电子劳动合同的法律规则建构*

谢增毅

( 中国社会科学院 法学研究所，北京 100720 )

随着网络信息技术的普及和电子商务的发展，电子合同被广泛应用。在劳动领域，电子劳动合同逐渐被用人单位和劳动者接受和使用，特别是新冠疫情暴发以来，为减少人员接触，电子劳动合同得到进一步使用，并得到政府的推广。例如，2020年，北京市人力资源和社会保障局发布了《关于推进电子劳动合同相关工作的实施意见》（京人社劳发〔2020〕28号），2021年，人社部办公厅发布了《电子劳动合同订立指引》（人社厅发〔2021〕54号），标志着电子劳动合同得到了政府部门的认可和积极推广。天津市、深圳市、苏州市等地也于2021年发布了相关的行政或裁判指导意见，表明电子劳动合同的使用和推广得到各地的重视。然而，目前有关电子合同的研究主要聚焦在电子商务领域的电子合同[1-2]，学界对电子劳动合同这一问题的研究几乎还处于空白[3]75。劳动合同和一般电子合同存在很大差异，尤其是劳动合同内容和双方地位与一般民事合同明显不同，电子劳动合同相关规则亟须完善。有鉴于此，本研究拟结合司法实践对电子劳动合同的订立、效力和风险分配等理论问题进行研究，以期为电子劳动合同的相关理论与实践提供参考和借鉴。

一、电子劳动合同的利与弊

（一）电子劳动合同的优势

随着网络信息技术的发展，电子劳动合同在职场得到广泛应用。相比传统的纸质书面合同，电子劳动合同具有诸多优势。

第一，便利用人单位和劳动者订立合同，并在一定程度上降低企业管理成本。首先，只要当事人同意，电子劳动合同可以随时随地订立，避免签字等环节带来的不便。特别是电子劳动合同极大便利了用人单位对异地员工的管理，在疫情背景下，订立电子合同可以避免人员的流动和接触，劳动合同电子化的优势凸显。其次，订立电子合同有利于降低用人单位特别是员工数量巨大的企业订立劳动合同的成本。电子劳动合同极大便利了拥有海量员工或服务提供者的平台等企业的用工管理。对于平台企业，电子化劳动合同的作用几乎是无可替代的。当前，我国许多平台企业拥有数百万服务提供者。据统计,我国共有236家网约车平台企业,取得许可的网约车驾驶员超过351万人，外卖送餐员已达到770万人[4]。这类企业与劳动者订立合同通常只能采用电子合同，订立传统书面合同几乎是不可能的。

第二，促进用人单位人力资源管理和服务的智能化。使用电子劳动合同有利于减轻用人单位合同订立、保管、储存、统计等带来的不便和成本。电子劳动合同在装订、使用、保存、归档等方面具有纸质劳动合同无法比拟的优势[5]76。而且，电子合同不仅在订立环节体现优势，还有利于用人单位在员工履行合同、日常考核、离职等环节以及规章制度的制定和实施等方面实行信息化和智能化管理。一些企业甚至实现了零跑腿、零接触服务，所有的人力资源服务基本上可以通过手机和电脑进行办理[6]23。电子劳动合同是企业实现人力资源管理信息化和智能化的重要基础。

第三，便利政府提供公共服务。政府通过开发或提供电子劳动合同服务平台，有利于掌握劳动力市场状况，实现数据共享，并提供相应的政务服务。例如，2021年人社部的《电子劳动合同订立指引》指出，各地应结合本地实际情况，逐步推进电子劳动合同在人力资源社会保障政务服务中的全面应用。2020年北京市人力资源和社会保障局发布的《关于推进电子劳动合同相关工作的实施意见》指出，要推动电子劳动合同广泛应用和管理服务优化，实现劳动关系治理体系和治理能力现代化，加快电子劳动合同在人力资源和社会保障领域内的共享与应用，逐步推广至全市政务服务、司法与行政执法领域，并逐渐拓展至京津冀劳动关系协同领域。可见，政府希望通过电子劳动合同实现劳动合同管理和相关服务的信息化，并将相关数据应用于政务服务中，这也是人社部和各地推广电子劳动合同的重要初衷。

