在特定时期针对特定问题的对策视为公序良俗，并对其课以不同程度的论证义务实现与“公序良俗”路径的有效区分。这样不仅可以更好地调和私法自治和金融管制之间的张力与冲突，也有利于构建多元化的过滤机制以弥补“公序良俗”路径在我国现阶段司法裁判中的偏差和不适。

与此同时，全球经济的一体化发展使得商事习惯日趋成文化。随着《国际商事合同通则》《欧洲合同法通则》的出台与发展，商法也呈现出愈加明显的“重新回复到商人职业法时代”的发展趋势，国际商会、国际统一私法协会等自治性组织可谓居功至伟。我国虽然各类商会、行业协会数量不少，但其自律监管作用往往被虚置。金融监管规章作为习惯进入商事谈判，有利于推动金融监管部门与商会、行业协会等自治性组织的融通交流与协同发展，充分发挥自治性组织对金融监管部门的监督作用、专业化引领作用。

3.更利于推进金融商法、金融监管与金融司法的协同共治

作为管制和自治工具的公私法规范虽各有其作用领域，但随着现代化进程同时带动公领域和私领域的扩张，公法和私法之间不再是明显的、绝对的二元对立关系，而是越来越多地交错、渗透并相互工具化。这在处于社会革新前沿的金融领域体现地尤为明显。因此，金融监管和金融商法之间并不是此消彼长的关系，在金融法现代化进程中应尽可能地实现二者的功能性协调，即在保护和促进金融交易与保护金融自由上，充分发展金融法的私法规范；同时，在有效监管和实现金融服务公共性上，充分发展金融公法规范（王保树，2009）。在现代金融市场治理体系中，既有的金融司法与金融监管分立治理机制在制度正当性、智识合理性、功能有效性和结构科学性等方面也要求构建科学的金融司法与金融监管的协同治理机制（鲁篱，2021）。

相比抽象、模糊的“公序良俗”路径，金融监管规章作为习惯进入商事审判可能更利于达成上述目标。一方面，通过司法审判将具有实践理性和普遍约束力的金融监管规章导入习惯，可以进一步促进公私法规范的相互融合与转化，拓展和丰富我国的商事习惯法体系。另一方面，经私法逻辑和商业逻辑而不是政策逻辑检验和过滤的金融监管规章，应该更具实践理性，也更契合商事主体的内生性需求。这使得其更容易为商事主体所广泛地接受、认同和信守，进而慢慢内化为商主体自愿恪守的伦理标准和职业道德而获得强有力的说服力和执行力，这样更有利于金融监管效益的提升和金融监管目标的达成。

（二）金融监管规章作为习惯进入商事审判的局限性

前文所述，相比弹性而模糊的“公序良俗”路径，金融监管规章作为习惯进入商事审判对于实现司法裁判的确定性、稳定性和一致性；构建多元化的过滤机制以弥补“公序良俗”路径在我国现阶段司法裁判中的简单、泛化适用偏差；推进金融商法、金融监管与金融司法的的协同共治有其积极意义。然而，任何事物均具有两面性和矛盾性，金融监管规章作为习惯进入商事审判也有其局限性。

1.金融监管规章作为习惯进入商事审判面临的阻碍

一方面，商事习惯的自治性与金融监管规章的管制性之间存在冲突与张力。商事习惯作为商主体在长期的商事实践中约定俗成的、为商事主体广泛认同而自愿遵守的习惯做法，往往产生于商人的自发行为，体现了商人群体的自主创造和发展。其之所以获得约束力，往往源于商人对商事习惯的自觉遵守和对隐含在商事习惯中的商伦理的真正信赖（陈杰，2013）。因此，商事习惯具有浓厚的自治品格，是商人之间意思自治的体现，本质上排除司法和行政权的过多干预。而我国的金融监管规章具有浓厚的管制色彩，体现了国家和政府对金融市场干预和管制的要求，其约束力源于国家的强制力。因此，二者之间存在本质的差异。

另一方面，商事习惯与金融监管规章生成机制的不同可能也会限制二者之间的相互转化。依照哈耶克的秩序理论和行为理论，商事习惯作为一种社会自生自发的、建构主义的“理性不可及”( non-rational) 的传统规则，是自生自发的、自由的社会秩序形成的重要内容（龚廷泰和眭鸿明，2007），体现为一种自下而上的生成机制。而金融监管规章则产生于国家公权力的强力推动，呈现出自上而下的生成特点。

