困住骑手的是系统吗？*——论互联网外卖平台灵活用工保障制度的完善

李怡然

（ 1.阿里本地生活公司 法律政策研究中心，上海 200062；2.上海交通大学 法学院，上海 200030 ）

一、问题的提出

互联网灵活用工模式是伴随着移动互联网、大数据等信息技术发展和平台经济创新出现的一种新型劳动力资源配置模式。2020年，我国约有8.3亿人参与到共享经济中，共享经济的服务提供者已经高达8400万人，同比增长约7.7%[1]。互联网新型用工模式的最典型代表，是围绕各类平台形成的用工关系，如网约车平台与网约车司机、外卖平台与外卖配送员的关系等。2020年，“饿了么”、美团①美团研究院发布的《2020上半年骑手就业报告》显示，2020年上半年，通过美团获得收入的骑手总人数达295.2万，同比增长16.4%。两大互联网外卖平台注册骑手已达到近800万人。与美国等发达国家对于灵活用工的研究对象集中在网约车司机这个特定群体不同，以外卖平台为代表的中国O2O（Online to Offline）平台业务走在世界发展前列，并由此带来了“外卖骑手困在系统里”[2]的普遍关注。

然而，所谓“困在系统里”的描述过于狭义地解释了系统的含义，将骑手的管理困境与互联网算法管理困境画上等号，从而过于放大平台经营者的权力，并忽视了平台治理的重要主体——平台内经营者、消费者、监管部门和全社会保障系统。这不仅无助于互联网灵活用工真问题的解决，还会误导人们对于O2O平台新业态经济的理解，甚至可能扼杀新业态的业务创新和对社会就业的促进。任何一项职业建设的前提均是就业，当就业机会都没有充分提供时，有关职业建设和保障的讨论也就不复存在。事实上，与外卖骑手有关的平台用工系统无论从内涵还是外延上要广阔许多，这个系统也并未如同想象那般强大，相反，各方面的发展还极为初步和不完善。如果将治理分为内外两个维度的治理，外卖骑手灵活用工的治理目前还基本停留在平台自治的维度，外部维度的各个社会主体和社会系统的功能并未得到有效发挥。与其说骑手困在算法的系统里，不如说骑手困在外部权益保障不足以满足自身需求的系统里。

经过数年的发展演化，当前互联网外卖平台灵活用工的管理模式主要有两种：一是专送模式，即由配送员与平台代理商签订劳动合同或者劳务派遣合同，由代理商为其缴纳社保等保险；二是众包模式，即由配送员与第三方人力资源代理商（以下简称“人资商”）签订配送合作协议，由人资商为其代缴人身意外险和第三者责任险等商业保险。专送模式下的法律关系由于总体接近传统劳动关系，所涉制度供给争议较小，因此目前学界和实务界争议较大的互联网平台灵活用工模式主要指后一种众包模式。该模式的特点是：与传统雇员不同，劳动者对于承接工作任务具有一定的自主性，可以自行选择是否工作、何时工作、工作多久以及做一份还是同时做几份兼职。本研究所分析的灵活用工治理针对的是众包模式，其劳动过程依附于平台新业态经济。与传统的用工主体和获益主体高度合一不同，在众包骑手的劳动过程中，与骑手直接签订配送协议的相对方通常是人资商。也即是说，众包骑手的实际签约合作方是人资商，而通过其劳动过程获益的主体则十分多元，包括平台内经营者即商家、消费者与外卖平台等。商家经由骑手送餐拓展了零售渠道，尤其减轻了疫情等突发事件所带来的经济不景气等负面影响； 消费者通过骑手的送餐获得了生活饮食的便利；外卖平台在其中则主要发挥资源要素配置作用，一边连接商家，一边连接消费者，并依托外卖骑手在一定范围内进行即时配送，通过平台的双边市场效应逐步发展壮大。

学术研究的进展和互联网新业态的发展通常紧密关联。国外对于互联网经济下兴起的新型就业群体劳动权益保障的研究开始较早，其主题集中在共享经济和独立工人（或称“独立承包商”）两个方面[3]，对独立工人的研究相对集中在网约车司机这个群体。总体而言，国外在“雇佣”（受劳动法调整）和“自雇佣”（受民法调整）的劳动二分法之外较早探索了将第三类劳动者作为中间地带的区分表述，其中以德国的“类雇员”、英国的“独立工人”、意大利的“准从属性劳动者”、加拿大的“依赖性承包人”较为典型①有关“依赖性承包人”“类雇员”“准从属性劳动者”“非雇员劳动者”等概念的辨析，参见：肖竹. 第三类劳动者的理论反思与替代路径[J]. 环球法律评论, 2018(6): 79-100.。国外平台用工的运作模式与我国具有较大区别，而我国以外卖业务为代表的O2O平台发展走在世界前列，但目前只能主要依据国外文献中有关网约车司机的界定对我国外卖平台的灵活用工治理提供借鉴。杨云霞认为，随着共享经济的发展出现了劳动关系的认定等法律问题，应通过对劳动关系的范围、认定标准、判断理论进行比较，从发展经济和保护劳动者两个视角出发，在确定劳动关系判定标准时要充分考虑新型劳动力用工非标准劳动关系的特征，避免分享经济的劳动者被归入独立承包商[4]。Rosenblat和Stark认为，如果将驾驶员归类为雇员，那么用工平台将面临数十亿美元的压力，其商业模式也会受到巨大冲击[5]。De Stefano认为，不能将独立工人这一群体的劳动权益、雇佣关系、社会保险等众多问题孤立起来，而是应该将其视为劳动力市场的一部分来解决[6]。Lupion和Rosenberg[7]、Manyika等[8]学者认为在传统的雇佣模式中，劳动者享有工伤保险、失业保险等一系列社会保险保障及相关福利，而独立工人在这方面的相关保障处于缺失状态，需要从立法等方面对独立工人的社会保障给予支持。