（二）电子劳动合同的弊端

总体上看，随着网络技术的发展，人力资源管理和公共服务的信息化和智能化是大势所趋，电子劳动合同也将更加普及。尽管电子劳动合同的优势明显，但也存在一定的缺陷和风险。

第一，电子劳动合同存在一定的技术门槛。电子劳动合同要求有“可靠的电子签名”技术和电子劳动合同订立平台作为支撑，需要技术开发或付费使用，对于员工较少的企业，使用电子劳动合同未必能降低成本。部分劳动者习惯于传统的纸质书面合同，未必能接受电子劳动合同这一新方式，而且劳动者使用电子劳动合同也需要配置计算机或手机作为支持，因此，并非人人都方便使用电子合同。我国拥有数量众多的农民工，2021年全国农民工总量 29,251 万人[7]，部分农民工使用电子劳动合同在观念接受和硬件支持上还需要时日。

第二，电子劳动合同存在一定技术风险。技术总是存在漏洞或可能被滥用，保证劳动合同内容的真实、完整、准确、不被篡改需要相应的技术支撑。从司法实践看，相关电子合同的劳动争议案件，在裁审中一般会着重审查电子劳动合同的生成、传递、储存等诸环节是否符合《电子签名法》等法律法规规定的要求，是否能够确保电子劳动合同的准确、完整、不被篡改[6]24。

第三，电子劳动合同的使用面临数据安全、劳动者个人信息保护以及用人单位商业秘密保护等问题。因劳动合同中包含大量个人信息，甚至包含敏感信息，诸如身份信息、医疗健康、金融账户等，这些信息的处理需要加以规范，以充分保证数据安全以及劳动者的个人信息得到保护。另外，电子劳动合同还包含用人单位的大量信息，甚至包含商业秘密，如何确保服务平台保护用人单位的商业秘密也是一大挑战。从发展趋势看，随着网络信息技术的发展和相关成本的下降、电子劳动合同安全性的提升，以及有关数据保护、商业秘密和个人信息保护制度的完善，电子劳动合同有望进一步使用和推广。

针对上述利弊，从立法角度看：一方面应积极推广电子劳动合同的使用，这是技术发展的必然趋势；另一方面应针对电子劳动合同存在的风险，加强风险管控，保护当事人尤其是劳动者的合法权益。目前，虽然人社部发布了《电子劳动合同订立指引》，但该文件仅是指引性文件，并非具有强制力的规范性文件。如何规范电子劳动合同的订立、内容和效力，合理分配用人单位和劳动者与电子劳动合同相关的风险和举证责任，成为未来立法和司法实践需要解决的重要问题。

二、电子劳动合同的成立

（一）电子劳动合同的成立要件

《电子劳动合同订立指引》第1条规定，电子劳动合同“是指用人单位与劳动者按照《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国电子签名法》等法律法规规定，经协商一致，以可视为书面形式的数据电文为载体，使用可靠的电子签名订立的劳动合同”。根据该指引，电子劳动合同的成立应符合两个基本条件：一是内容“以可视为书面形式的数据电文为载体”，二是“使用可靠的电子签名”。前者要求内容确定，后者要求当事人同意，是合同成立的基本要素。该指引同时对“可靠的电子签名”作了严格规定①《电子劳动合同订立指引》第20条规定，可靠的电子签名，是指同时符合下列条件的电子签名：1.电子签名制作数据用于电子签名时，属于电子签名人专有；2.签署时电子签名制作数据仅由电子签名人控制；3.签署后对电子签名的任何改动能够被发现；4.签署后对数据电文内容和形式的任何改动能够被发现。。

