密薪制下解雇合法性之判断*

孙国平，叶子进,2

（1.苏州大学 王健法学院, 江苏 苏州 215006；2.江苏诚久律师事务所, 江苏 苏州 215004）

一、问题之提出

随着我国市场经济逐步深化、国内市场与国际市场的高度接轨与融合，诸多新的管理理念与管理模式渐入我国。企业在借鉴此类管理模式优化经营管理、提升经济效益的同时，有些管理方式也深刻影响着劳动关系的稳定与和谐，如作为此类新型管理方式代表之一的薪酬保密制度（以下简称“密 薪制”）[1]124。其作用在于限制或阻断薪酬信息的传播，从而维护企业内部的稳定和提高经济效益[2]。

薪酬作为绝大多数劳动者的主要生活来源，对劳动者的重要性不言而喻。企业为吸引人才并防止在薪酬竞争中处于不利地位，或为避免员工因薪酬制定和支付不合理、不公平而产生负面情绪，影响企业正常经营管理等，遂采用密薪制并渐成风气。但其是否与我国有关工资或劳动报酬之法律规定相符并不清晰，遂生诸多劳动纠纷，其中最严重的当数劳动者因违反密薪制而遭解雇的纠纷。关于此类解雇是否合法，司法实践中存在较大争议——法院判决结果截然两分为“违法”与“合法”两大阵营，且在判决理由方面各执一词，没有形成相对体系化的裁判说理。近年来，涉及员工因违反密薪制而遭解雇合法性认定的劳动纠纷数量呈上升趋势。笔者借助中国裁判文书网数据库，以“薪酬保密”和“劳动合同解除”为关键词进行检索，筛选整理出高度关联性案例20个（见表1），结合案例中的相关问题展开分析。

表1 20个相关案例概览

续表1 20个相关案例概览

续表1 20个相关案例概览

考察上述20个典型案例，不难发现，前10个案例法院最终判定解雇违法，大致包括4类理由：第一，密薪制与劳动法同工同酬原则相悖（如案例1、案例7）；第二，密薪制具有特定的适用范围，并非所有工作岗位都适合用其进行调整（如案例3）；第三，密薪制不符合劳动规章制度的制定程序要求，不能作为审理依据（如案例2、案例6）；第四，企业无法举证证明员工实际违反了密薪制（如案例2、案例4、案例5、案例6、案例8以及案例10）或者员工行为不构成对密薪制之违反（如案例9）。而后10个案例法院最终判定解雇合法，主要基于以下几点理由：第一，密薪制并不必然违反同工同酬原则（如案例11、案例14）；第二，密薪制对员工具有约束力，而员工泄露薪酬信息构成对薪酬保密义务的违反（如案例11、案例12、案例13、案例17、案例18以及案例20）；第三，特定员工对薪酬保密应当负有更高的注意义务（如案例15、案例16）；第四，企业实施密薪制并未对员工合法权益造成损害（如案例19）。

可见，关于员工因违反密薪制而遭解雇之合法性判断，我国法院在审判实践中存在截然不同的认定、各执一词的说理，这对司法的稳定性和可期待性造成不利影响。笔者认为，法院对密薪制下解雇合法性判断存在分歧，至少反映出下述问题亟待探讨：密薪制的法律性质为何？如何判断密薪制下解雇之合法性？域外国家中美国早就采用密薪制，其对密薪制下解雇合法性判断之做法对我国有何镜鉴意义？如何形成一套可供司法实践参考的中国式裁判逻辑方案？本研究将对上述问题逐一展开分析。

二、密薪制法律性质之界定

密薪制对员工具有约束力，但这种约束力源于企业制定劳动规章制度的管理权，还是双方签订保密协议的违约责任，仔细分析上述20个案例的裁判要点，会发现法院对这一问题未作过多区分。企业实施密薪制，可以通过制定规章制度的方式，亦可通过与员工签订保密协议的方式，只要程序和内容不违法，法院均认可其效力。然而，尽管实施密薪制的方式不限于一种，但其法律性质应当是唯一的，否则便会徒增司法裁判困境。梳理国内外劳动法理论和司法实践，关于密薪制之法律性质，大致可以归纳为3种观点：“规章制度说”“劳动合同说”和“企业惯例说”。

