碳排放权的法律属性分析*——兼论碳排放权与碳排放配额的关系

李素荣

（华东政法大学经济法学院，上海 201620）

一、引言

“双碳”目标是我国重要的国家战略和国际承诺，充分发挥碳排放权交易的市场化机制作用，是我国实现“双碳”目标的重要措施。碳交易机制通过细化科学减碳目标，形成内生减碳驱动力，赋能行业绿色低碳转型，用低成本有效完成减排指标，已成为我国当前主要的碳减排政策（魏琦等，2021）。然而，我国碳交易市场活跃度不足、金融工具和手段单一、交易率和交易额有待提升，碳交易制度的建设和执行正面临困境。其中，碳排放权的法律属性作为碳市场的基础性法律问题悬而未决，成为影响我国碳排放权交易系统建设和碳市场能力建设的重要原因。

生态环境部2020年12月发布的《碳排放权交易管理办法（试行）》（以下简称《办法》）和2021年3月起草的《碳排放权交易管理暂行条例（草案修改稿）》（以下简称《条例》）都包含有涉及碳排放权和碳排放配额的条款，但《条例》和《办法》不仅对碳排放权和碳排放配额下了近乎相同的定义，在用法上也未加以区分。《条例》和《办法》给上述两个名词下的定义分别为：碳排放权是指分配给重点排放单位的规定时期内的碳排放配额；1个单位碳排放配额相当于向大气排放1吨的二氧化碳当量。从文义中理解，碳排放配额是客观存在的温室气体的量，碳排放权是指被特定了的部分温室气体的量，碳排放权与碳排放配额本质相同，只是限定在不同的范围，所以有所区分。二者在《条例》和《办法》中的使用场景有：碳排放权交易、有偿分配碳排放权、持有买卖碳排放配额、加强对碳排放配额分配等，二者均可作为分配和交易的对象。值得注意的是，如果认为碳排放权是一种当量，那么因持有这种当量而享有的权利又该如何命名？如果二者概念相近、用法相同，二者之间又该如何区分？可见，碳排放权和碳排放配额作为碳制度的基础和核心，关系模糊，影响了后续碳排放权法律属性的判断。

碳金融市场发挥作用的前提是严密且合理的制度设计。碳排放权的法律属性作为碳制度中的基础性法律问题，决定了相关利益主体的权利义务内容、司法救济途径、碳金融理论扩展以及整个碳交易法律制度的设计（黄亚宇，2011）。只有在基础理论的支撑下，碳融资工具和碳交易支持工具的开发才能真正做到有法可依，绿色项目、绿色金融才得以有序开展，进而实现优化市场激励机制，促进碳排放权流动，引导市场资金，为企业实现碳减排提供金融支持的目的。此外，世界各国目前对于碳排放权这一概念尚没有形成统一的界定，完善碳制度基础理论，对于从源头上推动能源结构转型，推动我国参与国际协调和国际合作、创造新的经济增长点有重要意义。基于此，本文从碳排放权和碳排放配额的关系出发，分析碳排放权的法律属性，助力建设稳定高效、开放统一的碳市场。

二、文献述评

学界的研究鲜少涉及碳排放权和碳排放配额之间的关系，主要目光聚焦在对碳排放权进行定性上，希望将碳排放权并入现有理论体系中，为碳制度构建提供充足的法律依据，降低立法成本。以往文献的研究焦点集中在民事权利、行政权利、环境权利三个方面，其中，赞成碳排放权是民事权利的学者居多。叶勇飞（2017）等认为，碳排放权的权利人对特定数量温室气体可以占有、使用、收益，碳排放权具有用益物权的属性。黄亚宇（2011）等认为碳排放权是对环境容量使用、收益的权利，由于碳排放权不具有可支配性，属于特殊的用益物权。刘自俊（2013）、欧阳爱辉和张吴磊（2018）认为，碳排放权和准用益物权在程序、客体、母权、义务、限制上都不谋而合，碳排放权的法律性质应当认定为准用益物权。杜晨妍和李秀敏（2013）认为，环境容量资源是自然资源的一种，碳排放权应当属于准物权，适用民法中物权的规定。苏燕萍（2012）认为，碳排放权具有物权的属性，但是权利的取得方式和行使方式都比较特殊，应当被认定为特许物权。王清军（2010）认为，碳排放权跨越了公法和私法，应当将其认定为新财产权。虽然碳排放权在交易环节与物权有一定相似性，但将碳排放权视为民事权利无法为碳排放权的分配和清缴环节提供理论依据，无法作为碳制度的支撑性理论。

