浅析《民法总则》中的代理制度

何成琴

摘要：《中华人民共和国民法总则》整合了《合同法》第49条的表见代理、402条隐名代理，进一步完善了我国的代理制度，如体系的变化、具体条文的变化，但代理制度仍有待进一步完善的空间，如无权代理人对第三人的责任、不公开本人身份的代理、代理行为瑕疵的法律规制。

关键词：民法总则；无权代理；不公开本人身份的代理；代理行为瑕疵

我国是民商合一的国家，没有区分民事代理和商事代理，2016年10月28日第二次审议的《民法总则》草案也没改变这一现状。《民法总则》草案第七章规定的代理制度是我国民事法律制度的重要组成部分，与《民法通则》相比，它在继承和发展大陆法系代理制度的基础上，继承和发展了英美法系的代理制度，这对我国代理制度的完善具有进步意义。为更清楚的理解我国的代理制度在《民法总则》草案的构建，笔者将从《民法总则》中的代理制度、无权代理人对第三人的责任、如何设计不公开本人身份的代理、代理行为瑕疵的法律规制等方面谈论我国的代理制度。

一、《民法总则》中的代理制度

（一）代理制度独立成章

《民法总则》将代理从民事法律行为中独立出来，单独设置一章，即第七章代理，并设置了三个章节一般规定、委托代理、代理终止。对代理在《民法总则》中单独设置章节，学界引起了激烈的探讨。有学者认为仍应继承《民法总则》的体系设置，将其作为民事法律行为的特殊状态，不应独立成章。因为“代理人代本人发出或受领意思表示，此种情形的的法律效果与本人的行为并无差异，该行为的法律效果亦直接归属于本人，从而变动本人所处之法律关系。”笔者赞同《民法总则》的体系设置。虽然二者都属于私法自治的范畴，但在本人与第三人的民事关系中介入了代理人的行为。代理人虽然在代理人的授权范围内实施民事行为，但也有自己的意思表示，会保护或损害被代理人的权益，而且面对复杂的社会，会出现许多不可预料的问题，需要详细予以规定。如果将它放在民事法律行为的后面，显得很繁琐，不利于理解法律条文。因此，笔者认为将代理单独编章，很有意义。

（二）具体条文的变化

1. 完善直接代理

《民法总则》第162条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名義实施的民事法律行为，对被代理人发生法律效力”。此条文规定法律效果直接归属于被代理人，不再使用《民法通则》第63条规定的“被代理人对代理人的行为承担民事责任”，用语更加准确，未加重被代理人的负担，符合立法目的。

2. 取消指定代理

《民法总则》第163条规定：“代理包括委托代理和法定代理。”该条文取消了指定代理。笔者觉得是可取的，体现了立法用语的严谨性。按照《民法通则》第64条第2款规定：“法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人依照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”法定代理人主要指无民事行为能力人或限制行为能力人，而指定代理人指相关机关或单位因无民事行为能力人或限制民事行为能力人的监护发生争议，机关或单位另行指定他们的监护人，即法定代理人。可见，指定代理包含于法定代理。因此，取消指定代理是历史的必然，体现立法的时代性和严谨性。

3. 创设禁止自己代理和双方代理

《民法总则》第二节委托代理第168条第1款规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为，但是被代理人同意或者追认的除外”。第2款规定：“代理人不得以被代理人的名义与自己同时代理的其他人实施民事法律行为，但是被代理的双方同意或者追认的除外。”此条规定在委托代理制度中，代理人一般不得自己代理或双方代理，这在《民法通则》未作规定。但在市场经济条件下，经常会因自己代理或双方代理发生争议，却找不到具体适用的法律，此次《民法总则》完善了立法，使大家有法可依，具有实践意义。因为在委托代理中，若允许代理人自己代理或双方代理，难免会厚此薄彼或顾此失彼，不利于被代理人利益的保护。当然，被代理人同意的排除。此条文的创设有利于保护被代理人的利益，防止出现道德风险。按照体系解释的规则，此条文设置在委托代理的章节，说明只有委托代理才适用“禁止自己代理和双方代理”的规定，而法定代理是不适用的。因为法定代理中，法定代理人必须实施有利于被代理人的行为，他作为当事人一方，将自己的权利转让给自己的被代理人，法律没有禁止的必要。

该条文规定法律另有规定或被代理人同意或追认的除外，说明立法时界定它是一种效力待定行为，但笔者觉得规定为可撤销比较适当。“因两类代理的规范重点都在于避免利益冲突，从交易利率的角度看，不妨将其规定为可撤销行为，被代理人不撤销，代理行为就发生法律效力。但根据代理的特殊性，需规定一些例外情形，如被代理人纯获利益；被代理人的事先同意；代理人的催告，合理期限未表态等。”