“规章制度说”由美国辛辛那提大学法学院Gely教授和德州农工大学梅斯商学院Bierman教授提出，他们认为密薪制是一种禁止员工和同事讨论各自劳动报酬的工作场所规则[1]124。英国普通法通常认为，雇主对企业的管理权优于雇佣合同中的明示条款，因为明示条款具有概括性，无法囊括雇佣关系未来之不确定情况，所以需赋予雇主对雇员单方面的指示权，以在明示条款之外制定劳动规则，且劳动规则之修改无须事先获得雇员个人或集体之同意[3]261。就密薪制实质而言，其由用人单位单方拟定，劳动者对制度形成并无磋商机会，只能选择接受或不接受；即便存在民主协商程序，制度内容最终仍由用人单位决定并公布，且以规范性文件的形式固定下来，劳动者若不表示接受，则劳动关系根本无法成立。另外，在制度实施过程中，劳动者遵守保密义务有助于用人单位提高管理效率，然而一旦违反，劳动者就可能面临“轻则警告，重则解雇”的处罚，这体现出一种管理与服从的关系。总体看来，密薪制体现的是用人单位对劳动者的管理权，以及劳动者对用人单位经济上的从属性，在性质上与劳动规章制度一致。

第二种观点笔者称之为“劳动合同说”。曾有学理认为，因劳动合同之缔结具有某种程度上的定型化趋向，具有附合合同性质，只不过出之以“工作规则”名义，故工作规则有契约上的拘束力，乃因受雇人个人与雇主间对规则所列内容有意思之合致关系[4]189-192。依此观点，密薪制对劳动关系双方的约束力也应当源于劳动合同。另外，依据《劳动合同法》第17条第二款的规定：“用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项”。部分法院在裁判相关案件时，事实上也是将经由签订保密协议的密薪制作为劳动合同的补充协议（如案例12）。但笔者以为，“劳动合同说”也有其缺陷。一是基于合意达致的密薪制对劳动者来说可能有失公平。因此种合意实际上只是一种法律拟制，事实上并不存在。雇主与雇员间的信息不对称，劳动者的有限理性、高流动成本以及失业威胁等使得雇主在劳动力市场中享有优势地位，且劳动力市场也存在系统性的市场失灵现象，加上双方存在不对等的议价能力等，都使得劳动法正当干预劳动力市场成为必要，合同自由在劳动力市场须有所限缩[5]。二是基于法律解释视角，密薪制与我国相关规定也有不符之处。对法条的解读不应仅局限于文义解释，还应结合目的解释和体系解释方法。根据《劳动合同法》第17条第一款第6项，劳动报酬作为劳动合同必备条款应属在劳动合同中明确约定之事项。尽管凭此规定并不能直接推导出其属于劳动合同中应当法定公开的事项，《劳动法》第47条也规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经营效益，依法自主确定本单位的工资分配方法和工资水平，似乎密薪制于法不悖，但《劳动法》第46条规定了工资分配要实行同工同酬原则，《劳动合同法》第11条、第18条及第63条等多处多次强调了同工同酬原则。虽然二者强调的都是工资或劳动报酬分配方面，但笔者以为，同工同酬一般存在于反歧视诉求之前提语境中，其内涵必然涉及“同工”和“同酬”之比较，一定会有对本单位参照人之“酬”的了解权或知情权，否则受歧视人如何知道自己存在同工不同酬或同职不同酬之情况。如此看来，诉请劳动者若无一定程度上和一定范围内的请求报酬公开的权利，则我国同工同酬原则之规定无异于形同虚设。可见，为实现同工同酬原则，一定程度或一定情况下的收入公开在所难免。如英国2010年《平等法》规定，如果合同条款规定旨在阻止或限制员工就其工作条款从其同事或前同事了解相关报酬公开情况，则该等条款无效。只是该条款目前仅用于非法薪酬歧视下的报酬公开情形，并未扩展保护更为一般的薪酬公开情况[3]728，该法还要求雇佣250名员工以上的企业要公开性别薪酬差异相关信息，以消除一直存在的薪酬不平等问题。可见，要实现薪酬平等保护，劳动者至少应当享有一定情况下的薪酬知情权。此外《劳动合同法》第17条第二款规定的“用人单位可与劳动者约定保守秘密”的范围应作限缩解释，即仅限于第23条规定的“商业秘密和与知识产权相关的保密事项”。基于上述原因，如将薪酬保密认定为附属于劳动合同的补充协议而使其对劳动者有拘束力，在有些情况下有悖于我国劳动法相关规定之立法旨意。

第三种观点笔者称之为“企业惯例说”。有学理认为，有利于雇员的企业惯例产生条件是雇主重复实施某事实行为客观上导致员工产生一种“状态延续”的印象，其产生不以雇主有长期受到约束的意愿为前提而只需雇员产生信赖即可，而不利于雇员之企业惯例则可对员工规定额外义务，雇员主观上必须具有受到约束的意愿[6]165-167。密薪制在企业的长期实施，对员工附加了额外遵守之义务。对员工而言，其明确或默示同意该企业惯例成为劳动合同一部分的，该企业惯例即对员工产生拘束力。而一旦密薪制成为职场中的企业惯例，就使得同事间坦诚和公开地谈论薪酬成为禁忌。但如深入思考企业惯例的本质，就会发现该观点同样有不合理之处：企业中所谓的惯例并非天生存在，而是在创业过程中形成、逐渐积累所致，其形成是一个从无到有的过程[7]。可见，企业惯例的形成体现了一家企业经营管理的独特性，仅对企业内部的运营管理有效。然而，当市场中相当一部分企业均实施这一惯例，就失去了作为企业惯例的独特性和不可复制性。况且，就具体实践情况而言，密薪制在多数企业中并不表现出一个“从无到有的逐渐累积”过程，而是一个时间相对较短的制度制定过程。所以，将密薪制解释为一种企业惯例过于牵强。

