《劳动合同法》的争鸣、探索与推动*

谭 泓

（ 青岛大学 劳动人事研究院，山东 青岛 266071 ）

在我国法律史上，没有任何一部法律能像《劳动合同法》一样因涉及亿万劳动者切身利益而备受社会关注，并因社会法与民法的异同在学术界引发长达近十年的阶段性持久辩争，最终有力地推动着传统劳动关系的和谐稳定。平台经济超时工作与社保工伤的去劳动关系化、非升即走的事业单位劳动关系争议、知识失业者的生存状况等，呈现出《劳动合同法》新的价值导向。在《劳动合同法》颁布即将十五年之际，笔者从“实践实施”“价值推动”“立法属性”及“立法宗旨”等角度，对其探索、实施与推动予以回顾探讨，以期客观审视其产生的实践价值、形成的学理渊源及面对的新生问题，从而推动《劳动合同法》社会法治建设，实现其保证劳动者劳动权益、保障公民社会权益、提升社会整体利益的目标。

一、《劳动合同法》实践推动：发展推动与束缚限制之辩

（一）对企业发展、劳动力市场完善、经济结构转型的推动

首先，在促进企业发展方面，《劳动合同法》关于劳动规章制度制定权，企业出资培训劳动者约定服务期违约金，竞业限制保护企业商业秘密、知识产权和竞争优势，无过错劳动者辞退“代通知金”方法，裁减人员虽增设三种人员优先留用的内容但裁员前提和条件较《劳动法》大大放宽，无效劳动合同由《劳动法》规定的“只单向规定用人单位”调整为“用人单位与劳动者均适用”等规定，为企业人力资源管理观念和用人机制转变提供了契机[1]9。

其次，在促进劳动力市场发展方面，《劳动合同法》使企业试用期、岗位管理、解除和终止劳动合同等用工显性成本增加，使企业招聘行为、试用期约定行为、工资支付行为、管理不规范等风险用工成本增加，也使企业劳动规章制度的制定与实施等制度用工成本增加，用人单位用工成本的增加又导致劳动力需求弹性降低，由此单位工资的变化导致更小的就业波动[2]。同时，通过影响人才机制、就业形势和企业的用工成本来作用于劳动关系，这有助于通过市场化来配置劳动力资源的体制机制的形成。

最后，在促进经济结构转型、增长方式转变方面，《劳动合同法》的实施，使得企业在降低员工人数的同时，提高了劳动生产率、资本—劳动比和研发投入。而企业为了实现这一目标，必然增加对先进设备等的需求，从而对高新技术企业的创新产生引致需求，进一步加快了整个社会的创新进程[3]。《劳动合同法》的实施带动并加速了企业和产业的转型升级，与国家整体的创新驱动发展战略不谋而合。

（二）对劳动力成本、劳动力市场、人力资源管理的影响

有观点认为：《劳动合同法》增加了劳动力成本，限制了企业发展。《劳动合同法》会造成养懒人的状况，无固定期限合同的试行将搞垮中国经济，随着《劳动合同法》 的实施和《劳动合同法实施条例》的出台，劳动合同期限、劳动合同的解除、经济性裁员、劳务派遣、服务期等规定对企业权利形成了过度限制[4]。

也有观点认为：《劳动合同法》降低了劳动力市场的流动性和灵活性，从而使职工可以随意炒雇主，但雇主不能轻易解雇职工；当前我国《劳动合同法》对企业的保护不足，会削弱发展竞争力，最终受到伤害的会是劳动者的利益[5]。持该观点的学者同时认为，《劳动合同法》的实施，导致企业用工成本提高，劳动力市场的灵活性降低，反而对劳动者的利益造成损害，并进一步会对经济发展形成阻碍[6]。

还有观点认为：《劳动合同法》将“劳资冲突极其对立”作为立法逻辑，其实施出现十大失衡，即由于劳动力市场灵活性不足形成的三大失衡问题、由于企业用工成本提高造成的三大失衡问题，以及由于立法对劳动者过度倾斜保护产生的四大失衡问题[7]。另有学者认为：无固定期限劳动合同的订立条件过于宽泛，难以规制劳动者的道德风险；不尽完善的试用期制度，可能会促使劳资双方在特殊情形下的逆向选择；裁员方面的“优先留用条款”福利性较强，不利于留用优秀的劳动者[8]。