4. 明确无权代理人应承担的责任

《民法通则》第66条规定了无权代理人应承担“民事责任”，而民事是一个很宽泛的概念，用在此处不太适当。《民法总则》第166条继承和发展了《合同法》第48条的规定，并且171条第3款明确了“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”可见，行为人承担履行债务或损害赔偿责任。承担损害赔偿责任，笔者没有异议，但能否承担履行债务的责任，笔者觉得有待商榷，会在后面具体论述。

5. 创设职务行为的规制

《民法总则》第170条第1款规定：“执行法人或非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或非法人组织发生效力。”此条文规范了法人或非法人组织工作人员职务行为的法律效果归属，为以后的商事立法留下了立法空间，体现了我国民商合一的立法体例。

6. 取消委托书授权不明时本人与代理人的连带责任

《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授权不明的，代理人与被代理人承担连带责任”。“此依据在于，因委托书授权不明，无法判断代理行为是在授权范围之内还是授权范围之外，应视为授权范围之内，从维护交易安全及相对人利益的考虑，《民法通则》规定由二者承担连带责任。但依授权行为性质为单方行为，委托书授权不明，应是被代理人的过失，代理人并无过错，《民法通则》要求无过错的代理人承担责任，未免太过苛刻，而有代理受过之嫌。”《民法总则》取消了《民法通则》第64条第3款的规定，体现了公平原则，笔者觉得很有意义。

（三）结语

为适应市场经济发展的要求，《民法总则》继承了大陆法系和英美法系的代理制度，并整合了我国《合同法》有关代理制度的规定，进一步完善了我国的代理制度，如直接代理、无权代理、隐名代理等，具有重大意义，对我国制定商事单独法留下了立法空间。但《民法总则》也规定了一些有待商榷的条文，如无权代理人对第三人的责任、不公开本人身份的代理、代理行为瑕疵的法律规制。

二、无权代理人对第三人的责任

（一）无权代理人责任的性质

有观点认为：“应采契约责任。认为无权代理人是契约当事人，应受与第三人契约责任的拘束。即當本人拒绝追认时，由无权代理人作为合同当事人，履行合同义务或者承担损害赔偿责任，其目的是使相对人达到其应有的法律地位。”也有观点认为：“无权代理人对于善意相对人所为之无权代理行为， 系属于侵权行为， 因而对相对人应负责基于侵权行为的损害赔偿责任。 但是，由于侵权行为强调过错责任原则，行为人可以较容易地通过举证证明自己无过错而免责， 因此这一理论不能有效地保护善意第三人的利益。”还有观点认为应采取缔约过失责任：“无权代理人与第三人缔约时，应有义务注意自己是否享有本人授予之代理权。如果疏于注意使本人与第三人之间的契约不成立或生效，即应承担缔约过失之责 ”。

我国台湾地区“民法” 第 110 条规定：“无代理权人，以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意之相对人，负损害赔偿之责。”1967 年台上字第 305 号判例谓：“无权代理人责任之法律根据如何，见解不一，而依照通说，无权代理人之责任，系直接基于民法之规定而发生之特别责任， 并不以无权代理人有故意或过失谓其要件，系属于所谓原因责任、结果责任或无过失责任之一种，而非基于侵权行为之损害赔偿。”性质上属于法定担保责任。

笔者认为要求无权代理人承担侵权责任和缔约过失责任，都是不可取得。二者强调无权代理人承担过错责任，需要第三人举证证明无权代理人存在过错，加重了第三人的负担；而且，如果无权代理人举证证明自己没有过错，第三人的权益便得不到保护。《民法总则》171条完善了《民法通则》66条的“民事责任”，规定善意相对人就受到的损害请求无权代理人赔偿，该条文继承了台湾民法典的法定担保责任，笔者没有异议。

（二）承担履行债务责任不适当

《民法总则》第171条规定可请求无权代理人承担履行债务的责任。无权代理人真的能承担履行债务的责任吗？按照合同的相对性原则，本人追认时，无权代理行为有效，本人作为合同的当事人承担合同的义务，无可非议。但当本人不予以追认时，本人不继受合同的权利和义务，无权代理人因非合同的当事人，第三人当然不能要求履行债务。第171条的规定违背了合同的相对性原则，笔者觉得不适当。

（三）结语

通过分析《民法总则》第171条的立法目的，笔者认为应删除“履行债务”的责任，参照我国台湾民法典110条的规定，要求无权代理人承担法定担保责任是最适当的，有利于保护双方当事人的合法权益。