相比之下，将密薪制纳入“规章制度说”更具合理性。一方面，薪酬保密的本质就是一种不对等的关系——企业对员工附加额外的保密义务，而员工被动放弃自身的一部分知情权以配合企业的经营管理。规章制度体现了劳动者对用人单位的从属性，而薪酬保密的本质与从属性相契合。另一方面，将密薪制纳入劳动规章制度的范畴，可使得司法机构在处理因违反密薪制而遭解雇的纠纷时有法可依。法院或劳动仲裁委员会可以依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）（以下简称《解释（一）》）第50条第一款的规定①《解释（一）》第50条第一款：“用人单位根据劳动合同法第四条规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为确定双方权利义务的依据。”，审查密薪制的制定程序和内容，从而判定能否作为审理依据；还可以依据《劳动合同法》第39条的规定②《劳动合同法》第39条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”，衡量劳动者违反密薪制的严重程度，从而判断用人单位的解雇是否合法。

三、密薪制下解雇合法性判断之美国做法

个人主义是美国社会价值观的核心，隐私权是个人主义的直接产物。在隐私权范围不断扩张的过程中，美国社会逐渐形成了“避讳谈论薪酬”的习惯[8]。“禁止谈论薪酬信息作为一项社会准则，是美国社会生活中的最后一项禁忌……对于那些经历过电话亭时代的人们（电话亭是个人隐私的象征之一），在公共场所直言谈论薪酬，仍然代表着一种不礼貌的行为。”[9]这一社会习惯的存在，使得薪酬保密自然而然地内化为劳动场所的一种规章制度或默认规则。但在密薪制的实施过程中，仍然不可避免地出现了一些问题，如雇主管理权的过度扩张，导致密薪制被滥用，也使其沦为一些人实施薪酬歧视和违法解雇的工具，对雇佣关系稳定性提出了挑战。

发生在20世纪初的莱伯特案③参见：Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber Co., Inc., 550 U.S. 618 (2007).，就是雇主滥用密薪制之典型案例。原告莱伯特女士离职前担任被告固特异公司的高管，公司对其同样实施密薪制。起初原告以为自己的薪酬与同职位其他员工一样，但直至退休前收到一封匿名信才得知，多年以来自己的薪酬比其他男同事少得多。被告固特异公司利用密薪制隐藏了不公平的薪酬歧视和性别歧视。虽然最终最高法院以超过诉讼时效为由判决原告败诉，但持异议的大法官金斯伯格的意见颇具启发意义，他指出：实施密薪制可能会对员工的合法权益造成不当损害，适当地公开薪酬信息有利于维护雇佣关系的稳定④在Ledbetter v. Goodyear Tire & Rubber Co., Inc.一案中，美国最高法院金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg）大法官认为，薪酬歧视的受害者往往缺乏对可比薪酬信息的掌握，而原因可能有多种：第一，雇主实施密薪制；第二，虽然劳动规章没有明确规定，但雇主故意将薪酬信息保密；第三，工作场所存在一种惯例，使得同事间坦诚和公开地谈论薪酬成为禁忌。。该案随后促成2009年《莱伯特公平薪酬法》（Lily Ledbetter Fair Pay Act）的通过。

密薪制之滥用及其负面影响，加之美国盛行的解雇自由原则加重了薪酬不平等问题，促使因密薪制而引起的解雇合法性判断问题日益突出。作为美国解雇领域的传统规则，解雇自由原则又称为自由雇佣原则，是指对于没有订立定期劳动合同的雇主或雇员，皆可随时基于任何理由或无须理由终止合同[10]604。该原则自1877年创建以来一直未遭遇实际挑战，直到两件事件发生：一是1935年《全国劳动关系法》（National Labor Relations Act，简称NLRA）的颁布，该法赋予劳动者自由组建、加入工会，采取协同行动和集体谈判的权利，此后诸多集体合同中都包含无正当事由不得解雇以及诉诸仲裁解决争议之条款；二是出现保护州和地方政府雇员免遭武断解雇活动。20世纪60年代，美国联邦政府颁布的系列反歧视之民权法律使解雇自由原则再次让位于其他社会利益。此后几十年里，一些州的法院判决和有影响力的评注都呼吁对解雇自由原则进行改革，逐步形成对解雇自由原则加以限制的3个主要例外：一是公共政策，二是违反劳动合同、集体合同或员工手册中的明示或默示承诺，三是违反默示推定之诚实信用和公平交易协议[11]。正是在对薪酬保密负面影响的认识以及对解雇自由原则加以限制的大背景下，基于NLRA和民权法等一系列反歧视法律，美国的司法实践逐渐总结出一套评价密薪制下解雇合法性的方案——“三步分析法”[1]126-127，其评价体系大致如下：