（三）对劳动用工成本增加合理性的肯定

一是企业用工成本增加具有合理性。应该看到，《劳动合同法》增加的只是用人单位违法的成本，伴随劳动合同签订率的提高，它将有力地促进社会保险费缴纳监管，相对于逃避缴纳社会保险费，必然会提高社会保险费等用工成本[1]8。《劳动合同法》的实施带来的用人成本增加，完全在适度的范围之内，没有更不可能影响企业的正常生产经营。

二是对企业违法处罚的必然性。《劳动合同法》较《劳动法》的改进，主要是明确用人单位终止劳动合同后，应当依法支付补偿金，并规定试用期工资最低标准，对企业成本影响并不大，《劳动法》原本已规定企业为劳动者缴纳保险的义务，增加的只是企业的违法成本[9]101。

三是成本上升与《劳动合同法》非必 然联系。成本上升有两方面因素：一方面是燃料、原料、物流、税费等成本上升比较快，因为即使没有《劳动合同法》，企业也得按照社会保障制度缴纳社保；另一方面是2012年以来新增劳动力供给首次下降，很多地方或多或少出现“招工难”，这是企业工资成本上升的内生动力[10]。

笔者认为：《劳动合同法》的通过，在确立劳动者与用人单位平等的法律地位基础上，维护了劳资双方合法权益，实现了用人单位与劳动者合作共赢，并最终实现了和谐稳定的劳动关系，对于社会保险保障起到了重要促进作用。这使劳动合同签订率明显提高，劳动合同短期化得到有效遏制，社会保险参保人数提高，劳动关系调整手段法治化程度提升。

二、《劳动合同法》价值导向：人文道德与法理规制并行

（一）《劳动合同法》呈现深刻的人文关怀

《劳动合同法》立法意图深层次体现了人文关怀，彰显了现代劳动法治建设在规定劳动者已有劳动权利的基础上，进一步发展为对劳动者体面劳动的尊重和保护，并将《宪法》所规定的基本公民权利坚实落地实施于劳动领域[11]。《劳动合同法》充分体现了人性化特点，在立法和实施的整个过程中，高度重视人文情怀、人性要素，从而充分挖掘人的本质潜能，在实施中促使就业更加公平，强化规范管理为中小企业发展提供契机，关注农民工权益使其成为《劳动合同法》的最大受益者[12]。

《劳动合同法》体现了“以人为本”而不是“以资为本”的原则，“以人为本”就是赋予劳动者劳动的基本人权，这是由劳动的本质特性所决定的。国家在保障基本劳动权方面，需要提供就业机会、职业培训机会等。《劳动合同法》产生的背景、立法精神、主要修订内容都包含着丰富的道德关怀[13]。

（二）《劳动合同法》开启劳动法法理新时代

从法理角度来看，《劳动合同法》力图解决劳动力供过于求背景下劳动合同短期化和劳动者地位弱化等问题，具有较为积极的意义。尽管其在制度设计上尚有可改进的空间，但必须承认的是它开启了中国劳动法法理化的新时代[14]。《劳动合同法》对现行劳动法从“约束事实劳动关系”“制约劳动合同短期化”“限制违约金适用”“规范劳务派遣用工”等方面予以修改调整，使之更符合市场经济发展规律，更有利于劳动者的合法权益保护[15]。

《劳动合同法》并非否定《劳动法》，而是在肯定的同时进一步完善。《劳动合同法》遵循了国际劳动立法的通行规则，突出弱势劳动者合法权益的保护，但并未因此而过分倾向劳动者，依然强调在用人单位和劳动者之间找到平衡点。《劳动合同法》是继《劳动法》之后，在我国劳动和社会保障法制建设方面的又一个里程碑[16]。从劳动立法国际化应考虑的法理要素、现实要素与本土化应当考虑的文化、政治、经济、历史和社会等因素来详尽考量《劳动合同法》，可以发现，《劳动合同法》尽管还有很多争议和可改进之处，但其符合立法原理和趋势的生命力却毋庸置疑[9]105。