部分学者认为碳排放权属于行政权的一种。王慧（2017）认为，在碳排放交易制度建立的初期，政府需要有灵活的调整权力，应当将碳排放权认定为行政特许权。田丹宇（2018）认为，碳排放权运行过程中需要强有力的行政保障，碳排放权应当定性为公权。本研和方堃（2021）认为，碳制度的立法目的是维护碳交易市场稳定，从这个角度讲碳排放权是行政规制权。诚然，碳市场在建立初期，无论是分配环节还是交易环节都需要强有力的行政干预，但是某一权利需要加强政府管控并不意味着这个权利本身就是行政权。例如，在我国，使用枪支的权利是被政府严格管控的，但是使用枪支这个权利本身并不是行政权，因此认为碳排放权是行政权的观点有待商榷。

少数学者如崔金星（2012）认为碳排放权相对于传统物权，侧重于对环境资源的利用而不是支配，属于环境财产权中的环境容量使用权或者叫排污权。从表层看，环境权与碳排放权的概念非常接近，但是环境权的概念过于狭隘，难以涵盖配额的金融属性。除此之外，环境权本身的内容、规则体系和法律后果都尚不明朗，难以支撑碳交易的现实需求。

综上，虽然关于碳排放权性质认定的学说众多，但均存在一定弊端，究其根本是尚未理清碳排放权和碳排放配额之间的法律关系。碳排放权与碳排放配额的法律属性仍有待探索。

三、碳排放权和碳排放配额的法律关系分析

由于现行立法和以往文献均未对碳排放权和碳排放配额的法律属性作出有效回应，应当首先理清碳排放权和碳排放配额的法律关系，再言对二者法律属性的认定。

（一）从实践角度看碳排放权和碳排放配额的关系

《京都议定书》开创性地提出了碳排放配额的概念。其中，排放贸易机制中约定，公约国家可以根据其减少排放的承诺获得分配数量单位（AAUs），超额完成指标国家与未能完成指标国家之间可以进行AAUs的交易；联合履约机制约定缔约国可以通过低碳项目产生减排单位（ERUs），并且可以将ERUs商业化产生（袁杜娟和朱伟国，2012）；清洁发展机制约定，发展中国家可以通过完成项目产生核证减排量（CERs），转让给发达国家以使其完成在《京都议定书》中的承诺（杨星，2015）。《京都议定书》有三个核心要点：第一，没有直接约定碳排放主体排放温室气体的权利，而是通过确定AAUs的方式间接限制；第二，创造了碳排放配额的概念，并约定碳排放配额可交易；第三，缔约主体可以通过主动减排获得额外的利益。

受《京都议定书》影响，全球涌现出多个碳交易市场，在这些交易市场中，碳排放配额扮演的角色大多都是碳排放权利的量化指标和交易产品。2002年4月，英国启动了世界上第一个碳排放交易国家系统，碳排放主体都被分配了固定数量的碳排放配额来排放温室气体，主体之间可以进行碳交易（Bryne，2004）。欧盟排放交易体系覆盖面广、存在时间长，被认为是世界上第一个也是迄今为止最大的一个碳排放交易体系（Spinelli，2016）。欧盟通过EU ETS指令确定了各个成员国的碳排放配额，各成员国必须按照所规定的数量进行气体的排放，超过规定数量的部分，应当通过交易巿场或者其他法律规定的途径向排放权有剩余的企业或者其他国家有排放权供应的市场主体购买（Mortensen，2004）。美国发起了区域温室气体行动计划（RGGI），通过拍卖较大比例的碳排放配额以获得资金并投资于节能技术、可再生能源技术和清洁能源技术（王遥，2010），并规定碳排放配额可以通过芝加哥气候交易所进行交易。新西兰于2002年在批准《京都议定书》的同时颁布了《气候变化应对法》，建立了新西兰排放交易体系，受管制排放者应当提交必要数量的碳排放配额，以匹配遵约期内的实际排放量（Fluker，2015）。在这些交易体系中，配额既是碳排放权的量化指标，也是碳排放权交易的产品。