首先，判断雇主行为是否会干预、限制员工参与协同活动的权利。所谓协同活动，是指雇员针对工资或劳动条件所采取的集体行动。此类活动受NLRA的保护，雇主不能以此为由处分或解雇雇员。协同活动并非一定涉及工会，未参加工会的雇员为改善劳动条件在工作场所的活动也应认为是受保护的协同活动[10]328。而雇主实施密薪制如果会干预和限制员工参与协同活动的权利，这种干预和限制系违法①参见：National Labor Relations Act §7,8, 29 U.S.C. §157-158 (2012).。这是因为包括薪酬的总体水平以及公平合理的薪酬差异在内的薪酬信息，是员工决定是否支持工会活动所需的关键信息，但薪酬保密却阻碍了这类信息的顺畅流通[12]788-789。正如莱伯特案所引发的思考，雇主实施密薪制极易掩盖不公平的薪酬差异，而由低薪酬导致的不满，正是协同活动赖以存续的养料。由不公平的薪酬差异产生的矛盾，同样为持续不断的协同行为提供了动力[1]128。从相关案件的裁判结果来看，劳资关系委员会（相当于我国的劳动仲裁委员会）和各级法院也将员工间的这种薪酬讨论认定为受保护的协同活动，雇主实施密薪制一般来说构成对协同活动的干预②参见：Medeco Sec. Locks, Inc. v. NLRB, 142 F.3d 733-745 (4th Cir. 1998)；NLRB v. Main St. Terrace Care Ctr., 218 F.3d 531-538 (6th Cir. 2000).，这或许也反映出司法实践对密薪制负面效果之担忧。

其次，判断雇主提出的“商业理由”抗辩是否充分并合法。当雇主实施密薪制被判定构成对员工参与协同活动权利的侵犯时，雇主仍然有机会提出维护商业利益的抗辩。目前存在的抗辩理由主要包括：“员工公平感”抗辩、“商业秘密”抗辩、“岗位性质”抗辩以及“员工流动性”抗辩。当然，法庭对雇主提出的“商业理由”抗辩有一个严格的审核过程，并非所有理由都能得到支持。“员工公平感”抗辩，是指薪酬讨论会引发员工之间的嫉妒心理和冲突，从而加剧员工内心的不公平感。然而，这种理由因不具有足够的说服力而未被法院所接受③参见：Jeannette Corp. v. NLRB, 532 F.2d 916-919 (3d Cir. 1976).。“商业秘密”抗辩——薪酬信息是企业内部具有商业价值的专有信息，应当被当作商业秘密来保护。但实践中仅在“雇主已经规定薪酬或其他信息为机密，并且员工事先已经知悉”的情况下该抗辩理由才得到支持[1]129。此外，学理上对该类抗辩理由存在反对意见，一部分学者认为雇主提出的“商业秘密”抗辩是在避重就轻，因为问题的关键不在于雇主防止信息被窃取的商业利益是否高于劳动者的利益，而在于雇主避免合法劳动力市场竞争的意图不能视为薪酬保密方面的合法商业利益[12]791。而“岗位性质”抗辩通过了司法实践检验——因为工作种类和工作任务的难易，会影响对员工工作表现的评估，进而影响雇主对薪酬支付体系的选择。如在从事制造业的企业中，大多对流水线生产工人实行绩效或计件的工作评价体系，工资结算标准简单客观。而相比于普通生产工人，在评估产品开发人员的工作表现时，就要考虑多方面的复杂因素，难以体系化。对于从事“简单任务”岗位的员工（如流水线工人）而言，薪酬保密与否并不会影响其依绩效高低获得工资，因为他们的工资计算采用的是简单客观标准，雇主也不必过分担忧员工之间的薪酬对比[1]145；而对于工作的投入和产出比相对模糊的职业而言（例如产品开发、研究人员），由于无法用单一的计时制、计件制去衡量他们的工作成果与劳动报酬，此时若强制要求雇主采用简单客观标准计算员工工资，则很有可能对员工的创新激励起到负面作用，并且长远来看还会降低企业生产效率[13]。同样被认可的还有“员工流动性”抗辩——实施薪酬保密的目的在于减少员工的流动性，降低企业所需承担的风险。试想一下，假如没有密薪制之约束，员工间薪酬讨论的渠道将畅通无阻，一旦对自身薪酬水平不满或者其他公司提供了更高的报价，跳槽就会变成“家常便饭”，企业就不得不承担员工流失、产量下滑以及商业秘密泄露等风险[14]。