对一部实施中的法律进行评价的着眼点，应当是起草时的理由和实施后的效果。《劳动合同法》从制定到实施，实现了劳动合同签订率从低下到高企、短期劳动合同从盛行到消减、劳动者违约金从常见到少见的立法目的，但同时也遭遇了劳动派遣从限制到泛滥的相反效果。总体来看，《劳动合同法》已经解决了当时要解决的主要问题，劳动派遣仍然是《劳动合同法》面临的主要挑战[17]。

（三）《劳动合同法》启动劳动关系规制新进程

《劳动合同法》是过去三十年来全球首部强化规制的法律，也是首部强化规制的劳动立法。其理论价值在于：体现了工具理性与价值理性并重的理念，将政治学理论引入企业管理理论，坚持劳动价值论，彰显矫正正义这一社会法的理念；其现实意义在于：有利于保持社会稳定与和谐，有利于实现供求平衡，有利于市场公平竞争，有利于企业持续发展，也有利于我国法治建设[18]。

《劳动合同法》对用人单位的管理和劳动者权益作了较大调整，增加了用人单位的社会责任，设立了更加严格的法定义务，提高了违法成本，给企业的劳动用工管理带来挑战和机遇，赋予劳动者更多的自主选择职业的权利。在实践中《劳动合同法》肩负三重使命、追求三重目的：一是满足劳动关系全球化和弹性化的制度需求，建立起传统与现代、典型与非典型并存的制度体系；二是强化对劳动关系中弱者的倾斜保护，以求达到平衡协调；三是通过调适灵活与稳定的关系实现劳动关系和谐，为社会和谐奠定坚实的基础[19]。

《劳动合同法》的实施，对劳动者而言，能够提高劳动者素质，促进就业稳定性，有利于降低摩擦性失业水平，减少劳动者择 业成本，降低劳动者维权成本，重新界定了劳资之间劳动关系，明确双方权利和义务，有利于减少劳动者和雇主博弈成本，促进劳动力资源最佳配置；对企业而言，短期内需要付出一些制度建设、人力资源管理成本及违法成本，但换来的是企业制度的完备和管理的升级；对于社会利益而言，有利于减少政府管理成本、应对人口变局和配合国家产业结构调整升级，最终对于构建和谐稳定的劳动关系具有积极意义[20]。

笔者认为：劳动法治建设的基本宗旨是对劳资关系中处于从属地位的劳动者进行保护，进而在实现劳资平等基础上维护双方的共同利益，最终维护整个社会的和谐发展。全面依法治国是中国特色社会主义的本质要求和重要保障，《劳动合同法》作为劳动法治的重要基础组成，对于推动“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”和“统筹社会力量、平衡社会利益、调节社会关系、规范社会行为”具有重要意义。

三、《劳动合同法》立法属性：社会法与民法之争

（一）《劳动合同法》归属社会法的观点

有专家认为，劳动合同并不是完全意义上的 合同，而是国家基于社会管理者的身份，对劳资双方的力量进行对比、对双方的社会地位和身份进行考察后，在“用人单位义务本位”和“劳动者权利本位”的理念指导下，既保持了民法上尊重“契约自由”的基础，又充分体现出国家公权力干预力量的一个实施结果，其目的是实现劳资双方地位和利益的具体平等、结果平等与实质平等[21]。

《劳动合同法》属于社会法，立法价值在于追求劳资关系的平衡，在统筹兼顾劳资双方利益时，基于劳动的从属性特征，更加重视劳动者权益的维护。社会法的法理理念是“实质公平”，法理原则是“倾斜保护”，属于公法、私法之外的第三法域。《劳动合同法》的法理理念是通过“倾斜保护”的法理原则，谋求用人单位与劳动者的“实质公平”，从而维护劳动关系的和谐稳定。

另有青年学者围绕董保华提出的广义社会法“从契约到身份”的规制对象，“从平等保护到倾斜保护”的基本原则，“从权利本位到义务重心”的权利观，“从任意性、强制性规范到相对强制性规范”的客观法，“从契约优先到法定优先、团体优位”的调整模式，“从对称关系到不对称关系”的法律关系，“从分别执法到综合执法”的执法程序，“从单项责任到综合责任”法律责任的逻辑构成，以及中义社会法“域外经验和本土选择”与“社会弱者利益保护、追求社会公平正义、追求社会和谐”的理念契合等角度，对《劳动合同法》属于社会法予以具体证成[22]。