与我国互联网外卖平台的发展同步，目前国内有关平台用工的研究主要集中在 2016 年以后。从研究内容来看，多数研究从整体上总结共享经济用工模式的特点，分析法律关系的界定，进而讨论规制模式的选择，也有部分研究开始关注共享经济用工带来的特定权益保障问题。王天玉从类案裁判角度通过考察不同平台用工类型认为，不同平台用工模式间在合同类型选择上具有竞争关系，基于现有法律规则和概念即可为司法提供一种裁判方法，减少由于平台用工创新模式合同定性的差异导致法院“同案不同判”[9]。王全兴和刘琦[10]以及王全兴和王茜[11]从劳动者权益保护角度认为新经济下的灵活用工规制应当满足新经济发展和农民工问题解决的双重需要，协调新经济发展与提高就业质量的关系，以及劳动力市场灵活性与安全性、公平性和竞争性的关系，并从劳动关系保护路径和一般性社会保护路径共同展开对网约劳动者群体的权益保护。在此过程中应强化平台企业的责任并创新工会组织形式和工作机制。常凯和郑小静主张回归传统雇佣关系的分析框架，确认劳动者的雇佣关系，加强和改善劳动法律规制，实现劳动者权益保障和互联网经济发展的内在统一[12]。学者们固然从灵活用工治理的各个角度提出了理论建议，但囿于缺少对灵活用工管理一线的深入实证研究而未能发现灵活用工之困的深层根源所在，因此未能指出解决灵活用工治理困境的有效路径。

本研究基于对互联网外卖平台灵活用工治理的有关主体的多次内外部调研①具体调研对象包括人社部门、司法裁判机构、公安机关交通管理部门、平台内部骑手运营管理方、平台代理商、人资商、骑手本人等多个主体，调研方式包括访谈、座谈、问卷调查等，调研时间为2020年5月至2021年1月。，提出了解决互联网灵活就业群体权益保障之困的完善路径。虽然人社部已经在2020年初将外卖骑手这一职业正式纳入职业目录，并赋予“网约配送员”[13-15]的正式职业称谓，但是本研究依然遵循行业惯例主要以“外卖骑手”来指代网约配送员。

二、现实之困：外卖骑手的用工现状与保障诉求

目前，法学界对外卖骑手群体的研究方法和切入口主要集中在合同定性或者劳动关系探究等学理层面，针对外卖骑手采用问卷调查等的实证研究相对缺失。为进一步为有关决策提供有效实据，2021年1月上旬，阿里本地生活公司法律政策研究中心通过骑手接单APP针对蜂鸟众包平台所有注册骑手进行了一项大规模的问卷调查（以下简称“2021年平台调查”）②笔者作为问卷调查主持人参与了这次问卷的设计、发放、回收和分析过程。。问卷内容集中在骑手职业现状和权益保障诉求两个方面，问卷采取了随机抽样方法，2.6万名骑手参与了问卷调查，获得有效样本1.6万份。以下将基于调查数据对以外卖骑手为代表的灵活就业群体进行分析。

（一）外卖骑手行为模式：多平台接单与私力救济倾向显著

众包类骑手存在多平台栖息，即在两个以上平台同时接单的情形。调查显示，众包类骑手中有10.8%在三个以上平台同时接单，34.7%在两个平台同时接单，也即45.5%的众包骑手存在多平台栖息的情形。对于多平台兼职的原因，94.0%的骑手选择“为了增加收入”，60.0%选择“为了实现高工作灵活度”。这一现象是骑手长工时和高收入需求的延伸。作为众包骑手，其主要工作时间和中国人的用餐习惯高度关联。具体来说，中国人习惯的三个用餐时间通常为早高峰、午高峰、晚高峰各两个小时左右，若要在这2—3个有限的高峰时段获得更多收入，外卖骑手就需在几个平台同时接单以增加单量，从而得以在送餐高峰期之外兼顾其他主业（通常是诸如保安、销售之类的工作）， 或者享受少许闲暇甚至是继续学业。这一现象同样也是出于众包骑手的个人选择，算法的能力再大，也不可能去指示骑手同时去接多个平台的单。从灵活就业的角度来说，骑手这一劳动群体的就业选择和时间支配到底是被算法系统困住了还是被解放了，是一个值得探讨的问题。

外卖骑手的主要工作是将商家的餐食或其他物品送到千家万户， 骑手每日骑着电动车穿梭在大街小巷成为新的社会现象。在此过程中，外卖骑手的交通事故发生率总体较高，由于事关普通人的出行安全和生命健康，公众感知程度较高，这是骑手群体在最近几年广受关注的一个重要缘由。2021年平台调查显示，在接受调查的有效样本中，送餐过程中发生过交通事故的骑手占63.1%，而且在所发生的交通事故中78.9%的骑手都是被撞伤的。他们一方面迫于生计拼命接单，一方面对于自身风险缺乏有效的认知和管理，在出现事故后通常采取一走了之、找媒体曝光、找平台投诉等私力救济方法，而缺少有效的合法合规途径。在交通事故发生后绝大多数人都选择了“私了”，这说明私力救济是外卖骑手解决争议的主要方式。

在交通事故发生后涉及需要就医的情形时，68.0%的骑手选择了“自费治疗”，31.2%的人选择了“从来不就医”（有可能是轻伤不需就医），只有不到 20%的人选择了“会使用医保报销”。在导致其他人受伤后，57.7%的骑手选择了“不清楚医疗费用应该由谁来出”，22.4%的骑手选择了“由自己承担医疗费”，其余不到20%的骑手选择了“由代理商承担、外卖平台承担或者骑手和代理商一起承担”。因此，在涉及交通事故的医疗保障这一方面，超过80%的骑手对医疗费用如何承担缺乏感知或仅通过一己之力承担，但是，显然他们的一己之力十分有限。