我国对于碳排放权的限制模式更加偏向于新西兰：获得碳排放权的单位根据自身所拥有的碳排放配额排放温室气体，并在特定时间内向主管部门清缴与上年度排放量等同的碳排放配额。若单位的实际排放量大于配额，则其应当在交易市场上购买补足；若单位的实际排放量小于配额，则多余的配额可以出售以获得经济利益。如此既可以实现对碳排放单位排放温室气体总量的限制，又可以利用市场手段对碳排放建立奖惩机制。可见，虽然在《条例》和《办法》中碳排放权和配额的定义相近，但二者并不等同，碳排放权是一种权利，配额是碳排放权的载体、凭证和量化指标。在北京、上海、湖北、广东等地方政府发布的碳排放管理办法中，配额也被认为是碳排放权交易的产品。

由上，碳排放权为一种特殊的权利，碳排放配额为碳排放权的载体和凭证，这种解释不仅符合实践操作，也符合理论逻辑。在这一点上，碳排放权于碳排放配额可参考股权之于股票。股权和股票、碳排放权和碳排放配额至少在以下几个方面具有相似性：第一，股份和碳排放配额都是法律为了方便交易而拟制的名词。股权不能直接交易“物”，如果股东直接交易公司的财产，显然违反了公司人格独立原则。同样，碳排放主体不能直接支配大气中的环境容量，碳排放配额是抽象出来的二氧化碳当量，可以直接作为碳排放主体支配的对象。第二，股票是股东的所有权凭证，每股股票都代表股东对企业拥有一个基本单位的所有权。配额是碳排放主体的权利凭证，一个配额相当于可以排放一个基本单位的二氧化碳。第三，股票和配额的价值都存在波动。每一单位所代表的份额恒定不变，但每一单位所反应的价值会随着市场的变化而变化。碳排放配额和股票都是权利的承载形式，代替权利本身作为管理和交易的对象。

（二）从基础法律关系角度看碳排放权和碳排放配额的关系

碳制度基础法律关系有五重：第一，总量控制。虽然目前环境资源日益紧张，但是低碳的实现需要分步骤分阶段完成，以此为依据，利用行政手段对温室气体排放的总量进行控制。在这重法律关系中，主体和权利人是行政主体，权利内容是决定配额的总量，权利指向的对象是配额。总量控制涉及的对象不包括碳排放权主体，不属于碳排放权的内容。第二，配额的分配。如果企业创造了比其他主体更多的经济价值，理应得到更多的碳排放权，以此为依据，得到更多的碳排放配额分配。在这重法律关系中，主体和权利人是行政主体和碳排放单位。行政主体作为权利人，权利内容是决定碳排放主体固定时间内可实际持有的配额，权利指向对象是配额；碳排放主体作为权利人，权利内容是固定时间内持有碳配额数量不受侵害，权利指向对象也是配额。第三，碳配额的再分配。碳制度兼有控制和激励两种功能，不仅从总量上进行控制，还要根据企业的实际减排情况进行奖惩，为了能以最低的成本获得最高的效率，需要借助市场手段决定碳排放配额的再分配。在这重法律关系中，主体和权利人是碳排放单位，权利内容是可以在市场上交易配额并获得收益，义务内容是在碳排放权交易中支付相应对价，权利义务指向的对象是配额。第四，配额的担保融资。上海、天津、湖北和广东等地方政府出台的碳排放管理办法，均提倡开展碳排放权产品的融资服务。在这重法律关系中，主体是碳排放主体和投资主体，碳排放主体有获得融资对价的权利，有在配额上设立质权的义务；投资主体有获得质权的权利，有按照融资协议支付相应资金的义务。整个过程中权利义务指向的对象均为配额。第五，配额的清缴。碳排放履约是确保控排企业完成履约目标、实现碳排放总量控制的重要基础。为保证企业能够按照配额完成减排任务，行政主体要对重点排放单位实行强制清缴。在这重法律关系中，主体是行政主体和碳排放单位，行政主体的权利内容和碳排放主体的义务内容是碳排放主体要向行政主体清缴与固定时间内碳排放数额等量的配额，权利义务指向的对象均为配额。

