少数民族优惠政策的渊源、法理与特征

杜社会

(贵州民族大学 法学院，贵州 贵阳550025)

一、引言

少数民族优惠政策，作为我国民族政策的两大制度基石之一，①我国民族政策两大基石是少数民族优惠政策和民族区域自治制度。参见陈建樾: 《以制度和法治保护少数民族权利——中国民族区域自治的路径与经验》，《民族研究》2009 年第4 期。近年来因“重庆高考虚假民族加分”②侯露露，赵婀娜:《高考加分何去何从》，《人民日报》2009 年6 月30 日第11 版。等诸多事件的发生，引起了广泛的社会争议，也成为理论界的研究热点。民族政策发展方向的两次理论论争(2004 年前后的民族问题“去政治化”之争和2012 年前后“第二代民族政策”之争)，都无不例外将其作为核心议题探讨，国内一批著名学者(不局限于民族问题领域)如马戎、胡鞍钢、郝时远、雷振扬等先后从不同角度对其进行了探讨。笔者以“少数民族”主题词并含“优惠政策”在中国知网(CNKI)进行精确检索，近3 年(2011 年～2014 年6 月)共检索194 条，其中直接以“(少数)民族优惠政策”为论文篇名的就有11 篇，仅仅2014年上半年(截止6 月)就有6 篇，目前直接以“民族优惠政策”入题的博士论文有2 篇(南开大学的韩刚、上海交通大学的李成)。通过梳理，发现现有的研究存在以下问题或不足:

1. 少数民族优惠政策作为热点问题，已经超出了单一学科研究的范畴，而呈现出民族学、政治政策学、法学等社会科学领域共同关注态势，但有关少数民族优惠政策的称谓、内涵、外延等基础技术性问题还没有统一规范标准。如在称谓上目前有“少数民族优惠政策”“民族优惠政策”“民族照顾政策”等多种;在概念定义上，目前主要有3 种，后文会详细阐释;在优惠政策涉及内容范围上，周勇教授认为优惠政策仅限于共同领域对少数民族的优待，而雷振杨教授认为政治、经济、社会、文化领域的对少数民族优待都称之为优惠政策，③雷振扬，陈蒙:《民族优惠政策的价值分析》，《广西民族大学学报(哲学社会科学版)》2014 年第2 期。韩刚博士在其论文《中国民族优惠政策研究》中也持类似观点。显然，这一现状与民族优惠政策的重要性，以及早已法制化的现实不相适应，不能满足优惠政策技术化、规范化需要，也不能为实践中已经出现的法律纠纷提供技术支持。

2. 现有研究总体缺乏国际视野，割裂了与国际相关法律、制度的相互关系，研究视野局限在中国范围，仅仅就中国问题而中国问题，理论阐释路径也多从中国民族理论进行，导致少数民族优惠政策作为国家人权保护措施的国际普适性、理论正当性未得到充分阐释，也不以利于少数民族人权保护的国际接轨与国际对话。

基于这一认识，笔者认为补强现有研究之不足，从促进学术研究技术化、规范化发展为目的，结合国际、国内相关法律理论与实践，对与之有关的渊源、概念、法理、特征展开探讨，兹作下文。

二、少数民族优惠政策的概念与渊源

“优惠”辞海解释为:(1)优待;(2)给予好处。其辞源可追溯至唐元稹《弹奏剑南东川节度使状》: “临御五年，三布赦令。殷勤晓谕，优惠困穷”。从中国的语义学角度而言，“优惠”一词始终带有“特别给予” “照顾”之义，接受对象也通常为落后、衰小、贫弱群体。 “少数民族”与“优惠政策”连用，在我国民族学、政治学领域已非常广泛，并形成了约定俗成的含义，主要用以表达国家对少数民族群体及其各项事业的特别帮助和支持。