（二）外卖骑手权益诉求：对社会保障的诉求与未知并存

在对紧迫险种的需求上，68.5%的人选择了医疗保险，59.9%选择了工伤保险，58.9%选择了养老保险。对于缴纳社保费用的意愿和金额上，16.5%的人选择了“不愿意缴费”，72.3%的人“只愿意缴纳500元以下金额”。可见，骑手不仅未能充分认知、享受到社会保险，而且由于这种对社保的陌生感，还导致他们缺乏缴纳社保的意愿，这与下文所述的骑手更愿意接受到手的现金工资这一调查结果也是相符的。对于骑手而言，比未享受到社保更大的难题是他们不知社保为何物，对社会保险缺乏基本的认知和关注，对自身的长远保障缺乏规划。如在社会保险的认知度调查上，选择“完全不了解”的骑手达25.6%，选择“一般和比较不了解”的达53.6%，“比较了解或者了解”的只有20.8%。也就是说，将近80%的骑手对于社保缺乏基本的认知。在已经享受的社保待遇上，61.8%的人享受了新农合医疗保险，35.5%享受了工伤保险，32.5%享受了养老保险。

（三）外卖骑手职业特征：低教育程度和高流动性并存

近几年来，骑手在文化程度上有所提升 ，大专以上学历占比已经超过1/5，其中，本科以上占5.9%，大专占15.8%，高中专以下占了近80%①鉴于在部分平台的骑手统计发布口径中，有关较高学历骑手人数众多的结论与公众印象有所出入，经过平台研究中心讨论，本次问卷调查加入了“高中专”学历（高中、中专、技校等同等类别学历）这一重要的过渡变量，并且把“本科”和“大专”二者分开统计，从而避免了既往将“大学”或者“专科以上”作为一个单独变量统计得出大学以上骑手占比较高的结论。此外，不排除少量硕士等高学历人群注册为平台骑手，但这个群体基于何种目的、在平台注册后实际送外卖的频次、时长均有待进一步确认。即使在平台内部的分析统计口径中，注册骑手和活跃骑手（即每月、每日实际送外卖达到一定单量）的人数亦有所不同。。在户籍方面，安徽、江苏、河南、广东、湖南、湖北等6个省份的骑手均超过了5%，这些省份的骑手共计占全部骑手的44.5%。总体来看，骑手的文化程度偏低，主要来自欠发达地区和乡村。在《网约配送员职业标准》尚未得到普遍适用的情形下，平台对骑手的准入资格通常仅仅为提供无犯罪记录证明、健康证明等基本要件，从而为灵活就业人员选择骑手职业创造了较低的门槛。因此，部分管理者将涉及骑手的治理保障问题概况为“第二代农民工问题的延伸”，从骑手基本画像上来看，这个判断是准确的。

外卖骑手的职业呈现高流动性特征，其中，44.8%的骑手在一个平台工作了一年以上，15.9%工作半年到一年，其余39.3%工作不到半年。在现实中，骑手通常是外来务工人员进城后的第一份工作。对于骑手而言，有一部智能手机、会驾驶电动车即可以赚取在城市的第一笔收入，从而在城市里生存下来，进而谋求更多更好的就业机会。虽然网约配送员已经被纳入正式职业目录，但是实践中对该职业的建设尚且处于初步阶段，目前还未能使骑手自愿长期从事该职业。

（四）外卖骑手行业特征：工作时间较长且受信息匹配效率制约

外卖骑手虽然接单相对灵活，但工作时间普遍较长，超过2/3的骑手每日工作时长超过了8小时。2021年平台调查显示，工作12个小时以上的骑手达20.1%，8—12小时的骑手达46.8%，4—8小时的骑手占24.7%，4小时以内的骑手占8.4%。与此相对应的是，外卖骑手的收入总体较高。在骑手获得的外卖配送收入上，超过6.7%的人月入过万，49.2%的骑手收入在5000元到10,000元之间，其余收入在5000元以下。一半以上的骑手收入超过了5000元 ，这一收入超过了2019年城镇私营单位月平均工资4467元（年工资53,604元），与非私营单位月平均工资7541元处于同一收入水平区间[16]。骑手的收入、工作时长与其自身对现金工资的诉求紧密相关，工作时长越长工作越努力，则收入越高，在骑手这一按单计提①即按照骑手实际配送的外卖订单数量来计算其所得，多劳多得。的劳动密集型职业中表现得尤为明显。鉴于骑手，尤其是众包骑手接单时间相对自由，长工时和高收入可以说是骑手的某种自愿选择，尽管这可能是由于社会保障欠缺或者家庭、个人负担较重导致的某种无奈选择。

在最影响骑手工作安全和效率的因素上，82.0%的骑手选择了“商家出餐慢、取餐等候时间太长”，74.6%选择了“派单时间不合理”，69.2%选择了“派单路线规划不合理”，51.7%选择了“客户的投诉和差评”，51.5%的人选择了“收入不高没有积极性”，还有22.9%的人认为是“电瓶车设备不够好”。也就是说，在骑手工作效率的影响因素上，最影响骑手送餐效率的并非广为诟病的算法技术，而是商家出餐效率低导致骑手在送餐之前的取餐环节耗费时间过长，因此浪费了很多工作时间。须知，这一部分的出餐等待时间加上外卖送餐的路途时间，恰恰是消费者希冀节约的时间。这些消费者通常正是我们身边的都市白领、新手妈妈、差旅人士、居家老人、在校学生、残障人士、住院病人等，囿于时空人力等客观条件限制，他们无法通过传统的做饭或堂食方式来解决就餐问题②堂食和做饭曾经是人们最主要的两种就餐选择，然而如今，外卖却正在打破格局，成为中国人的第三种常规就餐方式。参见：外卖已成第三种常规就餐方式 [EB/OL]. (2017-01-23)[2021-09-22]. http://www.xinhuanet.com/info/2017-01/23/c_136005272.htm.。而准备餐食的时空限制所导致的社会分工和资源再分配，正是催生外卖市场发展的根本原因之一，这背后体现的是当代社会高房价、养育难、老龄化等效应的转移和传导。因此，在外卖平台场景下，优化送餐取餐的信息服务和精准匹配多方供需，才是提升骑手对效率的感知、优化社会时空资源分配的关键。而对信息技术进行改进、对社会资源进行有效匹配，正是平台作为一个经济决策组织和双边市场的功能所在。