三、如何设计不公开本人身份的代理制度

《民法总则》未继承《合同法》403条不公开本人身份的代理制度。编纂民法典时，如何对待合同法第403条的代理制度，学术界有不同的理论。

（一）主张构建统一的代理制度

梁慧星教授主张“将《民法通则》的直接代理，与《合同法》的间接代理（笔者认为是不公开本人身份的代理）规则加以整合，制定既符合中国发展现代化市场经济，特别是发展国际经济贸易的要求，并与国际公约和惯例接轨的代理法。即第一节一般规定，第二节直接代理，第三节间接代理。间接代理在整合《合同法》第402条、第403条的基础上，完善代理人的披露制度、被代理的直接介入权和第三人的选择权制度。” 王利明教授主张构建统一的代理制度。“因为我国的代理制度主要体现在《合同法》49条的表见代理，402、403的间接代理，但代理的适用范围不仅适用于合同领域，也适用于各种法律行为，因此代理制度均应纳入《民法总则》，对间接代理制度作出规定，明确其与直接代理制度的区别。”

（二）主张《民法总则》只规定直接代理

此观点主张《民法总则》只规定直接代理，而不应规定间接代理。道理在于：“大陆法系传统理论认为，间接代理不是真正意义上的代理，行为人以自己的名义出现，行为项下的法律后果也由他承受，原则上不可对委托人直接发生法律效力。”

（三）结语

可以采用梁慧星教授的观点，将代理分为三个章节，并将不公开本人身份的代理设为第三章，理由为：一是我国是民商合一的国家，没有独立的商法典，民法典作为统领民商法的法典，理应规定民法和商法的一般规定，为民商单行法的制定提供法律依据；二是不公开本人身份的代理源于英美法系，灵活性较强，对交易主体的要求较高，需要主体具有较高的知识，主要适用于商事领域，商事代理也是民法典代理制度的一部分，需要予以确定，但需予以限制，只适用于商事代理；三是随着市场经济的发展，交易活动日益复杂化，一般的代理制度已经不能满足商事活动交易的要求，迫切需要完善商事代理立法，但我国又不能制定商事总则。因此，需要在《民法总则》的代理制度予以确定。

四、代理行为瑕疵的法律规制

代理行为瑕疵，参照我国台湾民法典第105条和我国民事法律行为瑕疵的规定，指代理行为之意思表示，因意思欠缺、被欺诈、被胁迫等，致使法律行为不成立、可撤销或无效。《民法总则》关于代理的规定中并没有规定代理行为瑕疵的法律后果，只能参照适用《民法总则》第六章民事法律行为的相关规定。笔者不赞成参照适用民事法律行为的规定，而应在代理章节中具体规定代理行为瑕疵的法律后果。

（一）增设代理行为瑕疵的法律规制的必要性

此次修改《民法总则》时，将代理单独成章，说明代理有不同于民事法律行为之处，其代理行为的瑕疵当然也不尽相同。代理行为瑕疵有其自身的特殊性。代理涉及三方法律关系：一是被代理人和代理人基于委托合同产生的民事法律关系；二是被代理人与第三人的民事法律关系；三是代理人于第三人特殊情况下的法律关系。代理行为出现瑕疵，会直接影响三方的法律关系，因此不同于一般的民事法律行为瑕疵。如代理人受欺诈，被代理人明知，此情况是否直接约束被代理人，被代理人是否有撤销权；代理人受欺诈，谁具有撤销权；代理人欺诈他人，谁承担、怎样承担法律责任等。诸如这些情况，迫切需要通过立法予以解决。

（二）日本、中国台湾民法典关于代理行为瑕疵的规定

1. 日本民法典101条

日本民法典101第1款规定：“规定意思表示的效力，如果会因意思的不存在、欺诈或胁迫以及就知道或不知道某事情存在过失而应受到影响时，该事实的有无应就代理人的情况而定。”第2款规定：“但在受托实施特定法律行为的情形，只要代理人依本人的指示行事，本人不能就自己知道的事情主张代理人不知道。本人因过失而不知道的事情，亦同。”

（1）宗旨——本人的归责性。按照此条文的规定，“即使在使用代理人的情形，如果本人特定了应当实施的行为，并向代理人发出了指示，那么命令代理人采取保护自己的利益的措施也是可能的。所以有见解认为，明明知道或者可以知道某事情，却没有采取相应措施的本人，不得主张代理人的善意、无过失，也是不得已的”

（2）第101条第2款扩张的可能性。在第101条2款的背后存在着这样的观点：“明明可以保护自己的利益却怠于保护的本人，承担由此产生的不利益也是不得已的。”基于立法目的解释，“在本人知道代理人试图实施某项法律行为的情形，当知道或能够知道会影响该行为效力的事情时，本人便不能够主张代理人的善意、无过失。”