我国《宪法》没有关于“少数民族优惠政策”的直接的规定，但在《民族区域自治法》中多次出现了“优惠政策”一词，政策对象也主要为“少数民族”和“民族地区”，其中第62 条甚至还出现了“民族优惠政策”一词，这说明，“少数民族优惠政策”已经是一个准法律概念，具有特定的法律含义。除此之外，在一些法律文本中，没有直接使用“优惠政策”，而是使用了其他类似词语，比如《就业促进法》、《公务员法》中使用了“照顾”一词。①《就业促进法》第二十八条:各民族劳动者享有平等的劳动权利。用人单位招用人员，应当依法对少数民族劳动者给予适当照顾。”《公务员法》第二十一条:录用担任主任科员以下及其他相当职务层次的非领导职务公务员，采取公开考试、严格考察、平等竞争、择优录取的办法。民族自治地方依照前款规定录用公务员时，依照法律和有关规定对少数民族报考者予以适当照顾。

基于上述我国实际情况，国内的一些学者对少数民族优惠政策进行了定义，路宪民、杨建新认为:少数民族优惠政策是在坚持民族平等的社会主义民族关系基本原则下，基于少数民族经济社会发展相对滞后，本身无力实现国家法律所给予的各项权利，国家从经济社会发展方面所给予的帮助和优惠。②路宪民，杨建新:《正确认识民族优惠政策》，《贵州民族研究》2007 年第3 期。而陈建樾则认为:少数民族优惠政策实际上可以被视为针对少数人的特殊权利，它可以定义为，提供适当方法，包括差别待遇，以使少数人有别于人口大多数的特征和传统得以保留。③陈建樾:《以制度和法治保护少数民族权利——中国民族区域自治的路径与经验》，《民族研究》2009 年第4 期。关凯在其《族群政治》中用的是“民族优惠政策”一词，并定义为:“指国家针对特定的民族或族群所采取的优待政策，获得这种待遇的资格是特定的民族或族群身份”④关凯:《族群政治》，北京:中央民族大学出版社，2007 年，第104 页。。此外，因一些法律规范中的优惠政策在对象指向上存在“民族地区”和“少数民族”两种情况，一些学者进一步将少数民族优惠政策分为“少数民族优惠政策”和“民族地区的优惠政策”两种。

在国际法视野下，少数民族优惠政策所对应的术语是“affirmative action”“positive discrimination”“preferential treatment”，等等。⑤周勇:《少数人权利的法理》，北京:中国社会科学文献出版社，2002 年，第20 页。有关对特定群体“优惠(preference)”的直接法律规定，最早可追溯到1958 年国际劳工组织通过的《消除(就业与职业)歧视公约》 (第111 号公约)，该公约第1条就“歧视”进行了解释，一般情况下，基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因而实施的“区别(distinction)” “排斥(exclusion)” “限制 (restriction)”“优惠(preference)”，是构成歧视的四种基本行为。⑥《消除(就业与职业)歧视公约》第一条:一、就本公约而言，“歧视”一词包括:(一)基于种族、肤色、性别、宗教、政治见解、民族血统或社会出身等原因，具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的任何区别、排斥或优惠;(二)有关会员国经与有代表性的雇主组织和工人组织(如存在此种组织)以及其他适当机构协商后可能确定的、具有取消或损害就业或职业机会均等或待遇平等作用的其他此种区别、排斥或优惠。其后的作为该公约补充的《消除(就业与职业)歧视建议书》中，“歧视”定义采用了和前述公约的相同的条文，这是“优惠”第二次出现在正式国际文件中。 “优惠(preference)”第三次出现是1965 年12 月21 日联合国大会第2106A ［XX］号决议通过的《消除一切形式种族歧视国际公约》，该文件第1 条第1 款规定: “本公约称‘种族歧视’者，谓基于种族、肤色、世系或民族或人种的任何区别、排斥、限制或优惠，其目的或效果为取消或损害政治、经济、社会、文化或公共生活任何其他方面人权及基本自由在平等地位上的承认、享受或行使”。该公约第1 条第4 款进一步作了例外处理:“专为使若干须予必要保护的种族或民族团体或个人获得充分进展而采取的特别措施以期确保此等团体或个人同等享受或行使人权及基本自由者，不得视为种族歧视，但此等措施的后果须不致在不同种族团体间保持各别行使的权利，且此等措施不得于所定目的达成后继续实行”①董云虎编著:《人权基本文献要览》，沈阳:辽宁人民出版社，1994 年，第375 页。。在该公约第2 条第2 款中明确指出， “缔约国应于情况需要时在社会、经济、文化及其他方面，采取特别具体的措施确保该国少数人群体获得充分发展与保护”②董云虎编著:《人权基本文献要览》，沈阳:辽宁人民出版社，1994，第375 ～376 页。。这一规定，应该是迄今为止少数民族优惠政策国际法域排除歧视性质而取得合法性的最直接渊源。