三、互联网外卖平台骑手权益保障的制度供给不足

与快递行业的发展历程不同③对于快递行业的监管，我国早在2015年即通过修正《邮政法》和制定《快递业务经营许可管理办法》来规范，并明确了快递行业的主管部门为邮政部门。，网约配送作为一种物流配送模式走过的是“先发展、再管理”的道路。在数字时代背景下，生活服务线上化、大规模人口红利、宅经济和“互联网+” 的普及令外卖业务飞速发展。灵活用工需求与灵活用工业态发展息息相关。早期的外卖行业骑手尚有自营模式，但随着业务规模的指数级增长，很快出现了安全事故频发、劳动力供应跟不上业务发展、职业管控无法正常运行等一系列问题。为了将更多精力转移至业务发展，平台内部出现了管理部门的功能分化，即逐步将物流配送业务单独析出，交给专业团队和物流代理商、人资商运营，如此一来，蜂鸟配送、达达配送等物流品牌得以在大平台中相对独立地专门从事外卖骑手的运营管理。目前，外卖平台灵活用工的问题主要表现为外卖骑手的权益保障诉求和现有法律政策制度供给不足的矛盾。

（一）制度的接续困难：法律关系不明导致职业保障缺乏依据

在平台外部，外卖骑手的法律关系无论在现有的民事法律关系还是劳动法律关系框架下均难以得到有力解释。对其法律关系问题我国学界已经有很多讨论，劳动法律学者主要围绕传统的从属性框架①即根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）来确立用人单位和劳动者是否存在劳动关系。对骑手的用工关系是否符合劳动关系，又或是否应该突破劳动关系框架展开。目前对于骑手到底属于哪种法律关系存在3种观点②这3种观点分别是主张将骑手纳入传统劳动关系领域规制，主张将骑手纳入第三类劳动者或类雇员体系规制，主张将骑手在民事合同法律关系框架下规制，参见王天玉、王全兴、肖竹等学者的论著。，在此不再赘述，实务界更关注的是不同法律关系下骑手的职业权益保障的配套建设问题。目前，由于外卖骑手的法律关系不明，外卖平台灵活就业群体普遍缺乏明确的职业保障或社会保障依据。

骑手法律关系不明和职业保障不足带来的最大问题是，一旦出现意外事故，尤其是伤亡事故，骑手和第三人无法得到有效赔付，而骑手安全风险最大的正是交通事故。一项调研显示，上海市仅在2020年的前10个月就发生了200多起涉及骑手的交通事故③2020年，上海市发生涉及非机动车道路交通事故同比下降10.7%，其中涉及快递外卖行业的道路交通事故423起，造成7人死亡，347人受伤。参见：王海燕, 邬林桦.《上海市非机动车安全管理条例（草案）》提交二审，从平台入手解决“计时沙漏”导致的安全隐患[EB/OL]. (2020-12-29)[2021-09-01].http://www.spcsc.sh.cn/n8347/n8483/u1ai224694.html.。这些事故发生后多数以商业险、民事诉讼等方式解决，高发的涉及骑手的交通事故正处于社会保障的空缺地带，也给司法实践带来了类案适用的不统一等裁判难题。

与此同时，法律关系不明导致骑手的职业保障也相对滞后：一方面，社会保险制度自身存在异地缴纳困难等技术问题和社保转移接续困难等方面的行政管理难题；另一方面，存在骑手自身缴费意愿不强和费用来源不足等问题。对于前者，社会保障的属地化管理以及人口的户籍绑定等固化行政思维，已经难以适应我国当前人口大规模流动、灵活就业群体庞大的现状。社保手续的烦琐和户籍门槛、技术门槛在总体上制约着骑手的社保准入。外卖骑手目前总体较为年轻④“饿了么”平台的骑手平均年龄为31岁，其中90后占比为47%， 95后骑手增长最快，新增注册骑手同比增长1.3倍，骑手职业已经成为许多地区年轻人就业的新选择。参见：阿里研究院. 2020“饿了么”蓝骑士调研报告 [R/OL]. (2020-12-29)[2021-09-01]. https://www.sohu.com/a/390207782_384789.，但他们同样是子女、是父母，会有承担更多家庭责任的一天，目前缺乏保障的状态无法应对他们的未来。2021年平台调查显示，对于后者，囿于骑手的受教育程度、社会经历和切身需求，近80%的骑手对于社保缺乏基本的认知 。这意味着即使由政府或平台来推行社保，也不一定会得到骑手的积极响应。同时，骑手由于平均需赡养或抚养1—3人，对于赚取现金的需求较大，即使用人单位为他们缴纳保险他们也可能并不乐意接受。在此情形下，只能由外力推动其了解并接受社会保险，为自己和家人增加一份保障，以应对可能出现的个人意外或社会风险事件。

在骑手社保费用的缴纳上，社会、平台、合作商和骑手之间的分担比例也存在无法可依的难题。由于各地政府财力和治理能力的差异，对社保的投入程度有所区别，加剧了骑手等灵活就业人员社保推进的难度。此外，2021年平台调查显示，医疗保险和工伤保险是骑手最需解决的社保种类。在社会制度供给不足的情况下，某些外卖平台通过内部管理流程为骑手购买商业保险，骑手或其签约主体每天支付3元左右即可享受保险金额60万元—100 万元的人身意外险或者第三者责任险。目前，这一保险种类无论是从保额、品种还是赔付效率上来衡量，均无法满足骑手的需求。根据平台诉讼法务部门对所涉案例的统计，一旦发生涉及骑手的工伤事故或者致第三人伤亡的事故，很容易出现在诉讼过程中将保险合同分开处理、保险公司赔付不积极、赔付过程扯皮、保险额度不足以覆盖实际损失或者赔偿额度等情形⑤根据阿里本地生活服务公司法务部诉讼组对“饿了么”平台历年骑手交通涉诉案例判决结果统计，统计截止时间为2021年1月10日。，从而引发司法讼累。