最后，对员工合法权益与雇主商业利益进行价值权衡。只有当雇主实施的密薪制限制、干预了员工参与协同活动的权利，并且雇主的商业理由抗辩不足以为这种限制、干预正名，劳资关系委员会或上诉法庭才会判定该解雇违法①参见：Medeco Sec. Locks, Inc. v. NLRB, 142 F.3d 733-745 (4th Cir. 1998).。

由此可见，尽管密薪制在美国之适用颇有历史，并且已然成为一种社会规范为人们所接受，但因实施密薪制而引发的解雇纠纷也频繁发生。研读相关判例发现，虽然实施密薪制引发的解雇纠纷复杂多样，个案情况也千差万别，但美国的司法实践还是形成了一套相对体系化的裁判逻辑：员工间的薪酬讨论属于受法律保护的协同活动，而雇主一旦采用密薪制，是对员工从事协同活动权利的干预。但是这种干预并非完全违法，如果雇主能够提出充分并合法的商业理由，则该密薪制对员工协同活动之干预就具备相应的合法性，员工的泄密行为就是对劳动规章制度的违反。然而，劳资关系委员会和法院并不会妄下定论，最后还附加了至关重要的价值权衡程序，即权衡员工参与协同活动的权利与雇主的商业理由抗辩孰轻孰重。价值权衡参考的标准是，员工违反密薪制的行为是否损害了雇主的商业利益。

四、密薪制下解雇合法性判断之中国方案

相较于美国基于反薪酬歧视框架借力NLRA的协同行动保护对解雇自由原则限制而构建的“三步分析法”，我国司法实践对密薪制下解雇纠纷的处理方式还不够体系化，加之对密薪制的认识误区，导致同案不同判现象时有发生，而这又会进一步加剧实务中密薪制之适用“乱象”。故应在明确密薪制法律性质的基础上，构建密薪制下解雇合法性的分析框架，以便司法机构处理类似纠纷时有所借鉴。但在探讨具体路径之前，有必要对司法实践中关于密薪制的认识误区进行澄清，尤其是薪酬信息与商业秘密以及密薪制与同工同酬原则之间的关系。

（一）厘清薪酬保密与商业秘密及同工同酬之关系

在涉及薪酬保密的解雇纠纷中，一些法院的裁判路径是“薪酬信息属于商业秘密—员工违反薪酬保密意味着侵犯企业商业秘密—企业解雇员工合法”。然而，根据《反不正当竞争法》第9条第四款的规定，构成商业秘密的信息需要满足3个要件：不为公众所知悉，具有商业价值，以及经权利人对其采取相应保密措施②《反不正当竞争法》（2019年修正）第9条第四款：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”。对于薪酬信息而言，“不为公众所知悉”和“采取保密措施”两个要件不存在证明难度，但薪酬信息的商业价值却很难证明。因为涉密信息是否具有商业价值，应当考察其在经营活动中能否为企业带来经济效益，而薪酬信息并不能直接影响企业的生产经营并为企业创造经济效益①参见：北京健康有益科技有限公司与关欣侵害商业秘密纠纷案，北京知识产权法院（2020）京73民终356号民事判决书。。因此，企业将员工任何了解、传播薪酬信息的行为视为对商业秘密的侵犯而施以惩罚，是对商业秘密保护范围的过度扩张，有阻碍劳动者实现合法知情权之嫌[15]。故薪酬信息与商业秘密之间不能画等号，员工违反密薪制，其严重程度也不可与泄露商业秘密相提并论。

梳理上文所举案例，本研究还发现，一些法院的裁判理由将薪酬保密与劳动法中的同工同酬原则完全割裂，认为企业实施密薪制本身就不具备合法性（如案例1、案例7）。由此可见，司法实践中对薪酬保密和同工同酬这对概念的关联性尚存争议。笔者认为将二者完全割裂的观点过于绝对，事实上薪酬保密并非与同工同酬完全对立。由于劳动者个体存在技能、资历等方面的差异，所以同工同酬的内涵并非只是维持薪酬形式上的均等化，而是要实现薪酬分配的实质公平。因此，判断“同工”的标准不应简单着眼于工作岗位的同质性，还应当考虑实际的工作产出；“同酬”的判断标准也不应拘泥于薪酬的一致，还应综合考虑劳动者的个人工作经验、工作技能、工作积极性、工作绩效等诸多因素，允许企业依此对相同工作岗位的劳动者在劳动报酬方面有所区别[16]。但从莱伯特案来看，如果用人单位以薪酬保密为“幌子”行薪酬歧视之实，导致个别员工的薪酬与同岗位其他员工存在较大差异，则薪酬保密就因违反同工同酬而不具备合法性。