其次，虽然在《公民权利与政治权利公约》没有“优惠政策”的直接规定，但在人权事务委员会作出的有关该公约的建议《第18 号一般性评论》中指出“优惠政策”(积极行动)有时是必要的:

“平等原则有时需要缔约国采取积极行动，以减少或消除造成或维持《公民和政治权利国际公约》所禁止的歧视的条件。例如，在某国，如果由于特定群体的总体条件妨碍或影响了他们享有人权，国家应采取特别行动以改善条件。此类行动可能包括在具体领域给予此类群体相对于其他群体而言是暂时的优惠待遇。然而，只要此类行动事实上是用于纠正歧视，差别对待即为合法，且符合《公民和政治权利国际公约》的规定”③［芬］凯塔琳娜·佛罗斯特尔:《实质平等和非歧视法》，秘书处译，《环球法律评论》2005 年第1 期。。条约监督机构甚至提出“特别措施”(包括优惠政策)可以是强制的，这体现在2001 年对美国公约履行报告的建议中。美国当时提出:公约条款只是允许缔约国为了保护某些种族、民族、群体而采取肯定行动，而不是必须采用肯定性行动。委员会对此予以了纠正:“应该强调的是，如存在的连续的差别待遇，缔约国必须采取特别措施。它是公约第二条第二款规定的义务”④Concluding observations of CERD Treaty Body on the state Report of The United States of America，CERD，A/56/18 (2001)64 at para 399.。这一点也可以从联合国在1979 年12 月18 日的大会上通过，并于1981 年9月起生效的《消除对妇女一切形式歧视公约》的立法中得以佐证。该公约第一条“对妇女的歧视”就仅列举了三种，即基于性别而作的任何“区别(distinction)”“排斥(exclusion)”“限制(restriction)”“优惠”并未在禁止之列。⑤《消除对妇女一切形式歧视公约》第1 条。

上世纪80、90 年代以后，少数民族权利保护进一步发展，有关少数民族优惠政策等特别措施得到了进一步强化。《少数人权利宣言》中规定了各所在国有义务采取各种措施保障促进少数人，使其有条件保证其特征存续和发展，而且，“各国为确保充分享受本宣言所规定的权利而采取的措施不得因其表现形式而视为违反《世界人权宣言》所载平等权利”。该文本中使用的“措施”，其内容包括且不限于“优惠政策”。

综上，从国际、国内有关法律规定可以看出:一是优惠政策作为一种法律平权措施，具有国际、国内法渊源，具有国际人权标准和各国具体国情实践结合的特征;二是优惠政策在中国的法律实践具有一些特殊性，比如将民族地区为对象的实施“优惠”特殊法律现象，优惠政策立法精神更多体现为国家对少数民族整体性“扶持”。

三、少数民族优惠政策的权利法理

为什么要对少数民族实施优惠?或者说，为什么要对少数民族优惠政策实行歧视豁免?从少数民族优惠政策的国际历史发展来看，存在两种截然不同的权利逻辑。一种是以平等与禁止歧视法律框架下进行的少数民族优惠政策制度设计模式，其基本逻辑是，实施基于公民身份(少数民族身份未得到法律明确承认)的一体化平等保护应排除恶意的“区别”“排斥” “限制”“优惠”各种“区别对待”，但作为改变不利群体的纠偏措施， “差别优待”则为合法，是“实质平等”体现。这种权利设计主要体现在二战后国际反歧法的有关法律文件中，优惠政策实施也主要在就业、入学、公共职位获取、政府工程合同等共同领域，目的是“为了在共同领域中创造和恢复平等”，而少数民族在那些属于民族、宗教或语言上群体特性维持和认同的分立领域，法律则未予明确规定。⑥周勇:《少数人权利的法理》，北京:中国社会科学文献出版社，2002 年，第18 ～20 页。