（二）《劳动合同法》归属民法的观点

与《劳动合同法》社会法属性的观点不同，认为其归属民法的观点也存在。早在《劳动合同法》颁布前，就有学者认为，在民法债权合同篇中规定雇佣契约章，作为劳动契约法制的基础，调整各种情况下发生的劳务关系，以适应飞速发展的社会经济需要应是必然，如此也遵循了大陆法系国家将民法尤其是合同法作为劳动合同基础性法律的传统[23]。

另有学者认为，在《劳动合同法》实体法律适用上，《合同法》应当为法律基础，《劳动合同法》属于《合同法》中的特别法[24]。还有学者认为，劳动者与企业之间的劳动关系协议，属于《合同法》的适用范围，而《合同法》与《劳动合同法》属于一般法与特别法的关系，劳动合同是现行《合同法》中特别合同法中的一种，劳动合同属于民事权利的义务关系[25]。

基于民法的当事人“合意”理念，有的学者提出，劳动关系静态治理具有“高标准”特质，该特质容易诱发“碰瓷式维权”“规避法律”和“弱执法”“弱司法”现象的产生，在“打造共建共治共享的社会治理格局”背景下，我国劳动关系治理应该实现“静态治理”向“动态治理”的思维转向[26]。

（三）对《劳动合同法》归属民法的反驳

社会关系中天然存在强势群体和弱势群体，如果没有公权力介入保护弱者利益，社会关系的失衡将加剧并导致社会问题产生，通过法治途径，即制定和完善“社会法”成为改变这种失衡的必然选择。现代社会劳资矛盾和由此引发的劳动问题成为主要的社会问题，协调劳动关系和保障劳工权益成为社会法产生的主要动因，因此劳动法成为社会法最重要的部门法律。

有的学者剖析，由于受有限理性限制，合同法实际上是以一次性交易为典型调整对象构造其规则体系的，对具有持续性并随时会发生变化的劳动合同关系则存在无法克服的调整障碍。对由现代企业科层组织塑造的人格从属性劳动关系，以及由此引发的劳资矛盾和冲突，如果仅依赖意思自治，而不引入国家管制和劳工集体力量约束，则无法实现秩序和公正[27]。

有的学者认为，《劳动合同法》是否纳入民法典，既体现着价值选择，也呈现出成本对比。西方民法典对雇佣合同的规定有其特殊的历史条件，代表《劳动合同法》本质的法要素恰恰在民法典之后，我国劳动关系具有许多特殊性，决定了干预的必要性，劳动法体系已经形成并发挥着巨大的作用，《劳动合同法》不宜纳入民法典[28]。

笔者认为，《劳动合同法》是最为典型的社会法，实现着对民法的三大修正：“劳动者生存权优位”修正“民法所有权绝对”，“《劳动合同法》公权力限制下的契约”修正“民法契约自由”，“《劳动合同法》职业病工伤等非过失责任”修正“民法过失责任”。在社会法理论与实践均还较为薄弱，甚至诸多法学专家将民法原理套用《劳动合同法》，致使其在实践难以顺利实施的社会环境中，深入探讨《劳动合同法》的社会法属性，对于推动社会法治建设、保障公民社会权、保护社会整体利益、促进社会健康发展意义突出。

四、《劳动合同法》立法宗旨：“单保护”与“双保护”之论

（一）保护劳动者的“单保护”为立法宗旨

“保护劳动者的合法权益”是《劳动法》的立法宗旨，作为《劳动法》法律体系最重要实践实施的《劳动合同法》，必然会以保护劳动者的合法权益作为其立法宗旨[29]。劳动关系的“要命”之处在于，劳动从属性造成的永远是“强资本、弱劳动”，只是不同时候、不同阶段程度不同而已。但劳动者永远是弱者，因此才出现《劳动法》成为社会法的最突出的发展，才出现通过法律侧重规制用人单位的要求，立法宗旨最为明确地保护劳动者的合法权益[30]。