通过梳理以上法律关系可知，碳排放配额应为碳排放权的客体。碳排放权的权利内容有持有、交易、担保融资，义务内容有支付对价、清缴，权利义务指向的对象均为碳排放配额。过去对于碳排放权客体的讨论主要集中在“大气容量”（丁丁和潘方方，2012）、“温室气体”（叶勇飞，2013）、“富余的碳排放削减量”（刘自俊和贾爱玲，2013），因此部分学者认为碳排放权的权利属性为物权。但在我国碳制度体系中，并没有直接规制碳排放主体向大气排放温室气体，不论是分配、再分配还是清缴，都是通过直接规制配额的方式间接支配企业排放温室气体的数量。这种规则体系突破了我们直观上对于碳排放权的认知，碳排放权的客体应当是配额而非温室气体和大气容量。

四、碳排放配额的法律属性分析

从权利客体入手来界定权利的性质是法学的基本方法。因为法律在不同的客体上设定权利，必然要依据客体的自身状况合理设计权利的内容和保护方法，权利客体的本质属性与特点必然影响乃至于决定权利的性质和特点（胡吕银，2003）。欲明确碳排放权的法律属性，应当首先明确碳排放配额的法律属性。

（一）碳排放配额不宜被认定为物

碳排放配额具有以下三个主要特点：

第一，碳排放配额总量是处于不断变化之中的。虽然理论上存在环境实现自净能力的最低阈值，但是不同国家在不同阶段的碳排放目标值有所不同。以我国为例，“双碳”目标要求2030年实现碳达峰、2060年实现碳中和，每个阶段设定的目标不同，碳排放配额总量也将不同。我国是发展中国家，发展起步晚，对大气容量的侵害远小于发达国家，在国际关系中应当承担的减排义务也应小于发达国家，而一些发达国家不加入减排的国际条约，不愿意承担减排责任，可见不同国家的碳排放配额总量是也不相同的。配额是各国根据国家现状及目标所虚拟出来的载体、计量标准和交易产品。

第二，碳排放配额的有效期特定。对碳金融进行研究时，首先应当明确，金融不是目的、只是手段，放大金融的角色不仅达不到低碳的效果，而且会影响金融市场的稳定。为碳排放配额设置有效期有利于行政力量对市场的调控，可以有效减少碳排放权被异化的风险。短有效期意味着政府需要定期发放碳排放配额，这样即使政府不对碳排放配额进行有争议的回收，也可以方便地根据实际发展状况控制碳排放配额的总量。同时，短有效期意味着碳交易市场可以随时清零，重新进入分配状态，可以有效避免碳交易市场走向垄断，保持碳交易市场的活力。

第三，碳排放配额具有特殊的初始分配方式。随着环境容量资源逐渐变得紧张，我们重新审视环境容量资源的分配。目前碳排放配额的分配方式主要有政府分配和公开拍卖两种。关于分配的无偿与有偿一直争议不断，有偿分配的逻辑很简单，让碳排放配额更多地流向有经济实力的企业，理论依据为由企业取代全社会承担污染的负外部性成本。有偿分配的弊端在于会加强企业和消费者的痛感，增大政策推行的阻力，优势在于会为政府带来一部分收入，市场分配会让碳资源流向经济实力较强的企业，而有偿分配带来的收入可以让政府对积极发展低碳技术的企业予以一定支持。假设碳排放配额的分配方式是无偿分配，虽然分配无偿，但是交易可以获得利益，如果交易的利益大于企业实际生产可得的利益，那么很有可能使碳排放主体脱实向虚，减排的目的达到了，但却严重损害了企业的生产效益，这也不是低碳政策所倡导的结果。因此，无偿分配可能引发更多的道德风险。目前我国碳交易的活跃度和价格仍然较低，首要任务应当是活跃碳交易市场，采取大部分无偿分配，少部分有偿分配的方式（孙永平和王珂英，2017）。未来应当逐步转化为碳排放配额的有偿分配。这一点在《条例》和《办法》中均有所体现。

碳排放权配额本身并不客观存在，只是一个为了方便管理和交易而虚拟出来的概念。近些年来，物的范围在不断扩大，对于物的界定越来越强调其经济效能，但对物的定义不能突破的一点是，物一定是客观外在实体（常鹏翱，2017）。碳排放配额具有虚拟性，不存在被界定为物的基本条件。