从实际看，目前我国还缺乏统一的电子劳动合同定义。《电子劳动合同订立指引》第3条规定：“用人单位与劳动者订立电子劳动合同的，要通过电子劳动合同订立平台订立。”换言之，劳动合同未通过平台订立，则可能无法被认定为电子劳动合同。但一些地方并未对该条件进行严格要求。如深圳市人力资源和社会保障局、深圳市劳动人事争议仲裁委员会2021年5月发布的《深圳市电子劳动合同争议处理规则（试行）》第1条规定：“本规则所称电子劳动合同，是指用人单位与劳动者经协商一致，通过电子劳动合同服务平台，或以其他符合法律规定的可视为书面形式的数据电文为载体，使用可靠的电子签名订立的劳动合同。”根据该规则，只要以“可视为书面形式的数据电文为载体”“使用可靠的电子签名”，即可订立电子劳动合同。严格说来，合同本质是双方协商一致，只要内容存在数据载体和当事人签名，就应认定合同成立，是否通过合同订立平台只是手段，因此，不应以是否通过平台来决定电子劳动合同的成立或效力。电子劳动合同是否成立的关键是“可靠的电子签名”，而非通过平台。笔者认同这样的观点，“采取电子劳动合同，最核心的环节就是劳动合同的电子签名”[3]82。而从实践看，要保证“可靠的电子签名”往往需要通过平台，因此，具备“可靠的电子签名”往往已暗含通过平台，在立法上没必要将通过平台单独作为电子劳动合同成立的必备条件。

如上所述，“可靠的电子签名”规则也成为合同订立规则的核心内容。《电子劳动合同订立指引》第8条规定：“用人单位和劳动者要使用符合《中华人民共和国电子签名法》要求、依法设立的电子认证服务机构颁发的数字证书和密钥，进行电子签名。”因此，电子签名应通过依法设立的电子认证服务机构提供服务。如果电子签名服务提供商未取得许可，电子签名可能不具合法性。例如在2022年“上饶市某人力资源服务有限公司与谢某、某(北京)餐饮管理有限公司延安第一分公司劳动争议”②参见：陕西省延安市中级人民法院民事判决书（2022）陕06民终304号。案件中，二审法院指出，上诉人与被上诉人通过第三方深圳某网络科技有限公司电子合同云平台，采用手机短信验证码及人脸识别方式签订了电子《劳动合同书》《确认书》《应聘信息登记表》《声明书》《员工手册》等材料，以上材料均通过北京某信息科技有限公司进行了数字证书有效性证明，上海市计算机行业协会司法鉴定所亦对以上材料出具了《电子数据存证/取证报告》，以上材料合法有效，应认定上诉人与被上诉人签订电子劳动合同。该案中，法院直接认定双方合同为电子劳动合同，是为数不多的直接认定电子劳动合同的案例。司法实践对“可靠的电子签名”的审查比较严格。例如，在“北京某信息技术有限公司与马某劳动争议”①参见：北京市第一中级人民法院民事判决书（2016）京01民终726号。案件中，一审法院认为，某公司无证据证明其公司电子签名服务提供商取得了我国主管部门许可，因此相关电子签名证据合法性不足。可见，我国司法实践中，认定电子劳动合同成立的关键是“可靠的电子签名”。从电子劳动合同的订立过程考察，“可靠的电子签名”既是电子劳动合同的关键要素，也是对签字之前程序的复核。为了保障电子劳动合同的安全性，减少当事人纠纷，目前我国司法实践对“可靠的电子签名”采取严格要求具有合理性。

（二）订立电子劳动合同的合意

《电子劳动合同订立指引》第1条规定，订立电子劳动合同应经双方“协商一致”。由于电子合同的优势在于“电子化”“无纸化”，因此，对采取电子劳动合同这一形式的“协商一致”不宜采取传统的“书面形式”，同时，“这个协商一致的过程，并不能以电子签名方式进行”[5]77。《电子劳动合同订立指引》对采取电子劳动合同的要约和承诺并未规定。《深圳市电子劳动合同争议处理规则（试行）》第8条对订立电子劳动合同的要约和承诺作了规定：“用人单位通过服务平台或其他数据电文方式向劳动者发起劳动合同在线签订要约，应当认定用人单位具有与该劳动者签订电子劳动合同的意思表示。劳动者在服务平台进行身份注册、登录、同意申请使用数字证书、确认开始签订劳动合同，或通过其他数据电文方式明确表示其愿意与用人单位以上述方式签订劳动合同的，可以认定劳动者具有与用人单位签订电子劳动合同的意思表示。”可见，劳动者的行为或意思表示都可以视为对采取电子劳动合同这一形式的同意。深圳市的规定较为合理。劳动合同双方对采取电子劳动合同形式的协商一致的形式不应要求过于严格，不必要求当事人签字，只要双方通过一定的行为或者数据电文方式明确表示同意即可，这有利于促进电子劳动合同的订立，推动劳动关系的建立。