劳动合同法律所规制的劳动合同关系，是一种具有从属性质的个别劳动关系，其立法目的是实现劳资双方力量相对平衡，以实现劳动合同关系的规范化与稳定性，其立法定位必然是坚持“《劳动合同法》直接依据《劳动法》而制定，立法主旨是保护劳动者，立法功能是追求社会公平实现劳资两利，劳动关系调整必须强调公权力介入”的原则[31]。

因此，《劳动合同法》为了实现构建和谐劳动关系的立法目的，采取了对劳动者权益进行倾斜保护的价值取向，在尊重当事人意思的前提下，彰显了国家调整劳动关系的强制力。为此，产生了从“劳动权的社会权属性的要求”，“‘平衡’已有‘不平衡’”的劳动权机能的劳动权内在意蕴要求，“‘利润优先’价值理论、‘利益相关人利益价值’理论”的主体本质认识理论变化，“从财产占有上看，劳动者一无所有”，“劳动关系实质是劳动力租赁使用关系”的劳动者弱者地位等角度，对《劳动合同法》倾斜保护劳动者之合理性论证[32]。

（二）劳动者与雇主“双保护”为最终目标

制定《劳动合同法》的目的，是平等保护劳资双方的正当权益。由于劳动从属性的根本特征，就必须首先保护劳动者的正当权益，但用人单位的正当权益并不会因此而被忽略，而是要使劳资双方的法律地位平等，实现双方的合作双赢[33]。劳动合同由劳资双方共同签订，既应该保护劳动者利益，也必然应该保护企业利益，如果《劳动合同法》无法保障企业的权益，自然最终也将无法保障劳动者的权益[34]。

这种“双保护”观点基于以下原因形成：《劳动合同法》不是劳动标准法,而是规范劳动合同当事人双方权利义务的法律制度。在《劳动合同法》立法过程和实施过程中，需要更多地关注居于从属地位的劳动者权益。劳动合同作为特殊的民事合同，其立法宗旨仍然应当是“平等”，其倾斜保护绝不是“单保护”，而是作为劳动法的基本原则，由“倾斜立法”和“保护弱者”共同组成，通过“立法倾斜”对于失衡的社会关系予以矫正，缓和实质不平等，从而实现实质平等。

（三）“单保护”与“双保护”观点的论辩

有的学者认为，如果《劳动合同法》把双方放在同一个水平线上来保护，这种貌似的“平等”已经包含了不平等的前提，带来的结果无疑是不平等的。只有确立优先保护劳动者的宗旨，通过这种“价值救济”的途径，才能矫治劳资双方关系的天然不平等性，从而为真正意义上的社会平等的实现提供现实可能性[35]。劳动法与民法的根本区别在于，劳动法的基本假设是劳动关系中劳动者处于相对弱势地位，因此需要对劳动者合法权益进行倾斜保护[36]。

作为一种特殊的民事关系，劳动关系的核心是劳资双方平等，既要保护劳动者权益，又要保护用人单位权益，《劳动合同法》是社会法，以社会利益作为直接的立法取向[37]。而劳动法的产生及存在，源于劳动关系“资强、劳弱”特性，从其产生之日起就刻上劳动者保护法的烙印，劳动法的这一性质决定了其与调整平等民事关系、主张意思自治的民法有着本质的区别[38]。

关于“单保护”与“双保护”的辩证关系，“单保护”并不是只保护劳动者而不保护甚至排斥用人单位的合法权益，而是合理分配社会主体之间的利益，当然每部法律都必然体现了立法者的价值取向[39]。《劳动合同法》的立法取向是通过倾斜保护劳动者权益，对由于劳动从属性而产生的天然不对等的劳资关系进行矫正，在劳资双方之间找到相对理想的平衡点。

笔者认为：社会关系中天然存在强势群体和弱势群体，劳动者在劳动关系中处于弱势地位，《劳动合同法》以“单保护”为切入点，通过保护处于弱势的劳动者的地位从而纠正天然不对等的劳资关系，寻找劳资利益主体平衡点，进而促进劳资和谐、提高劳动生产率、实现共赢“双保护”。同时，《劳动合同法》应当以更加多维的视域审视立法背景和社会法 固有属性：从政治法律学的宏观视角把握“意思自治”和“国家强制”之间的度，从立法价值冲突的中观视角突出“立法正义”与“主体利责”的统一，从立法资源分配的微观视角基于劳动从属性特征实现劳动立法向劳动者倾斜。