2.商事习惯的认定和识别同样面临一些困境

一方面，随着《民法典》的颁布，俨然已形成民法自任“一般私法”以统摄各路“特别法”的“大势”（张力，2014），民商合一的立法体例得以确立。立法层面对民商事思维差异性和商法规则独特性的忽视也使得司法实践欠缺对商事习惯特殊性的应有关注，加大了商事习惯识别和认定的难度。囿于根深蒂固的民法公平观念，法官在商事司法裁判中也容易被公平原则所缚，以民法中的社会公平取代商法中的经济公平，其结果可能导致大量商事习惯因欠缺正当性而被虚置。

另一方面，虽然我国《民法典》第10 条从规范意义上认可了习惯的正式法源地位，但由于习惯适用规则的缺位，也使得其正陷入适用空置化的窘境（赵忠奎，2021）。在具体的司法实践中，因欠缺明确的习惯识别和认定标准，是否运用习惯、如何运用习惯仍有赖于法官的自由裁量，这使得习惯的认定也不可避免地要受到法官主观认知水平和认知理性的制约。

四、金融监管规章作为习惯进入商事审判的可行性及具体适用

（一）金融监管规章作为习惯进入商事审判的可行性

首先，习惯强调的是长期反复实践体现出的一致性，并通过一致性体现出规范性，并没有限定其具体的产生方式。虽然一般认为习惯乃自生自发生成，但这并不意味着在商事习惯生成过程中不能对其予以适当诱导，即习惯有培育的可能。而金融监管规章的规范功能，从行为人角度来理解，一方面在于为金融活动主体设定行为底线，另一方面也为行为人提供行动指引和示范性操作规范。鉴于金融商事活动的专业性、复杂性，金融监管规章的示范指引功能很可能为行为主体自觉遵守并认同，也即金融监管规章有发展为商事习惯的可能。

其次，从商事习惯的演进发展来看，也并非当事人意思自治那么简单。在特定当事人之间的习惯向社会性习惯演变的过程中，往往涉及到对习惯的价值判断以及对个体行为模式的外在约束问题。即一个具有普遍意义商事习惯的形成不可避免会受到法律、政治、社会、经济、科技等各种因素的制约。随着社会和经济的发展，起源于商人自治法的商法也越来越呈现出公法化的倾向，强势的行政监管成为现代商法越来越明显的特点，构成了商法不可分割的内容（施天涛，2015）。由此决定了商事习惯的自治性和金融监管规章的管制性并非绝对冲突，而是可以相互影响、相互促进，适当的时候也可以相互转化。事实上，有些部门规章也十分重视商事习惯，并会适时地将商事习惯内化其中。如原国家工商行政管理总局颁布的《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第6条的规定⑪国家工商行政管理总局《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》第6条的规定：“禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件：（一）违背交易惯例、消费习惯等或者无视商品的功能，将不同商品强制捆绑销售或者组合销售；（二）对合同期限、支付方式、商品的运输及交付方式或者服务的提供方式等附加不合理的限制；（三）对商品的销售地域、销售对象、售后服务等附加不合理的限制；（四）附加与交易标的无关的交易条件。”。

最后，从金融商事关系的私法本质来看，商法的重要调整对象，虽然主要通过金融监管规章的方式予以调整，但并未改变其私法属性，只能说，对本质上属于私法的金融商事关系的法律调整是借助监管形式来实现的（施天涛，2017）。就此而言，金融监管规范与金融行业协会等自律组织制定的自治规范或行业惯例并无本质的不同。因此，既然行业自律组织制定的自治规范在实践中可以被当做商事习惯适用，那并无理由将金融监管规章完全排除在商事习惯类型之外。况且，金融监管机构也经常会吸纳行业自律规范的相关内容进入监管规章。

（二）金融监管规章作为习惯进入商事审判的具体适用建议

为了更好地使商事习惯发挥金融监管规章进入商事审判的“过滤网”或者“过滤器”的功能，笔者认为在具体的司法实践中，应注意以下几点：

1.审慎区分地理解商事习惯与公序良俗的关系

《民法典》第10 条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”该条将“法律没有规定”作为习惯适用的前置条件，将公序良俗作为习惯适法性判定的标准（曹兴权和卢迎，2018）。有疑问的是，在民商合一的立法体例下，该条的规定是一体适用于民事习惯和商事习惯，还是应该区别对待？对该问题的理解和回答可能成为金融监管规章能否以习惯进入商事审判的关键所在。