（二）制度的执行困难：外卖行业管理和标准的滞后

互联网外卖行业目前存在无序竞争的状态，占据市场上绝大多数市场份额的外卖平台存在强制商家签署独家协议等行为[17]。尽管《反垄断法》的大力执行有望适当缓解这一情状，但反垄断这一宏观政策工具并不能解决行业建设的根本问题[18]。平台竞争的相对无序背后对应的是外部行业管理的相对无序。不同于快递行业的主管部门早早明确为邮政部门，互联网外卖平台缺乏一个明确的行业主管部门和行业协会。由此形成的结果是，外卖平台之间由于缺乏统一的行业标准，在各自的管理领域内通常各行其是。其中，对于骑手送餐时间的限定和社会保险费的缴纳等成为外卖平台竞争的重要环节，这一相对无序的竞争至今并未得到非常有效的缓解。由于缺乏行业标准，骑手在某种程度上成为无序竞争的承担者。

在竞争之外，行业标准未立导致外卖平台在骑手权益保障上缺乏基准。在商业逻辑和社会效果无法兼顾时，由于社会效果的传导效应链条太长且难以测算，兼具公私法人属性的平台公司通常会赋予商业逻辑以优先价值。在残酷的现代商业竞争中，平台只有活下来并壮大起来才可能承担更大的社会责任，其中的市场份额和成本收益是业态竞争的首要表现形态。这意味着任何一项管理成本提升到威胁平台生存的程度都会为平台果断舍弃。假设骑手全部被纳入传统社会保障或与平台直接建立劳动关系将带来可以拖垮平台的成本，平台就会在市场竞争中面临失利甚至濒临破产，整体业态发展也将受到打击。可想而知，如此一来，灵活就业群体的劳动就业问题将不是会减轻而是会加重。这显然将陷入另一种悖论，也是社会演化意义上的一种退步。

（三）制度的下沉困难：骑手点状分布与职业群体组织化管理的矛盾

传统的工会、行业组织等无不要求劳动者集中在某个时空场域，并依托用人单位的组织力量将其组织聚集在一起。在新中国历史上，“单位制生存”一度成为普通人的社会生活常态并伴随终生。新业态的出现使这种状况发生很大改变，互联网灵活用工众包模式的特征恰恰是劳动者零星分散在全国各地，劳动者在劳动过程中从密集分布变成了点状分布，无论是时间上还是地域上均非同步工作。劳动者仅仅在线上APP这一特殊的空间和时间相遇，在众包平台这个特定线上场域共同从事着网约配送员职业。因此，平台对其数百万骑手无法从组织化管理上寻求抓手，或者即使富有管理能力也缺少对骑手管理权力的合法性证成。与此同时，骑手自发形成的组织合力通常仅仅基于同乡、血缘等传统人际关系，由小众群体聚集解决薪资和安全等工作争议，争议在则聚，争议无则散。因此，针对这一用工群体的分散特性，只能借助外部力量帮助其完成组织化改进。

在平台内部，平台对骑手的组织管理权力自发生成并缺乏明确制度依据，这导致平台的管理在越界和缺位之间难以平衡。平台对于骑手的管理相对封闭，尤其是算法技术的沟通相对封闭。O2O外卖平台理想上的功能主要是整合资源，将对餐饮零售等服务的供需双方进行高效匹配从而提升社会整体效率。但基于O2O行业的特殊性，在现有技术条件下仍然需要大量网约配送员提供物流服务，而代理商、人资商总体能力有限，因此平台仍需承担部分物流管理职能。这一职能主要通过平台规则和算法技术实现，如建立骑手信用评价规则、接单匹配智能系统、骑手安全培训体系，研制更为人性化的骑手头盔、更为安全高效的无人配送车等人工智能装备等。平台规则固然在自创生过程中呈现出运作封闭和适度开放的特性[19]69-93，但算法的高度专业性、复杂性决定了其运作过程主要遵循平台内部的决策和技术逻辑。因此，这一算法技术从诞生伊始便较之平台规则具有更加封闭的情状，缺乏与外部的有效沟通。

（四）制度的衔接困难：政府治理的地方性与平台运营的全域性之间的矛盾

外卖平台的业务通常分布在全国各地，因此在业务开展过程中会受到来自各地各层级政府的监管或治理。各地政府对骑手的监管思路目前体现出“实验式”的进路，或先行先试，或紧跟中央步伐，或探索敏捷治理。政府与平台的治理关系、地方政府与中央政府的治理衔接在此过程中值得探究。有关骑手的职业保障，各地政府在其出台的政策中对于平台、合作商和政府自身的责任分配等呈现出不同的倾向。

例如，上海市、浙江省和广东省等经济发达地区在外卖平台治理上已经作出了地方性的先行先试探索，上海市的前期治理路径集中于交通安全，而浙江省的路径集中在工伤保障。上海市通过对外卖骑手的非机动车的安全管理来整治外卖行业，体现了从监管后端倒逼业务前端的治理思路。2021年由上海市人大常委会发布的《上海市非机动车安全管理条例》第32条明确规定了外卖平台的企业交通安全责任[20]。尽管这一举措有利于安全末端的改善，但并未解决骑手为什么宁可冒着生命危险也要去闯红灯的终极之问，骑手一旦发生交通事故和伤亡事件，损害结果由谁来埋单的责任分配问题亦未得到有效解决。浙江省则通过探索单险种工伤保险模式率先试图将外卖骑手纳入职业保障的轨道，这一探索在2020年经历了从立法到实践转化的完整历程。在立法上，2020年由浙江省人大常委会发布的 《浙江省数字经济促进条例》在第57条规定：“数字经济新业态从业人员通过互联网平台注册并接单，提供网约车、外卖或者快递等劳务的，平台经营者可以通过单险种参加工伤保险的形式为从业人员提供工伤保险待遇。平台经营者单险种参加工伤保险的，社会保险经办机构应当予以办理。”[21]但该条文在法律性质上属于促进性条款，并未对各方的责任和费用分配予以明确，从而使其落地困难。广东省和江苏省等地也在实践中进行了政策供给上的探索，但政策在落地层面并未取得较大进展，政策适用范围也非常有限。