（二）我国密薪制下的权利博弈与平衡

在我国当下的法律框架下，要做到准确判断密薪制下解雇合法性问题，除了要厘清薪酬保密与商业秘密和同工同酬的关系，还有必要充分认知密薪制下的权利博弈与平衡。最为重要的博弈莫过于雇主经营自主权与劳动者适度民主权和知情权之博弈，其平衡往往牵涉一国市场管理与劳动法价值理念之选择与权衡，这是构建我国密薪制下解雇合法性判断标准的前提要件。

市场经济中雇主基于生产资料占有和财产自治天生要求其拥有经营自主权，其基于自身的专业知识、管理经验等作出的相关决定往往蕴含着效率和效益最大化的趋向，是应对瞬息万变市场变化的必然要求，是企业生存和发展之需要，具有一定的及时性和合理性，一般情况下要求社会必须给予尊重。如前所述，密薪制对在市场竞争中的企业有诸多益处，企业采取何种形式的薪酬管理制度也是其行使经营自主权之体现。尽管个人薪酬一般和员工身份、能力、工作表现相关联，与特定员工有一定的对应性，在某种程度上彰显用人单位对其的评价，具有一定的私密性，具备《个人信息保护法》所界定的个人信息特征②参见：《个人信息保护法》第4条。，但此类信息也和市场竞争条件下的企业经营管理紧密联系，亦属于用人单位管理信息范畴。正如《个人信息保护法》所明示的，用人单位按照依法制定的劳动规章制度或依法签订的集体合同，实施人力资源管理所必需的情况下处理此类信息无须征求个人同意③参见：《个人信息保护法》第13条。。因此，个人薪酬信息之透露会导致企业管理被动，员工不能以薪资信息为个人信息为由随意透露或任意打听，其权利理应受到限制，否则会损及企业利益。

故在一般情况下对雇主基于经营自主权所作出的相关决定要给予基本的尊重，表现在法律上即一国在立法和司法上如何尊重此等决定，取决于一国之国情和劳动法价值取向与权衡。密薪制基本上以劳动规章制度形式来规定，而我国《解释（一）》第50条第一款似乎在一定程度上赋予劳动规章法规范属性，因规章制度本身不过是企业基于经营权所作出的单方面决定，实乃企业针对多数个别劳动关系集体处理上之便宜方法[4]193，也有学者认为是实现劳动过程的自治规范[17]。而上述条款将内容合法且经过民主程序和公示程序检验之规章制度作为人民法院确立用人单位和劳动者权利义务之根据，随即在某种程度上认可了此等规范之法规范性质。因为在通常情况下只有法律法规才能作为我国人民法院审理案件之依据。把密薪制拔高为法规范属性之规章制度也带来一定的欠适性。密薪制从根本上不具备法规范性质，实为企业方便之计，但囿于企业之经济强势地位，往往于此等规则中夹杂大量对劳动者不利之内容，遂致诸多弊病，引起国家注意而予以监督。密薪制充其量仅有事实上的习惯之效力，尚无习惯法可言，更遑论法规范属性，而“法规说”过分提高其法律地位，不当授予私法人以立法权，对雇员极为不利，其实质不过为雇主“有组织的私法意思表示”而已[4]199。故对源自经营自主权规定于劳动规章中的密薪制，一些国家在表示基本尊重的同时，为了防止企业滥用密薪制而使其沦为薪酬歧视和违法解雇之工具，也不会放任不管。美国通过NLRA规定的工人享有协同行动的权利和民权法等反歧视法律来加以阻挡，给雇主提供商业抗辩事由，然后再作价值权衡来进行个案分析。英国则从反非法薪酬歧视角度对雇主规定限制员工要求薪酬公开权利的合同条款效力予以否定，并要求规模企业雇主公布性别薪酬差异信息来加以制约或抗衡。