对此，笔者认为，我国虽然采取民商合一的立法体系，但并不意味着我们可以就此忽视商事关系及其规则的特殊性。在司法实践中，为了避免从形式逻辑上将商事习惯与民事习惯适用约束机制同质化，我们应该秉持一种审慎区分的态度来看待二者的差异。就商事习惯的司法适用而言，一方面，在前端应通过体系解释方法、指导案例制度等形式，确立商事习惯可以优先于民事单行法及《民法典》具体规定予以适用的序位；另一方面，在对商事习惯不得违背公序良俗这一适法性标准的判断上也应持一种宽松的态度，应立足于客观的商业规律，结合商业创新发展的需求和特定的时代背景审慎动态化地理解公共秩序（曹兴权和卢迎，2018）。

2.正确认识“公序良俗”路径与“习惯”路径的关系

相比弹性而抽象的“公序良俗”路径，金融监管规章作为习惯进入商事审判不仅必要，也有其功能上的优势，但这并不意味着其可以完全替代“公序良俗”路径。为了更好地实现金融管制和私法自治的自洽与平衡，囿于我们现阶段的司法裁判现实，应尝试构建金融监管规章进入商事审判的“公序良俗—习惯”二元过滤机制，以弱化我国商事审判的政策偏好性，避免对金融监管规章的规范意义做扩大解释。在具体的适用上，应按照“习惯—公序良俗”这样的适用顺位对金融监管规章进行校验和过滤。而在说理论证方面，鉴于“公序良俗”概念本身的不确定性和抽象性，应对“公序良俗”路径课以比“习惯”路径更重的说理论证义务。还应该通过具体的司法实践不断对商事习惯和公序良俗进行类型化，以构建具体、清晰的识别标准。

3.注重发挥商会、行会等自治性组织的监督、指引作用

我国目前的司法实践中，不管是“公序良俗”路径的适用还是“习惯”路径的适用，都尚未形成客观、清晰、明确的识别和认定标准，仍然主要依赖法官的自由裁量来实现。而我国的法官素养不仅参差不齐，对习惯的认知程度和适用能力也有待提高，容易增加司法裁判中不确定性。

有鉴于此，为了更好地在习惯、公序良俗与金融监管规章之间建立联结，可借鉴自贡盐业司法实践中商会、行会等自治性组织对盐业习惯法的查明和解释方法，充分发挥商会、行会等自治性组织在其中的专业化监督和引领作用。具体而言，在自贡盐业的盐务管理及司法实践活动中，盐业各级管理机构及司法机构不仅非常重视依靠和发挥深谙盐业习惯法的商会、同业公会等自律组织的监督作用，还经常依靠其来查明和解释相关习惯做法。如自贡法院或者盐场公署在处理盐业纠纷时，往往会以契约内容为纠纷解决的事实依据，以沿袭经年的厂规、井规、笕规、灶规等习惯法作为纠纷处理的裁判准则和处断依据（王雪梅，2010），同时函请商会、同业公会对盐业习惯予以调查和解释也成为当时的惯常做法。

五、结语

民商事案件中如何适用金融监管规章，一直是理论和司法实务上的热点问题。多年的金融司法实践证明，“一刀切”式地完全将金融监管规章排除在认定合同效力的规范体系之外，或者对金融监管规章毫不限制地泛化适用，均有碍金融效益与金融安全的动态平衡以及商事法律体系的发展。因此，在坚持私法自治的基本原则下，使金融监管规章适度地影响合同效力无疑具有妥适性。问题的关键是应通过何种路径为其划定合理的适用边界。囿于我国现阶段强行政管制、弱司法干预、司法和行政区隔不足、法官素养参差、《九民会议纪要》确立的“公序良俗”路径水土不服等现实，金融监管规章经“习惯—公序良俗”二元过滤机制的校验和过滤方能影响合同效力，或为当下一种相对妥适的现实选择。随着法治的进步和社会的发展，公序良俗和习惯的内涵和外延也将不断变化，因此，对该问题的研究仍然任重而道远。