（三）电子劳动合同成立与否与用人单位双倍工资责任

从上文论述可见，电子劳动合同具有严格定义，司法实践认定电子劳动合同也较为严格。因此，如果当事人仅以邮件、短信或微信的方式确定劳动合同内容，而缺乏“可靠的电子签名”，双方之间的电子劳动合同可能不成立。值得注意的是，当事人通过邮件、短信或微信方式对劳动合同的内容进行协商的，虽然裁判机关未必认定其为电子劳动合同，但往往并不支持劳动者要求双倍工资的诉求。

例如在2016年“陈某与广州某船舶设备有限公司劳动合同纠纷”②参见：广东省高级人民法院民事裁定书（2016）粤民申2180号。案件中，法院认为，电子邮件作为一种数据电文的形式，是《合同法》《电子签名法》等所认可的“书面形式”。劳动者陈某与公司的工作往来、业务交流均是通过电子邮件的形式进行，电子邮件是双方交流的基本形式，故双方通过电子邮件订立的劳动合同具有合理性。陈某主张未签订书面劳动合同的二倍工资差额理据不足，故法院不予支持。在该案中，法院认定邮件属于“书面形式”，但没有明确其是否属于电子劳动合同，而且最终否定了劳动者双倍工资的主张。根据《民法典》第469条的规定，以电子邮件的形式也可以订立合同，而且合同“视为书面形式”③《民法典》第469条规定：“当事人订立合同，可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以随时调取查用的数据电文，视为书面形式。”。法院不支持劳动者双倍工资的诉求是合理的。在该案中，如果合同未“使用可靠的电子签名”，将不是指引所称的“电子劳动合同”。因此，裁判机关不支持双倍工资并不意味着其就是电子劳动合同。在2021年“济南某出国咨询有限公司、姜某劳动合同纠纷”①参见：山东省济南市中级人民法院民事判决书（2021）鲁01民终9107号。案件中，一审法院指出，姜某入职当日，济南某公司即向姜某发送了电子版劳动合同，姜某亦签署了电子劳动合同，虽济南某公司未通过电子系统进行签署，但其提交了加盖公司印章的姜某签署的电子劳动合同纸质版，且双方也已按照劳动合同约定实际履行。故一审法院对于济南某公司主张的无需向姜某支付二倍工资差额的诉讼请求予以支持。该案中，法院明确用人单位没有通过电子系统签署合同，双方的合同应不属于电子劳动合同。在2021年另一案件“李某、鹤壁市淇滨区某培训学校有限公司劳动争议”②参见：河南省鹤壁市中级人民法院民事判决书（2021）豫06民终1481号。中，二审法院认为，《职员转正申请表》《校区员工转正申请》等书面材料对劳动者的转正日期、任职校区、任职部门、任职岗位及转正后薪资待遇均有明确约定，并附有用人单位有关负责人的签字及审批，相关材料内容已经具备劳动合同的要件，带有书面合同性质，应视为签订了书面劳动合同，至于其是否属于规范意义上的电子劳动合同，并不影响双方书面劳动合同的认定。故劳动者主张未签订劳动合同的二倍工资差额，法院未予支持。该案中法院也未明确双方之间的合同是否属于电子劳动合同。上述三个案件中，虽然法院没有支持劳动者双倍工资的请求，但也没有明确双方之间是否存在电子劳动合同，其中主要原因是我国缺乏明确的电子劳动合同的定义或认定标准。

当然，如果当事人通过邮件、微信、短信等方式进行协商，但缺乏合同的主要内容，则合同可能不成立，用人单位可能面临支付双倍工资的责任。例如，在2021年“某（北京）贸易有限公司与董某劳动争议”③参见：北京市第三中级人民法院民事判决书（2021）京03民终16846号。案件中，一审法院认为，公司主张与董某以微信形式签订劳动合同，但该微信记录不具备劳动合同的必备条款，亦不符合订立电子合同的要求，对其该项主张，一审法院不予采信，公司应支付未签订劳动合同双倍工资差额。因此，实践中，除了书面劳动合同、电子劳动合同之外，通过其他电子方式进行协商的，因协商的内容是否具备合同的主要条款，可能产生不同的法律后果，以及产生是否支付双倍工资的法律责任。