我国亦不例外，从赋予劳动规章制度法规范属性到司法克制，总体上还是对密薪制给予基本尊重的，但也内嵌了劳动者适度民主权和知情权来制衡。我国《劳动法》第47条规定，用人单位自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。如果企业以劳动规章制度形式规定密薪制，则其必须满足《劳动合同法》第4条所规定的民主程序， 经过公示程序或告知员工，一定程度上就要求薪酬分配制度须对员工公开。而《江苏省工资支付条例》第6条更是明确要求用人单位通过民主程序就工资分配和工资支付制度等事项制定规章制度①《江苏省工资支付条例》（2021年修正）第6条规定：“用人单位（个体工商户除外）应当就工资分配、工资支付等事项依法制定规章制度。制定规章制度应当听取本单位职工代表大会（职工大会）或者工会组织的意见，并及时在本单位公布，告知本单位全体劳动者。对职工代表大 会（职工大会）或者工会组织提出的合理意见，用人单位应当采纳。”，其第7、8条则具体规定了工资分配和工资支付制度的具体内容②《江苏省工资支付条例》（2021年修正）第7条规定：“工资分配制度应当包括以下内容：（一）各岗位的工资分配办法；（二）工资正常增长分配办法；（三）奖金分配办法；（四）津贴、补贴分配办法；（五）患病、休假等特殊情况下的工资分配办法。” 第8条规定：“工资支付制度应当明确以下内容：（一）工资支付项目、标准、形式；（二）工资支付周期和日期；（三）加班加点工资计算标准；（四）假期工资支付标准；（五）依法代扣工资的情形及标准。”。此等较为详尽的工资分配办法经过民主讨论且公示告知全体员工，这一做法本身就要求企业须将薪酬分配办法等信息公开。如此一来，员工虽对各自的薪酬数额不太明了，但对各自的薪酬构成和具体水平乃至差异原因也有大概了解，经过民主过滤之密薪制也不会过于神秘从而易被员工接受，此等密薪制应被员工遵守。笔者认为，我国赋予员工的知情权主要体现在两方面：一是对用人单位的薪酬分配办法有知情权，但不及于探听其他员工的具体工资数额，如果执意而为，即构成违反密薪制；二是赋予员工在同工同酬下一定程度的知情权，此种情况下知情权不仅及于用人单位的薪酬分配办法，还应及于可探听其他“同工”员工之具体工资数额，不应视为对密薪制之违反，但具体仅限定于员工遭受非法薪酬歧视的情况，这是践行同工同酬原则之需要。总之，彰显用人单位经营自主权的密薪制要在我国畅通无阻，按我国相关法律法规的精神实施，须经过劳动者适度民主权和知情权之制衡。这或许就是经营自主权和劳动者民主权、知情权博弈之边界所在。

（三）建立密薪制下解雇合法性判断之“两步走”分析框架

尽管员工间的薪酬讨论行为在美国一般属于受保护的协同活动，雇主实施密薪制可能涉嫌干预员工的此类协同活动，但截至目前，我国尚无任何劳动法律法规对劳动者协同活动有明确规定并实施保护。故基于我国之国情和现有的法律制度框架，我们不能盲目照搬美国之“三步分析法”，而宜采取“两步走”之分析框架，即从密薪制制度本身之合法性、雇主与员工的利益平衡两方面来判断密薪制下的解雇合法性：首先，密薪制能否作为案件中确定劳动关系双方权利义务的依据；其次，员工违反密薪制是否达到“严重”的程度以至于除解雇以外再无其他更为“温和”之方式。需要明确的是，该“两步走”的分析框架仅适用于劳动关系存续期间，用人单位因劳动者违反密薪制而引发的解雇纠纷，而在劳动关系解除时用人单位与劳动者就工资报酬达成的保密协议，本质上属于双方基于意思自治达成的契约，劳动者违反约定的，应当适用违约责任进行调整①《解释（一）》第35条规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”。

1. 密薪制本身合法性之判断

前述诸多案件都将密薪制置于劳动规章制度的框架下进行说理，用人单位大抵援用《劳动合同法》第39条“严重违反用人单位规章制度”的规定对涉事员工予以解雇，故对用人单位所制定的员工手册或薪酬管理办法中薪酬保密条款或相关规定之合法性审查就不可避免。前述英国普通法的做法，即雇主基于用工管理权可在明示条款之外制定劳动规则，而劳动规则之修改无须事先获得雇员个人或集体之同意，不符合我国的国情。我国劳动法要求劳动规章制度制定过程中必须渗透一定的民主和集体合意。根据《劳动合同法》第4条和《解释（一）》第50条的规定，只有当用人单位的规章制度不违反法律、行政法规及政策规定，并且符合民主程序和公示告知程序，才可作为法院的审理依据。密薪制之法律性质决定了其若要作为确定双方权利义务的依据，就必须通过程序与内容两方面的检验。

首先，密薪制的制定程序必须合法，即通过了正规的民主程序与公示告知程序。这一步是为了确认劳动者知悉用人单位实施密薪制的具体内容，也是司法实践中用人单位规章制度被法院采纳的必经审查程序。在制定密薪制的预备阶段，用人单位应当召开职工代表大会听取员工意见和诉求，强化集体协商的作用，保障劳动者的参与权和知情权，同时还应当形成会议记录，以备查验；经过集体协商使得制度通过后，还应当通过张贴公告、下发员工手册等公示告知程序，确保每一位员工知悉。此外，对于新入职的员工，虽然在建立劳动关系前不可能参与密薪制之制定，但如果用人单位实施这一制度具备长期性，同时相关制度公开且向员工告知，也可视为符合民主程序和公示告知程序。最后值得注意的是，在员工正式入职后随即成为密薪制的直接利害关系人，若制度内容发生修改，则企业应特别注重听取并有效吸收此类员工的意见。