但这种为改变少数民族不利处境而将其纳入社会不利群体实施纠偏保护的制度设计，在道德合法性和权利逻辑上存在明显瑕疵。二战以后国际社会普遍倡行对诸如老年者、残疾者、精神病患者、智力迟钝者等不利群体实行优惠待遇理论与实践是基于以下逻辑:(1)某类人群群体性处于不利地位;(2)处于不利地位是因为非自愿选择(可能是自然也可能是社会根深蒂固的偏见)导致的结果，如性别、残疾、智力迟钝等;(3)他们是人，享有平等发展和平等对待的权利;(4)所以，应予必要限度的保护措施。但于少数民族而言，其社会不利地位的造就并非源于上述不利群体“不能选择、不能放弃”的原因，而更多来源于后天养成和习得的语言、宗教、习俗等文化特征及历史、社会形成的对这种文化特征的排斥或不公正等待。因而，实际上，立法存在着一种价值选择，必须对导致少数民族社会竞争的不利的原因即语言、宗教、习俗等民族文化特征进行价值判断，如果认为这种民族文化特性是有价值的，法律上就应确认之，并通过在公共竞争领域实施优惠政策来保障其获得必要的社会资源，以便使其有条件继续维持和发展这些群体特征，这便形成了少数民族优惠政策的第二种权利逻辑基础。这一少数民族权利逻辑体现在上世纪后期《公民权利与政治权利公约》第27 条及《少数人权利宣言》中对少数民族特殊文化身份以及少数民族维护文化特征权利——差别权利(minority differentiated rights/group-differentiated rights)①差别权利，学界也称为“少数人权利” (minority rights)、“少数人群体权利” (minority group 一rights)、“特别权利”(specific rights)，实质是少数民族在公民基本权利之外被法律特别授予的，以包容文化差异和尊重文化多样性为目的特别权利。参见耿焰:《少数人差别权利研究》，北京:人民出版社，2011 年，第58 页。的确认上。相应的，作为这种特殊权利法律确认的结果，各所在国除了在共同领域实施优惠政策义务之外，还有在分立领域实施特殊保护措施的义务。

少数民族“差别权利”的提出，使少数民族优惠政策不仅越过了个体权利与群体权利质疑难题，而且获得了法律和道德上的充分正当性。在此之前，因少数民族权利保护的价值仅仅定位于“创造和恢复平等”，这种基于所谓“平等与反歧视”的少数人权利范式理论上的局限性导致了实践中的低效性和乏力感，也正是这种逻辑价值缺位，使得关于少数民族的优惠政策被称之为“优惠”或“照顾”以来，很少有人质疑该称谓的恰当性和准确性，优惠政策实际上被看成是一种强者的道德施舍与良心发现，是将“本属于我的东西”给予给“他者”。在这种立法价值指引下，少数人因接受所谓“优惠”所导致的道德负重感，影响了其竞争力的进一步开发。少数民族“差别权利”理论提出，第一次使对少数民族权利保护，包括法律对少数人的差别性优惠待遇，超越了传统少数民族人权保护的平等价值，而获得并形成了全人类的共同价值，也即，少数民族及其文化等群体特征对整个人群而言，是自身文化多样性价值需要。

三、少数民族优惠政策的权利特征

综上，作为法律概念的“少数民族优惠政策”，实际上可以定义为:国家为了改变少数民族在共同领域存在的不利处境，维护实质平等，从而使其有条件保障其有别于人口大多数的特征和传统得以延续和发展，而对少数民族群体及成员所实施的授惠性特别措施。

其特征可以概括为以下几个方面:

1. 适用对象的特殊性。少数民族优惠政策只能适用于“少数民族”，国际视域中主要表现为“少数人”，包括符合条件的“土著人”，在我国主要表现为汉族以外的55 个民族。当然，少数民族优惠政策也有机动性和灵活性，有时并非包括所有的55 个少数民族，比如我国生育优惠政策中，就不包括壮族等一千万以上人口的少数民族。②杜社会:《人口较少民族人口可持续发展特别法律保障研究》，《云南社会科学》2011 年第4 期。这种对象上的特定性，使其区别于妇女、儿童、老年人、精神病患者、残疾者、智力障碍者等弱势群体优惠政策，当然若两者具有重合性，则另当别论。