从上可见，司法实践中，在传统的书面劳动合同、《电子劳动合同订立指引》所称的“电子劳动合同”之外，还存在当事人以邮件、短信、微信等形式就劳动合同内容进行协商，这类形式往往不完全符合“书面劳动合同”或“电子劳动合同”的形式。仲裁机构或法院在处理此类劳动者要求支付双倍工资的诉求时普遍持谨慎态度，笔者赞同这一态度。双倍工资对于用人单位而言是严厉的责任，其本意是对用人单位故意不签订合同而损害劳动者利益的行为施加惩罚。虽然当事人之间没有传统书面合同或正式的电子劳动合同，只要双方存在以非纸质或电子的形式反映双方之间达成合议的证据，就不宜支持双倍工资的诉求，以免给用人单位造成过重的负担，并违背劳动合同法有关双倍工资规定的本意。总体上，裁判机关在裁判支付双倍工资责任的案件中，对非成立正式的电子劳动合同的电子协商形式不应要求太高，但合意的内容至少应包含劳动合同的主要条款，如此，可以合理平衡劳动者的权益和用人单位的成本与责任。

三、电子劳动合同的效力

《电子劳动合同订立指引》第2条规定：“依法订立的电子劳动合同具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”这是人社部的文件首次明确电子劳动合同的法律效力。从实践看，在该指引出台以前，许多案件也认可电子劳动合同的效力。例如，在2019年“王某与天津某信息技术有限公司、厦门某科技有限公司劳动争议”①参见：江苏省常州市中级人民法院民事判决书（2019）苏04民终4243号。案件中，法院认定，2018年7月4日，某信息技术公司与王某签署合同编号xxx的电子劳动合同，合同约定合同期限于2018年7月1日起至2018年11月18日止。法院指出，依据所签订劳动合同约定的内容，王某对该公司的相关规章制度应当属于明知。可见法院认可双方签订的电子劳动合同的效力。

关于电子劳动合同具备法律效力的条件，《电子劳动合同订立指引》第4条作了原则性的规定，总体而言，合同须“满足真实、完整、准确、不可篡改和可追溯等要求”②《电子劳动合同订立指引》第4条规定：“电子劳动合同订立平台要通过有效的现代信息技术手段提供劳动合同订立、调取、储存、应用等服务，具备身份认证、电子签名、意愿确认、数据安全防护等能力，确保电子劳动合同信息的订立、生成、传递、储存等符合法律法规规定，满足真实、完整、准确、不可篡改和可追溯等要求。”。《深圳市电子劳动合同争议处理规则（试行）》作了相对详细的规定。其第4条规定：“具有真实性、合法性、关联性的电子劳动合同可以作为认定案件事实的依据。”第5条就电子劳动合同的真实性与合法性的审核认定，从主体要求、签署意愿、技术条件、存证要求、合同内容5个方面作了具体规定③《深圳市电子劳动合同争议处理规则（试行）》第5条规定，电子劳动合同的真实性与合法性，可以从以下方面进行审核认定：（一）主体要求。签署电子劳动合同的主体身份是否真实、准确，是否符合法律、法规规定的主体资格。（二）签署意愿。用人单位与劳动者是否协商一致，签署电子劳动合同是否为双方真实意思表示。（三）技术条件。服务平台提供的签署系统是否符合相关法律和技术标准的要求，确保电子劳动合同的生成、传输、储存全过程完整、准确、不可篡改。（四）存证要求。服务平台是否记录劳动合同各方的签署意愿、身份认证、操作记录等全流程信息，保证电子证据链的完整性，保证相关信息可查询、可调用。（五）合同内容。电子劳动合同的内容是否具备《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》等法律法规规定的必备条款和内容，约定条款是否符合法律法规的规定。。