五、《劳动合同法》适用范围：传统劳动与新型劳动之辨

（一）平台经济“准劳动关系”的新业态劳动合同

平台经济发展十余年，其用工关系更多处于“去劳动关系化”和“准劳动关系”状态，由于平台用工的新特点,劳动关系理论遭遇巨大挑战。对网络平台用工劳动关系的认定,应在充分尊重实质从属性的前提下，充分考虑平台劳动者的收入来源、工作时间和社会保护的必要性等因素，逐步完善网络平台的监管制度和社会保险制度建设，从而实现多角度保障网络平台劳动者权益的目的[40]。

有的学者对平台经济“去劳动关系化”的成因作了系统分析：经济动因在于平台低成本灵活用工，网约工寻求自由高收益；技术动因在于数字化知识和信息成为关键生产要素，重塑了劳资关系从属性；制度动因在于劳动关系认定助长机会主义行为，应与时俱进地调整劳动关系认定标准[41]。

另有学者认为，应以人格、经济和组织从属性三者间的逻辑关联与内在区分为基础，在捋清从属性劳动与平等性劳务给付区别的基础上，探讨劳动力使用形式对从属性认定标准的不断挑战，思考劳动力使用形式变化对雇佣关系认定规则的冲击，特别是零工经济、平台用工背景下劳动关系认定实践对从属性标准适用带来的挑战[42]。

（二）高校教师“非升即走”的新型社会行政劳动合同

事业单位劳动关系问题，尤其是高校“非升即走”制度逐渐受到社会关注。有学者认为，高校教师聘任“非升即走”制度在国外如美国是劳资博弈的结果。该制度移植到我国面临合法性障碍，在劳动关系领域，用人单位单方面变更、终止和解除劳动合同的制度设计应慎之又慎，各高校敢于签订“非升即走”合同，表明高校人事制度改革正向深水区挺进[43]。

“非升即走”聘用合同作为高等学校与教师签订的以特定教学科研任务与职称晋升期限为内容的契约，在法律性质上属于新型社会行政劳动合同，因“非升即走”聘用合同及其制度的合法性与合理性瑕疵所产生的纠纷不断见诸报端甚至诉诸公堂，亟待国家建立健全与高等学校及其教师法律地位相匹配的特殊人事聘用与劳动合同制度[44]。

“非升即走”制度是我国高等学校人事改革的重要举措，但其实施过程一直伴随着争议甚至质疑。因为高校与教师同为法律地位平等的民事主体，而非法律法规授权的组织，“非升即走”合同纠纷应当通过民事诉讼解决，基于其劳动纠纷的法律属性，在程序安排上应当遵从“一调一裁两审制”[45]。

（三）高校毕业生“慢就业”群体的新劳动问题

高校毕业生就业难，尤其是日益突出的高校毕业生“慢就业”问题需要引起关注。有的学者认为其产生的原因是社会经济的快速发展、大学生自我角色认同的迷失和职业生涯规划教育的缺失，并建议应从社会、高校、家庭、大学生多维度制定应对策略，帮助高校毕业生及时、科学、理性就业[46]。

有的学者认为，“慢就业”现象的形成与国内经济形势、人才培养质量、毕业生自身的能力、所学专业需求、就业指导参与等有关，解决“慢就业”问题有赖于创造有利于毕业生就业创业的外部环境，有效转变毕业生的就业观念，提升高校人才培养与经济社会发展需要的匹配程度，为毕业生提供精准的就业指导和服务[47]。

笔者认为：《劳动合同法》对于传统劳动关系起到根本性推动作用，但对新型劳动问题的跟进处于滞后状态。伴随《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》的实施，平台经济依法合规用工责任将更为明确，符合劳动关系情形的必须遵守《劳动合同法》。“非升即走”合同纠纷的本质为劳动纠纷，适用劳动合同的纠纷解决程序，高校作为事业单位急需强化劳动法治意识。解决高校毕业生“慢就业”问题，有待劳动关系研究前移拓展，并以《劳动合同法》对劳动者地位和劳动价值提升予以推动。