（二）碳排放配额应明确为有价证券

有价证券是证券的一种，是能够为持有人带来经济利益且可以转让的票据凭证（戴申申，1994）。我国有价证券的类型有股票、债券、票据、提单、仓单等。碳排放配额的特性与有价证券相匹配，应当认定为有价证券。

第一，碳排放配额本身不是物，但具有经济效能，可以作为持有、交易和融资担保的对象，为持有人带来经济价值。《条例》和《办法》中规定了碳排放配额可以持有和变更，地方政府颁布的碳排放管理办法也为碳排放配额的处分提供了依据，例如北京、湖北的碳排放权管理办法中规定碳排放配额是碳排放权交易的产品，深圳市的碳排放权管理办法规定管控单位获得的配额可以进行转让、质押，或者以其他合法方式取得收益。上海、天津、湖北、广东出台的碳排放管理办法中都明确提出，要探索碳排放权抵押、质押等金融产品，实现银企互利共赢。碳排放配额可以通过多种方式为持有人带来价值，碳排放配额的价值随着政策和供求关系的波动而波动，符合金融产品的特征。

第二，碳排放配额和有价证券都可以起到证权的作用，产生的原因都是为了便利交易。商品或利益的实际交易出现困难时，人们将其简化为一种凭证，这种凭证可以证明持有人拥有某种财产权，从而可以将商品或利益的交换转化为凭证的交换。唐朝商品经济发达，商人携带大量钱币多有不便，便产生了类似于汇票的“飞钱”（ 叶春茂和朱建英，1994）；股权和债权是虚拟财产，不方便直接交易，于是产生了股票和债券等有价证券；货物的买卖双方不便即时钱货两讫时，为了保证交易的安全性，产生了提单、仓单等凭证。同样，大气环境容量不便于直接管理和交易，碳排放配额作为一种虚拟概念，成为被行政主体管理和被市场主体交易的对象，可以起到证明持有人拥有碳排放权的作用。

第三，碳排放配额和有价证券的发行（分配）和流通都受到严格的监管。当一种对象的来源、用途以及价值完全来自于人的认知和定义，这种对象容易引发风险——伪造成本低、价格容易被人为操纵等。发行多少、分配多少直接影响当事人的经济利益，市场上买卖的数量直接影响着交易价格。发行（分配）和流通环节影响重大而又易出差错，需要行政强有力的监管。特别需要说明的是，部分学者正是基于此认为碳排放权本质是行政权，但行政监管是为了实现特定的目的，如产业协调稳步发展、企业碳排放量的减少；也是为了维持市场的秩序，使市场机制能够高效地发挥作用，强有力的监管并不会影响被监管对象本身是财产的事实。

将碳排放配额认定为证券有利于对碳排放主体持有利益以及交易安全的保护，也有利于我国碳交易市场的完善。但是将配额认定为财产一直饱受争议，如果将配额认定为财产，向企业直接分配配额无异于直接给企业分配利益。此时，政府对配额进行清缴是否会遭遇法理上的阻碍？答案是否定的。虽然政府会给企业分配一些配额，但是企业在固定时间内要将配额清缴，即只有企业在超额完成减排时，才能通过配额获得利益。企业获得利益的原因不是配额分配，而是超额减排。政府对配额进行清缴，并不是为了剥夺企业的利益，而是因为配额本身就存在一定的有效期限，对其进行清缴只是核查企业减排情况的一种手段。总之，虽然配额可以被认定为一种财产，但是这种属性更多地体现在持有和交易环节，政府对于配额的分配和清缴只是将配额作为一种管理的工具，并不影响企业的实际利益。

综上，碳排放配额具有虚拟性，不宜被认定为物。碳排放配额的特征与有价证券相吻合，且将碳排放配额认定为有价证券并不会面临法理阻碍，因此应将碳排放配额的性质认定为证券型财产。

五、碳排放权的法律属性分析

权利义务设置是法治搭建的根基和骨干，在明确了碳排放权的法律关系和客体性质的基础上，应当进一步分析碳排放权的法律属性。

（一）碳排放权不能为现有权利所囊括

为节约立法成本，避免权利泛化，应当优先考虑将碳排放权并入现有理论体系，我国现有权利体系有人格权、财产权和行政权，碳排放权兼具私法属性和公法色彩，首先考虑是否能将其纳入物权体系或行政权体系。