既然电子劳动合同具有法律效力，其法律效力和书面劳动合同的效力就应该是一致的，不存在书面劳动合同和电子劳动合同效力的高低之分。对此，《深圳市电子劳动合同争议处理规则（试行）》第21条明确规定：“用人单位与劳动者之间订立了两份以上的纸质劳动合同或者电子劳动合同，且多份劳动合同的内容存在冲突的，应当以订立时间在后的劳动合同约定内容为准。用人单位与劳动者之间签订的多份纸质劳动合同或电子劳动合同的订立时间一致，但约定的内容存在冲突的，应当根据双方实际履行情况确定双方订立合同的真实意思，如无法确定的，以有利于劳动者的合同内容为准。”而《苏州工业园区劳动人事争议仲裁委员会电子劳动合同争议处理规则（试行）》第2条则直接规定：“依法订立且生成、传递、储存等符合法律法规的规定，满足真实、完整、准确、不被篡改等要求的电子劳动合同与纸质劳动合同具有同等法律效力。”因此，电子劳动合同和传统书面劳动合同具有同等的法律效力。

上述分析表明，电子劳动合同是人力资源管理智能化和信息化的基础，除了劳动合同本身的电子化，职场中的其他人力资源管理行为或者劳动者订立合同之外的行为，例如单位制定规章制度、当事人解除劳动合同等行为也可以采取电子化的形式。从相关立法和实践看，劳动合同之外的电子化行为也是被认可的。例如，在上述“王某与天津某信息技术有限公司、厦门某科技有限公司劳动争议”案件中，双方通过平台订立的电子劳动合同还包括职场行为规范及其附件、员工手册，其中附件包括但不限于考勤管理、销售管理、奖惩管理等内部规章制度，法院也给予认可。在2019年“李某与重庆某汽车零部件有限公司劳动争议”④参见：重庆市北碚区人民法院民事判决书（2019）渝0109民初5593号。案件中，法院也认可通过平台签署的“辞职申请书”。法院指出，由于深圳某网络科技有限公司出具的报告书证明了数据电文与附录的辞职申请书一致，且在原告签名一栏中显示的辞职原因为“个人原因”，而原告并未举证证明该辞职原因并非其操作选择，故应承担相应举证责任。

关于电子劳动合同之外电子文件的法律效力，《电子劳动合同订立指引》未作规定。而《深圳市电子劳动合同争议处理规则（试行）》则原则上认可电子劳动合同之外的电子文件的效力。其第23条规定：“用人单位与劳动者通过服务平台进行规章制度制定及公示、考勤管理、劳动报酬管理、培训管理、休息休假管理等其他与劳动合同履行有关的事项发生争议的，可以参照适用本规则。”笔者对这一规定表示赞同。电子劳动合同只是人力资源管理信息化和智能化的第一环，其还具有推动其他环节信息化和智能化的功能，订立劳动合同之外的人力资源管理行为及其文件的电子化同样重要。因此，有必要赋予这些电子文件以法律效力。当然，电子劳动合同订立之外的其他人力资源管理行为，例如规章制度制定及公示、考勤管理、劳动报酬管理、培训管理、休息休假管理等，劳动法和劳动合同法对其内容和程序均有严格要求，上述行为的电子化形式参照适用的主要是电子劳动合同订立的形式要求。例如，规章制度的民主程序和公示程序也应和电子劳动合同的订立程序相当。对此，《苏州工业园区劳动人事争议仲裁委员会电子劳动合同争议处理规则（试行）》第5条规定：“用人单位将规章制度作为电子劳动合同附件的，应当将规章制度转换为防篡改的文档完整展示给劳动者。”

概言之，订立劳动合同、用人单位其他人力资源管理行为及劳动者具有法律意义的行为（例如辞职等）采用电子化形式的，只要行为符合一定形式要求，均应具有法律效力，这是数字时代人力资源管理的必然要求。

四、电子劳动合同的风险和举证责任分担

电子劳动合同依赖于相应的技术和设备，因此，由于技术或设备的失灵或者使用者操作失误都可能产生与当事人真实意思不同的行为表示，这些行为的后果及其风险如何分担，当事人如何举证，也成为电子劳动合同规则的重要内容。