上海市和浙江省对外卖平台灵活用工的治理均选取某个空间节点进行针对性监管，但鉴于外卖平台存在依托互联网的全域性，地方政府监管部门管辖权的地域性无法覆盖外卖平台管理的全域，地方立法的地区有效性和平台治理的全域性之间天然存在矛盾。如果平台适用了某一地区的立法或者监管方式，在其他地区又会面临迥然不同的立法或者监管思路，这意味着平台治理就会出现一地一策的结果。尽管互联网的场域是无限的，但平台组织的管理边界和资源均是有限的[19]139-184，一旦各地政策法律标准参差不齐，平台管理的成本效率就会显著失调，平台内部也会陷入无所适从的“头痛医头、脚痛医脚”的境地。此外，政府专注于后端或者某个阶段的监管并无法代替事前事中的监管，从源头上解决保障制度等问题才是灵活用工治理的正道。因此，对于灵活用工的治理应该有一个总体性的思路。

政府治理地方性和平台全域性的矛盾还体现在司法领域，各地对新业态的理解不一导致了各地法院对骑手争议的判决结果畸轻畸重、裁判说理各行其是。平台经营者作为灵活就业群体的相对方，早期为了适应业态发展对骑手突发事故与舆情多采取息事宁人的方式，这一态度间接受到了纠纷的最后一道防线——司法机构的影响。譬如，涉及骑手的交通伤亡争议一旦进入司法程序，通常首先会认定骑手和用工方、平台等主体之间的法律关系，据此在各方分配赔偿责任。然而，骑手和平台、代理商之间的关系到底是劳动、劳务关系，又或是民事上的承揽、居间合同关系，目前各地法院判决和司法裁判的标准争议较大①深圳法院围绕互联网平台用工的灵活性特点，从劳动关系人格从属性、组织从属性和经济从属性入手，对于具有较强管理属性的用工方式，倾向于认定是劳动关系，按照传统的劳动关系确定双方的权利义务；对于双方之间从属性较弱，从业人员具有较强自主性的用工方式，则多认定不属于劳动关系，按照普通民事法律规定来确定双方的权利义务。参见：陈宇轩.深圳网络主播、外卖骑手、快递员劳动争议多发[EB/OL]. (2021-01-21)[2021-09-01]. http://www.xinhuanet.com/legal/2021-01/21/c_1127007670.htm.。以 “饿了么”交通涉诉案例中是否将代理商纳入司法程序承担赔偿责任为例，2020年以前，北京地区的司法判例判决代理商承担责任的占67%，上海地区则呈现倒挂趋势，判决由平台承担赔偿责任的占了67%②根据阿里本地生活服务公司法务部诉讼组对“饿了么”平台历年骑手交通涉诉案例判决结果统计，统计截止时间为2021年1月10日。。在裁判依据上，运用外观主义、谁获益谁承担等原则分配司法责任的判决理由不一而足。多数司法裁判在审理案件时，在涉案金额较高且保险公司赔付力度有限的情况下，均判令平台经营者承担兜底责任，这一责任分配方式是在立法制度缺乏明确供给、各方保障责任不清晰的情况下进行利益衡量的结果。由于缺乏明确的立法和裁判依据，个案衡量、法益平衡等裁判逻辑形成了各地法院在既有判决上的较大差异。

四、运用总体性思维探索外卖骑手权益保障的中国方案

当前外卖骑手的权益保障面临困境，体现了监管主体和立法者在新型用工模式下治理思路与进程的相对滞后。要改变这种相对无序的情形，就要以一个总体性的思路来治理互联网，在对灵活用工模式促就业、保民生等价值充分肯定的基础上探寻外卖平台灵活用工的治理之道。总体性思维首先意味着治理方式的脱域性和灵活性、便利性，其次意味着治理主体的多元性和能动性。

（一）制度的接续自洽：恰当定位外卖骑手的法律关系

骑手与平台是否构成劳动关系通常是法院判决和各项关系梳理的前提，也是学术与实务界探讨的热点。然而，仅仅将劳动关系的认定作为骑手安全事故的处理依据，忽视了骑手这一职业的灵活性。2021年平台调查显示，超过40%的骑手有多平台栖息，即同时在两个以上平台接单的情形。平台为骑手提供了一个灵活就业的多项选择和较低的准入门槛，否则他们可能会流向其他的传统劳动密集型工种，并有可能产生新的社会矛盾。因此，对于这个群体的权益保障并不能简单套用劳动关系，一有问题便从已有法规中寻找方法并不能解决新业态的新问题。

传统劳动关系及其人格从属性、经济从属性、组织从属性等认定标准是工业时代的产物，固化在某个时间段、某个场所、服从于某个单一雇主是其主要表征。然而，互联网时代的灵活用工治理，依托大数据人工智能等新兴技术，具有灵活、脱域、多元的特性。即使从生产关系要适应生产力的角度，当前的灵活用工制度亦应适当突破传统劳动关系，为灵活就业群体寻求更为恰当的法律定位。将骑手等灵活就业群体定位为第三类劳动者或者类雇员，并进行相应的权益保障配套供给，不失为有意义的治理进路。对此，2021年7月由人社部、最高院等八部委发布的《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（人社部发〔2021〕56号，以下简称“人社56号令”）给予了初步的确认，在 “符合确立劳动关系情形”和“按照民事法律调整双方权利义务”的两种法律关系之外，增加了“不完全符合确立劳动关系情形”。该情形事实上将众包骑手等第三类劳动者情形进行了“兜底”性质的概括确认，目前尚缺乏上位法的明确依据，具有明显的探索和过渡性质。另一部在2021年7月由国家市场监督管理总局等七部委牵头发布的《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》（国市监网监发〔2021〕38号，以下简称“市监38号令”）对于该主题则进行了回避。针对“不完全符合确立劳动关系情形”的法律责任分配，“人社56号令”仅仅规定“合理确定企业与劳动者的权利义务”，亦具有在制度立法不明确的情况下，针对亟待监管的社会实践进行模糊确认与回应的政策思路，对于司法判决实践和法律关系操作实践缺乏明确指引。这两个文件虽然初步表明了监管侧的监管态度和制度方向，但尚需进一步的立法和司法解释予以规定和细化。