第一，碳排放权不宜被认定为物权。物权与其他权利相区分的重要标志是客体为物，碳排放权的客体不是物，不应当被认定为物权。与碳排放权相对应的物是温室气体和大气环境容量，但是这些并不是碳排放权直接支配的内容。碳排放权的作用方式具有间接性，通过作用于客体碳排放配额间接作用于温室气体的排放，碳排放配额的属性为有价证券，是碳排放权的权利载体。碳排放配额使碳排放权在再分配环节证券化，使碳排放权脱离物权的实物形态、债权的契约形态，而转化为定型化的价值形态，使其适应商品经济下流通效率的要求。碳排放权本身虽不属于物权，但部分权利内容与物权存在重合，碳排放权主体同样有支配和排他的权利，可在法律允许的范围内持有交易配额不受他人侵害，在对这部分法律关系进行规范时，应当参照物权规范。

第二，碳排放权不宜被认定为行政权。虽然碳排放权具有公法属性，但将碳排放权认定为行政权不利于发挥碳制度的奖惩作用。如果单纯限制企业排放二氧化碳的数量，这是行政法律关系。碳排放权制度的特点和亮点在于，在不改变市场存量利益的情况下，利用市场手段对碳排放的效果进行奖惩，以此将控制碳排放量长期地转化为企业的内在动力。要想最大化地发挥奖惩作用，需要尽可能活跃的碳市场。行政权除法律另有规定以外不得交易，行政权本身交易的数量少，且体系不完善，难以形成活跃的交易市场。行政权的目的是为了管理与控制而不是交易，如果一项行政权具备了丰富的财产属性，它与行政权概念和内容就背道而驰。虽不能将碳排放权认定为行政权，但由于碳市场建立初期市场不活跃，需要行政力量牵头策动，待市场活跃之后，也需防范市场操纵、证券欺诈等金融风险，因此对碳市场的行政监管同样不可或缺。

（二）碳排放权应当被认定为一种新型权利

若一项权利具备保护的必要性但不能为现有理论体系所包罗，应当考虑为该项利益重建一个体系。现有权利多属于第一代消极自由权利和第二代积极自由权利，强调对个人利益的保护。碳排放权的内容复杂，权利内容有复核、持有、交易、担保融资，义务内容有控制碳排放量、定期清缴。碳制度将权利设定在抽象物上，并允许碳排放单位通过财产形式掌控这项财产，综合运用行政手段和市场手段控制企业的碳排放量，这是一种新的技术手段，出发点为社会及团体的利益，不能为现有理论体系所囊括，不存在一个碳排放权的上位权利，因此应当将碳排放权设置为一种独立的新型的权利。碳排放配额是一种制度产物，碳排放权是一种非物权的、强行政管控的、强调义务属性的制度性权利。新型权利意味着社会资源的重新分配。过去资源分配侧重社会整体经济的增长，忽略了生态利益，碳排放权的设置要将资源引入可持续发展领域，助力节碳目标早日实现。

一般新型权利设置的路径为：随着生产生活方式的进步，某种迫切需要保护的新法益产生，由于没有明确立法规定，诱发了广泛的社会矛盾，在司法经验已经有充足积累的情况后，将新型权利条文化，法律不创设权利，只是权利的宣言（张悦，2021）。现时迫切需要保护的新法益已经产生，减少温室气体排放势在必行。倘若不设置并完善碳排放权这一新型权利，通过实践的覆辙之后再行确立，必然会阻碍双碳目标的实现。碳制度调整的不是当下紧迫的问题，但气候问题不断积累发酵的后果严重，只能防微杜渐，立法先行，参考现有理论体系，设置新型权利引导实践。当下对碳排放权的规制已然有了粗略框架，应当将其明确为一种新型权利，以此为基础继续完善碳排放权的内容，提升碳市场交易规模和活跃程度，发挥碳制度功能，完成碳达峰目标。

综上，将碳排放权认定为新型权利符合立法和实践要求，顺应理论发展趋势。社会发展的目标已经发生变化，应当以碳排放权设置为起始，参考民法典、行政法、金融法的相关规定，建立全新的法律体系，平衡社会资源的分配，实现生态与经济一体化发展。