（一）用人单位和劳动者的风险和举证责任分担

由于订立劳动合同是用人单位的法定义务，电子劳动合同的发起和订立过程主要由用人单位负责，因此，在电子劳动合同订立过程中，用人单位负有更大义务和责任。在订立电子劳动合同过程中, 用人单位可适用归责标准中的控制原则和风险原则，缺乏行为意思的用人单位之表示行为依然可成立意思表示，用人单位需要承担意思表示的法律责任，并且一般不享有撤销权。而对劳动者可适用归责标准中的过错原则，缺乏行为意思的劳动者之表示行为一般不成立意思表示，除非劳动者存在故意或重大过失[3]84。换言之，除非劳动者具有故意或重大过失，原则上电子劳动合同订立过程中的风险应由用人单位承担。同时，由于电子劳动合同的订立过程主要处于用人单位的控制和管理中，用人单位也承担主要的举证责任。

目前，《电子劳动合同订立指引》缺乏对相关风险和举证责任的规定，而深圳市、苏州市等地方的规则涉及了这方面的内容。例如，《深圳市电子劳动合同争议处理规则（试行）》总体上贯彻“谁主张、谁举证”的原则，同时考虑证据的保管方。其第13条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供相应的电子数据作为证据。与争议事项有关的电子数据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位无正当理由拒不提供的，应承担不利后果。”电子签名的举证也适用“谁主张、谁举证”的原则。其第19条规定：“当事人承认电子劳动合同签署过程中用于验证身份的手机号码、数字证书等为电子签名人的信息，但否认签约过程系电子签名人操作的，应当就相应登录或验证方式脱离电子签名人掌握的事实进行举证。”由于电子签名的过程是电子劳动合同订立的核心环节，其设备和技术主要由用人单位提供，因此，该规定对于劳动者而言，举证责任似乎过重。《苏州工业园区劳动人事争议仲裁委员会电子劳动合同争议处理规则（试行）》也规定了举证责任的内容，总体上也贯彻“谁主张、谁举证”的原则。其第8条规定：“当事人对自己提出的有关电子劳动合同的主张，有责任提供证据。”但对于特定事项作了由用人单位承担举证责任的规定。其第9条规定：“劳动者主张电子签名无效的，由用人单位承担举证责任。”由于电子签名的平台和过程主要处于用人单位管理之中，相比深圳的规定，该条规定似乎更为合理。其第10条还规定：“用人单位将规章制度作为电子劳动合同附件的，劳动者主张用人单位未告知规章制度，用人单位不予认可的，由用人单位承担举证责任。”由于规章制度的告知义务是用人单位的义务，因此，是否履行告知义务由其承担举证责任也具有合理性。

（二）第三方平台的责任

如上所述，《电子劳动合同订立指引》要求订立电子劳动合同必须通过平台订立。实践中，电子劳动合同服务平台，包括用人单位自建的服务平台与第三方的服务平台。第三方服务平台包括市场化服务平台与政府公共服务平台①参见：《深圳市电子劳动合同争议处理规则（试行）》第1条。。由于电子签名的技术要求，通常电子劳动合同的订立都必须借助于第三方平台，因此，服务平台和用人单位的责任分配也是电子劳动合同订立规则的重要问题。虽然订立劳动合同是用人单位和劳动者的义务，但订立合同的发起和完成的主要义务在用人单位，第三方平台也由用人单位选任，劳动者对第三方平台往往并不知情。因此，因第三方平台原因对劳动者造成的损害，应由用人单位承担责任。对此，《深圳市电子劳动合同争议处理规则（试行）》第22条明确规定：“因服务平台提供的电子劳动合同订立和管理、传递、存储、调取等服务不当给劳动者造成损害的，由用人单位依法承担相应的法律责任。”该规定值得肯定。