（二）制度的公平自洽：建立互联网外卖行业协会与行业标准

骑手困在算法系统之嫌疑的背后，事实上是骑手所属的行业系统尚未形成。一个健全的行业系统应该有一个行业主管部门，并在主管部门牵头下成立行业协会以促进各方共治。具体到互联网外卖平台的行业管理上，根据平台的全域性特征，应当由行业主管部门或者行业协会来牵头各方，最大程度凝聚平台经营者、平台内经营者共识，为平台经营者和平台内经营者制定运营标准，为骑手制定职业标准和保障方案，从而扼制外卖行业的无序竞争。只有行业部门或行业协会的职能得到充分分化和有效运转，才能从真正意义上促进形成一个健康的互联网灵活用工系统，并让这个系统成为一个可进可出的、适应互联网的系统，一个能够创造更多灵活就业机会和吸纳更多灵活就业人员的系统，而非困住人的系统。目前，考虑到外卖平台的主管职能部门众多，这个行业主管部门可以由市场监督管理部门、商务部门、人社部门、银保监部门、税务部门、公安机关交通管理部门统筹协商拟定。

在纠纷解决上，针对外卖骑手等灵活就业群体劳动争议和安全事故多发等情形，应探索适合其需求的小额或日常争议纠纷解决路径。在行业主管部门确立后，建议由行业主管部门下属的行业协会牵头搭建针对灵活就业人员的第三方纠纷解决平台，为其提供便捷高效的咨询、投诉、申诉、复议、仲裁的一站式解决通道。该平台初步建议设置在人社部门或者劳动仲裁部门之下，由行业协会在有关部门指导下负责操作执行，并统筹联系人社部门、公安机关交通管理部门、保险公司、互联网平台、研究机构和基层组织等多元主体，将各类矛盾纠纷前置化解。根据灵活就业群体依托互联网平台开展工作的情形较为普遍的实际，建议该纠纷解决平台提供线上、线下两种沟通渠道，以利于各项纠纷的及时响应与化解。

“人社56号令”和“市监38号令”均未对行业协会与行业主管部门作出明确规定，而是将新就业形态劳动者的权益保障更多交给了以工会为代表的组织①“人社56号令”规定：“各级工会组织要加强组织和工作有效覆盖，拓宽维权和服务范围，积极吸纳新就业形态劳动者加入工会。加强对劳动者的思想政治引领，引导劳动者理性合法维权。监督企业履行用工责任，维护好劳动者权益。积极与行业协会、头部企业或企业代表组织开展协商，签订行业集体合同或协议，推动制定行业劳动标准。”“市监38号令”规定：“推动建立适应新就业形态的工会组织，积极吸纳外卖送餐员群体入会，引导帮助外卖送餐员参与工会事务，提高权益保障体系化、机制化水平。支持工会开展工作，参与外卖送餐员报酬规则、绩效考核、派单时间、劳动安全、工作条件等重要事项协商协调，保障外卖送餐员对涉及自身利益事项的知情权，为外卖送餐员提供依法维权咨询、政策宣传解读、技能培训、心理疏导、思想关爱、困难帮扶和送温暖等服务，维护外卖送餐员合法权益。”。可以预见，在骑手权益保障的协商治理和纠纷解决中，工会将在不久的未来发挥更大的作用，但鉴于主管部门的不明确和行业协会的未形成，工会组织自身也在面临第四次大变革转型[22]，骑手的权益保障建设在现有制度体系下还是缺乏明确的制度与组织保障。

（三）制度的层级自洽：发挥基层组织与平台组织的治理效能

针对目前灵活就业群体点状分布、来源零散的情形，对骑手的组织化管理应适当下沉并化解到基层治理体系中，如充分运用党群组织来帮扶灵活就业人员，帮助其形成职业意识和城市归属感，使其享受到城市发展红利与保障，不再成为孤立“系统”中的受困者。上海市在2020年即通过基层工会组织为部分骑手缴纳了补充医疗保险，为骑手的职业保障开辟了另外一个有效渠道[23]。此外，对骑手的关爱救济亦可以借助多种社会渠道进行，避免骑手出现意外事故或者重大疾病等情形时陷入孤立境地。可以预见，只有当灵活就业群体无论是在职业认同还是职业情感上都真正融入城市社会，我们的人口结构、收入结构才能发生质的改变，趋近形成某种健康的、接近高收入国家的“橄榄型”收入结构。

针对外卖平台的自治权力依据不足和缺乏协同共治渠道的情形，应当通过制度供给平衡平台自治与社会共治。首先，在骑手管理上充分遵循互联网平台特性，通过立法赋予平台自治管理权限，在衡量各方成本收益的基础上，合理分配政府与平台的治理责任与费用分担比例，避免因过大责任和超高费用压垮平台；其次，在骑手权益保障方式上充分尊重灵活就业群体的社会属性，将其职业保障放置在社会保障的大系统内统筹解决。对灵活就业群体的权益保障是社会保障系统的功能分支，社会保障大系统的不完善将导致灵活用工保障的进展步履维艰。目前，在社保供给不足的情况下，互联网外卖平台大多尝试通过商业险的方式来自我供给，但商业险的稳定性、可持续性、保障水平以及保险公司的赔付能力、赔付积极性均不足以支撑解决骑手的行业难题。

长远而言，应运用社会力量共同支撑骑手权益保障，将社会险（或职业险）和商业险兼收并蓄，优先解决外卖骑手的工伤和医疗两类保险需求。在骑手需求最为迫切的工伤保险上，应设置独立于社保基金的职业保障体系，采用按天缴纳、日付月结的缴纳方式，劳动一单就有一单的保障。在骑手医疗保险上应尽早设立方便异地买药就医和报销结算的医疗保险方案，并根据灵活用工的群体特征为其提供补充医疗险种。根据骑手对社会保障认知不足和参与意愿不强的特性，应通过立法，制定职业标准、行业标准等方式进行强制规定和下沉宣导。针对“人社56号令”已经将新就业形态劳动者纳入社保体系框架的规定，后续的制度供给应在社保关系转移接续之外，进一步探索符合第三类劳动关系的社保配套机制，如适当突破原有制度技术的限制，降低“不完全符合确立劳动关系情形”群体的社保费率，在政府、平台、用工单位和劳动者之间合理分配缴费责任，以更大程度平衡就业需求和用工成本。