2. 中国台湾民法典第105条

中国台湾民法典第105条第1款规定：“代理人之意思表示，因其意思欠缺、被诈欺、被胁迫，或明知其事情或可得而知其事情，致其效力受影响时，其事实之有无，应就代理人决之。”第2款规定：“但代理人之代理权系以法律行为授与者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而为时，其事实之有无，应就本人决之。”

（1）“意思欠缺”指意思表示不一致、心中保留、虚伪表示，错误及不合意等。“被欺诈或被胁迫”，指意思表示不自由而言。“明知或可得而知者”指第91条但书及第92条关于撤销原因事实等，并包括第948条规定所称善意。所谓“其事实之有无，应就代理人决之”指本人有无此事实，与代理行为无关。作者通过此条文的分析，强调代理人依据本人的授权，行使代理权，因代理行为出现瑕疵，应以代理人的行为进行判断，不考虑本人在此案件中是否明知或可得而知。例如，甲委托乙买一套200平米的房子，乙以甲名义与丙协商买房，但丙隐瞒了房屋中曾有人自杀的事实，但甲知晓该事实，却未提醒乙，后甲的妻子知晓此事实，请求撤销该合同。甲可依据第105条的规定行使撤销权。

（2）所谓“代理权系以法律行为授予者”指意定代理而言。“依照本人所指示之意思而为”，系依照本人特定的指示而为意思表示，意思表示的瑕疵，是否明知或可得而知其事情，应就本人决之，代理人是否明知不予考虑。

3. 结语

日本民法典第101条与中国台湾民法典第105条规定具有相似性，都归定了行使撤销权应以谁的行为进行判断。一是在一般的授權行为中（本人未特定法律行为），本人行使撤销权应以代理人的意思表示进行判断；二是若被代理人特定法律行为，选择了相对人，代理人没有意思自由，则本人行使撤销权应以本人的意思表示决之。这两项规定有利于规制被代理人的过失行为，有助于平衡双方的利益。笔者觉得按照我国关于民事法律行为效力瑕疵的相关规定，代理制度中借鉴日本和中国台湾的规定，是可取得。

（二）如何设计代理行为瑕疵的法律条文

建议参照中国台湾民法典第105条的规定，制定代理行为瑕疵的法律条文。建议条文第一款：“代理人的意思表示，因意思表示欠缺、被欺诈、被胁迫、重大误解、显失公平，明知或应知其事实，致其法律效力受到影响的，其事实之有无，应依据代理人进行判断。”第二款：“代理人依据代理人的指示实施特定的法律行为的，其事实的有无，应依据本人的行为进行判断。”

五、总结

我国是民商合一的国家，《民法总则》坚持民商合一的立法体例。此次修正的《民法总则》，对《民法通则》作了较大的修改，如立法体系的变化、具体条文和内容的变化，完善了我国的代理制度，也为商事单行法的制定留下了立法空间。《民法总则》继承了《合同法》的表见代理制度和隐名代理制度，并没有继承不公开代理制度，笔者觉得应将其纳入《民法总则》的范围，理由不再阐述。《民法总则》作为民商事立法的统领，只规定适用于所有领域的一般规定，具体的规定在具体的单行法中予以体现，明确了二者的分工，具有重大立法意义。但是，《民法总则》仍有待于进一步完善，如代理行为瑕疵的法律规制，它是现实生活中已出现的问题，需要具体的立法予以调整，而不能仅参照民事法律行为的规定予以调整。

参考文献：

[1]尹飞.论我国民法典中代理制度的类型和体系地位[J].法学杂志，2015（09）.

[2]谢鸿飞.代理部分立法的基本概念和重要制度[J].华东政法大学学报，2016（05）.

[3]梁慧星.《民法总论》（第四版）[M].法律出版社，2016.

[4]汪渊智.论无权代理人对第三人的责任[J].暨南学报，2012（02）.

[5]王泽鉴.王泽鉴法学全集第十一卷——民法总则[M].中国政法大学出版社，2003.

[6]梁慧星.《中国人民共和国民法总则（草案）》解读、评论和修改建议[J].华东政法大学学报，2016（05）.

[7]王利明.民商合一体例下我国民法总则的制定[J].法商研究，2015（05）.

[8]耿林，崔建元.未来民法总则如何对待间接代理[J].吉林大学社会科学学报，2016（03）.

[9]（日）山本敬山.民法讲义I-总则（第三版）[M].解亘译，北京大学出版社，2012.

[10]王泽鉴.王泽鉴法学全集第十一卷——民法总则[M].中国政法大学出版社，2003.

（作者单位：贵州大学）