五、完善电子劳动合同法律规则的主要思路

随着电子劳动合同实践的不断展开以及各地相关意见的出台，我国电子劳动合同的规则需求日益明显，电子劳动合同的规则完善需要坚持以下立法思路：

（一）应处理好便利和安全的关系

一方面，随着网络信息技术的发展以及人力资源管理的信息化和智能化，特别是新冠疫情的长期流行导致的无纸化、电子化需求增大，电子劳动合同无疑具有广阔的发展空间。因此，在立法上应当承认电子劳动合同的效力，鼓励当事人使用电子劳动合同，这不仅有利于用人单位和劳动者，对于实现数据共享以及劳动力市场的政务服务也具有重大意义。对电子劳动合同的立法应采取鼓励和促进的理念，合同订立的实体内容和程序规则不应过于严苛。另一方面，劳动关系具有强烈的人身属性且具有长期性，对当事人权利义务影响巨大，甚至关涉其基本生活保障，因而对当事人在合同订立时的自由意志具有较高要求，相应地，必须充分保障当事人尤其是劳动者的自由意志，使其真实意思得以充分表达，不受到人为限制或被错误表达，防止技术应用损害劳动者的合法权益。因此，对订立劳动合同采取“可靠的电子签名”这一关键要求是必要的。鉴于劳动关系的特殊性和内容的重要性，未来应继续坚持“可靠的电子签名”这一严格要求，而对于订立合同的其他要求，诸如是否通过第三方平台订立、对第三方平台的要求、订立电子劳动合同的要约和承诺等，可以作出相对灵活的规定。

（二）应处理好规则统一和差异的关系

人社部发布了《电子劳动合同订立指引》，北京市、天津市、深圳市、苏州市等地也发布了相关规则。由于电子劳动合同事关合同的成立和效力，且其优势在于克服了时空限制，实现用人单位和劳动者异地合同订立，因此，电子劳动合同的规则必须全国统一，不宜存在地方差异。尤其是电子劳动合同一般也伴随第三方平台的参与，第三方平台面向众多客户，其物理位置并不重要，如果电子劳动合同订立规则各地存在差异，将极大影响电子劳动合同的规则适用和效力，使当事人之间的法律关系处于不确定状态。因此，电子劳动合同订立规则应尽快实现全国统一，特别是有关电子劳动合同的定义，订立程序，法律效力，认证、举证责任，数据安全和个人信息保护等电子劳动合同本身的规则内容必须全国统一，各地不应各自为政。鉴于此，建议在《电子劳动合同订立指引》基础上全面详细规定电子劳动合同规则，各地不应自行制定关于电子劳动合同的规则。当然，各地可在电子劳动合同推广使用、电子劳动合同平台建设、政务服务等涉及政府职责的内容方面作出符合地方特点的规定。

（三）应完善个人信息保护和数据安全保护等配套规则

虽然电子劳动合同的推广有利于降低部分企业的管理成本，促进人力资源管理的信息化和智能化，便利开展政务服务，但也增加了数据管理以及用人单位商业秘密和劳动者个人信息保护的艰巨任务。为此，应完善第三方服务平台，包括政府设立的电子劳动合同服务平台的保护用人单位商业秘密和劳动者个人信息的义务，强化用人单位保护劳动者个人信息权益的义务。目前我国虽然出台了《个人信息保护法》，但职场个人信息保护规则还不完善，应抓紧完善职场个人信息保护规则[8]，促进电子劳动合同的规范发展和人力资源管理的数字化。

（四）总结司法实践和规范性文件实施经验，完善电子劳动合同规则的表达形式

上文表明，我国劳动仲裁机构和法院已处理了大量有关电子劳动合同的案件，总体上其裁判理念和思路是正确的，应当加以总结和推广。个别地方出台了电子劳动合同争议处理规则的意见，也表明了裁判实践对规则的强烈需求。但目前人社部办公厅发布的《电子劳动合同订立指引》内容不够全面，强制力有限。一些地方, 例如北京市和天津市的人社系统出台的电子劳动合同意见，主要从推广和促进用人单位使用电子劳动合同的角度，规范用人单位和第三方的行为，其内容主要是行为规范而非裁判规范；一些地方，如深圳市或苏州市的人社部门和劳动人事仲裁机构联合出台的意见虽具有裁判规范性质，但不同地方的规范内容存在差异，权威性不够，法院也难以参考。由于电子劳动合同涉及合同的订立和效力等重要规则，也存在和劳动合同法、民法典、电子签名法等法律的衔接问题，因此，建议当前由人社部和最高人民法院以联合发布文件的形式，出台兼具行为规范和裁判规范的文件，将上文分析的相关规则纳入其中。在实践进一步检验的基础上，未来有关电子劳动合同的行为规范和基本裁判规则应纳入劳动合同法，更为具体的裁判规则可体现在最高人民法院的司法解释当中。