（四）制度的全域自洽：统一骑手权益保障相关的立法供给

我国“十四五” 规划明确提出，要“建立多渠道灵活就业机制”并“探索建立新业态从业人员劳动保障机制”。2021年5月12日召开的国务院常务会议也确定了进一步支持灵活就业的举措，再次释放了支持灵活就业、鼓励灵活用工机制的明确信号。外卖平台作为新业态的重要表现形式，所涉骑手群体众多。在立法上，应在继续秉持开门立法、民主立法的基础上，充分考量灵活就业安置、新业态发展和公众的衣食住行等与“本地生活”有关的各项利益诉求，合理分配各方责任，为平台自治与司法裁量提供充分的法律依据与判准。针对各地对外卖骑手立法和治理不一的情形，建议由中央层级牵头制定有关外卖骑手权益保障的法律法规，并对接外卖平台组织总部，进行统一对接决策，以达成平台外部治理和平台自治在空间上的逻辑自洽。具体来说：中央层级对应平台外部治理，由高层级立法政令在行政系统内部分解执行；平台组织总部对应平台自治，借由平台总部规则在平台系统内分解执行。这两条治理线各自理清对应耦合关系，方可保证后续的治理有条不紊，避免当前中央、地方政府和平台总部与分部在治理关系上错落无序的情状。当前，考虑到《网约配送员职业标准》已经由人社部门公布并征求意见[24]，国家对于外卖骑手权益保障的立法供给应着眼3个方面：一是骑手与平台法律关系的厘定，二是骑手劳动基准的确定，三是骑手职业保障或其他社会保障的配套建设。“人社56号令”在其“工作机制”上规定了由人社部等多个部门强化工作协同治理，事实上维持了在外卖骑手权益保障上“九龙治水”的局面①“人社56号令”第16项规定：“人力资源社会保障部、国家发展改革委、交通运输部、应急部、市场监管总局、国家医保局、最高人民法院、全国总工会等部门和单位要认真履行职责，强化工作协同，将保障劳动者权益纳入数字经济协同治理体系。”。“市监38号令”在其文本末端对此则进行了两方面的回应：一是在主管部门上，发挥“网络监管部际联席会议 ”②“市监38号令”第10项规定：“充分发挥网络监管部际联席会议重要作用，发挥各部门职能优势，强化责任担当，进一步加强政策衔接和协同配合，及时协调解决指导意见实施中遇到的问题。”的作用，加强政策衔接和协同配合；二是在央地关系上，落实各地的属地责任，由地方建立健全对骑手权益保障的工作协调机制。然而，在中央层级对外卖行业的主管部门不明确、外卖骑手基本法律关系尚未得到立法确认、外卖行业的市场监管与劳动监察混同的情形下，地方的工作协调和责任分配机制难免陷入“无米之炊”的境地。

在司法领域，应进一步发挥司法裁判作为外卖行业纠纷解决的最后一道防线的价值，各地司法判例在基本事实认定和法律适用上应有相对一致的裁判思路，在促进业务发展、灵活就业群体权益保障以及“案结事了”的裁判思路间达成平衡。当前在灵活用工法律制度供给尚不充分的情况下，司法机构应充分考量各类商业保险主体在案件解决中的支撑作用，在立案时追加保险公司作为案件主体，统筹解决涉及外卖骑手的诉讼纠纷，减少骑手与平台的讼累。

五、结语

外卖骑手是我国灵活就业人员的重要组成部分，其安全事故多发和“困在系统里”的职业困境在过去一年来引发了广泛的社会关注。安全事故多发的起因主要有两个方面：一是骑手在职业管理体系内未能得到有效安置，二是骑手在事故发生后未能得到有效兜底。这些现象背后反映出的均是灵活就业群体权益保障制度供应不足的问题。可以断言，当前外卖骑手的权益保障问题是整个社会保障制度建设不足的缩影。互联网外卖平台的灵活用工治理只是数字时代劳动用工问题的冰山一角，困住外卖骑手的系统远非一个算法系统或某个经营主体，恰恰是整体系统的不完善和未成型，方令骑手在劳动权益和事故争议解决等重要问题上陷于无序与混沌状态。

对灵活就业群体的权益保障建设并非一蹴而就，其涉及骑手自身需求和费用承担能力的考量、骑手和签约主体或平台的责任划分、对既有保障基金的管理分配等难题。互联网外卖平台灵活用工治理需要在充分了解平台用工模式和平台、骑手、商家、消费者等各个利益相关者诉求的基础上，运用总体性思维对其进行全社会系统的重构与整合。成立行业协会，制定劳动基准，建立有效的保障方案，搭建便利完善的纠纷解决机制，均为完善这一系统的努力。在对灵活用工的运作实践和网约配送员的主体诉求不够充分了解的情况下提出的论断往往失之偏颇，并且容易对公众形成误导。对少数治理主体的单方面苛责也会在利益衡量上发生显著失衡，并可能产生动摇某项创新业态和就业蓄水池的后果，对此也应适当予以警惕。

本研究的不足之处是，尽管辅之以访谈等调研方式，但囿于问卷调研这一研究方法的固有缺陷，研究对于外卖骑手的有关描述性变量的统计仍然不够精确。值得注意的是，对网约配送员这一灵活就业群体权益保障建设的讨论，可以迁移至目前越来越紧缺的、依托互联网从业的家教、培训、家政、护理、维修等灵活职业，乃至医生、律师、教师、会计等专业群体。这些职业的发展不仅关乎公众的生产生活质量，也关乎我国社会整体劳动就业结构的革新。“未来已来”的数字治理新时代需要我们在灵活用工这个研究主题上投入更多的深入思考。

（本文仅代表作者个人观点，文责自负。）