2. 适用领域的特定性。即只能适用于共同领域，比如教育、就业、公职人员考录、政府工程竞争等，而涉及到少数民族语言、宗教、习俗等民族、种族独特特征的分立领域，则不属于“优惠政策”的适用范畴。当然，共同领域与分立领域的界限划分会因为一国法律政策的调整而发生变化，原来属于分立领域的事项，有可能在立法和政策调整之下而变为共同领域。比如人口特征本来是属于分立领域，但因计划生育调整、族际婚姻等原因导致其分立特征弱化，具备了共同领域的条件，在这种情况下，如何来进行调整和适应显然是一个问题，有待进一步探讨。

3. 政策适用的条件性，亦可以称之为暂时性，平等而非歧视原则通常情况要求同等情况的同等处理，少数民族优惠政策作为这一原则的例外，其适用是基于现实中少数民族处于明显不利竞争地位，而通过其本身努力短期内又难以改变这一现实条件。如果经过优惠政策的实施，或经过一定时间的发展，处于弱势的少数民族获得了公平竞争的能力，获得了平等的发展机会和可能，这时候少数民族优惠政策就应当停止或取消。国际反歧视法律文件对此皆有这比较明确的规定，国际立法中少数民族“优惠”政策是作为一种特别措施或临时措施获得其国际合法性的，所谓“特别”和“临时”，当然不具有常态性和一般性。

4. 内容上的授惠性。表现为享受政策群体或个人，同等条件下比其他人获得了更多的可得性机会、服务或利益，是一种差别性优待。比如高考中获得了加分，公务员招考中被优先录取，等等。这种惠益性可以体现为多种方式，其程度也依赖于具体的法令和政策，通常情况下，应取决于特定事项或领域的公平保障“必要”为依据。但判断是否为“必要”则是一个主观性比较强的事，而且需要数据统计、调查等作为依据，通常成本比较高，惠益程度差异也容易引起直观上的不平等感觉，所以，很多国家大多避免授惠方式和程度的差异，而采用“统一口径”的优惠内容。比如我国少数民族高考优惠一般表现为加10 分，或20 分，而不考虑各少数民族教育发展的差异性。

5. 实施主体的国家性。不是所有以少数民族为对象的授惠性行为都可叫做优惠政策，比如私有企业为了促销而对少数民族的商业优惠，这显然不能称之为“优惠政策”。政策者，国家政令之所出也。实施主体的国家性，是指少数民族优惠政策只能由国家或国家名义制定、实施或促成，这是少数民族优惠政策区别于其他私法领域授益行为的根本特征。一般情况下，少数民族优惠政策依据都应来自具有国家权威性质的法律或政令，当然各国国情和习惯不一样，导致在主要采取法律形式还是政令形式上有所差异。就我国而言，因大多数少数民族优惠政策都来源于政令，而且我国很长的历史时期偏重于用“政策”治理民族事务，所以“优惠政策”的称谓便约定俗成了。而在美国或国际社会，“优惠政策”则被称为“差别性优惠待遇”“肯定性行动” “临(行)时特别措施” “特别措施”“补偿性正义” “积极行动”等。①李薇薇，Lisa Stearns:《禁止就业歧视:国际标准与国内实践》，北京:法律出版社，2006 年，第51 页。称谓之间，其法律与政策的关系、地位，可见一斑。

6. 政策适用的价值性。如前文所言，少数民族优惠政策存在两个层次的价值内核，初级价值要求是通过纠偏性的优惠，创造和恢复共同领域中的平等;较高层次价值目标，则是通过对少数民族机会、资源、利益的平等获得的保障，确保其民族性特征的延续和发展，以实现多样化的世界。

结语

少数民族优惠政策作为少数民族权利保护之组成部分，有着深刻的权利法理与国际、国内法渊源，其本质是通过对少数民族群体及其成员实施差别性优惠待遇，促进和维护共同领域的实质平等，以创造条件确保少数民族语言、宗教、文化等民族特征得以延续和发展，其初次价值是实现实质平等，较高层次价值是差别权利的保障;对少数民族实施包括优惠政策在内的特殊保护，不仅是维系社会公正的价值需要，也是人类维系自身多样性价值的客观需要。