其次，密薪制内容必须合法，即不能不正当地限制、排除劳动者的合法权利。一方面，在劳动者享有的劳动权利中，薪酬保密对劳动者知情权的减损不言而喻。因为当劳动关系建立后，劳动者受到密薪制的约束，就意味着其同意承担部分保密义务、减损部分知情权。这也说明，将自身部分知情权让渡于用人单位之管理权，在劳动者的一般容忍范围内。但是，如果用人单位要求将薪酬信息“一刀切”地全盘保密，则超出了劳动者的一般容忍范围，属于管理权之过度扩张。因此，企业对薪酬计算标准、同岗位一般薪酬水平等公开信息，不能人为设置信息壁垒[18]，否则便构成对劳动者知情权的不正当侵害，也有违反同工同酬原则之嫌。另一方面，密薪制除了对劳动者知情权有所减损，还可能会损害其就业选择权。劳动者享有就业与不就业的自主权，享有在不同行业、不同用工单位、不同地点提供和让渡自身劳动力使用权的择业权[19]。而薪酬待遇作为劳动者最为关心的劳动话题之一，是劳动者在作出相关就业决定时考虑的最为直观的标准之一[20]。用人单位实施密薪制的重要原因在于，它确实在减少员工流动性、帮助企业留住人才上效果显著[21]。但笔者认为，相较于用人单位的经营管理权，作为劳动权主要内容的就业选择权应当处于优先地位。这是因为劳动者就业选择的变化不仅事关劳动者自身在社会的生存发展，还与其背后承担的家庭抚养责任息息相关。因此，薪酬保密义务不能规定得过于严苛，保障劳动者的就业选择权是前提。

最后，用人单位在正式解雇劳动者之前，应当给予其陈述申辩的权利。德国《企业组织法》第82条第一款强制性地要求雇主就涉及雇员的重大决定应事先听取雇员意见，实践中更是有因为雇主没有事先听取雇员意见而认定某个解雇决定无效的判例[6]252。英国的解雇保护法重视对员工人格尊严的维护，在惩罚性解雇中也要维持程序正当：要求雇主在解雇前向员工释明理由，组织对事实的全面调查，以及在起诉或仲裁前给予员工组织听证的机会[22]106。我国劳动法虽然没有明确规定这项权利，但通过员工的陈述申辩，用人单位可核查泄密行为是否可归责于员工个人。例如：员工个人故意通过邮件、论坛等形式泄露薪酬信息的，当然具有可归责性；但若是无意间捡到其他同事的工资条进而向上级反映薪酬差异的，则属于劳动者的正常维权。规定用人单位解雇前听取劳动者的陈述申辩，是对劳动法倾斜保护原则的呼应，也是程序正义之必然要求。

密薪制合法性之判断往往还涉及对其合理性之考查，即必须与劳动者的岗位性质相契合。密薪制适用之普遍性不仅体现在其在企业管理中的普及，还体现在其调整对象几乎覆盖了企业内部所有岗位的员工。但密薪制内容本身是否合理，不在于其覆盖范围有多广，而在于其是否有明确的适用对象。亦即用人单位不能要求内部所有劳动者都遵守薪酬保密义务，而是应当根据岗位性质作出区分。因为就实践情况而言，并非所有岗位都适合用该制度进行规范。一些法院也意识到了这一问题，所以在衡量解雇是否合法时，以员工岗位特性为基础，对施加薪酬保密义务的合理性进行了区分。例如表1中的案例3，该员工是公司的一名保安，但却因违反薪酬保密义务而遭解雇，这明显超出制度调整之必要性。因为密薪制一般适用于工作成效难以量化考核的岗位，或者特殊待遇及引入特殊人才的情况，而对于一般岗位员工而言，他们的薪酬差异并不会太大，保障他们同工同酬的权利比限制其相互讨论薪酬情况更有价值。而在案例15和案例16中，两位员工分别担任工会副主席和人事副经理的职位，其工作成效难以量化考核，且通常有权限接触和掌握其他员工的相关信息，所以要求其对薪酬保密承担比一般员工更高的注意义务并无不妥。至于某一岗位究竟是否适合采用密薪制，可参考该岗位的薪酬计算标准进行综合判断：薪酬可依据绩效、提成等客观标准进行结算的岗位（例如流水线生产工人、产品销售员等），以及定期领取固定工资的岗位（例如保安、家政服务人员等），没有施加薪酬保密义务的必要，因为工作成效的衡量较为直观；而薪酬无法通过量化标准进行结算的岗位（例如程序员、部门经理等），可适当施以薪酬保密义务，一方面便于企业提高管理效率，另一方面可以在合理范围内减少由于员工流动带来的高额人员替换成本。

2.因违反密薪制而遭解雇合法性之判断

如果说通过对密薪制内容和程序的合法性分析，我们可以从形式上对因违反薪酬保密义务行为与解雇的因果关系作出评价，那么实质层面的评价则需要进入“两步走”分析框架的下一阶段——员工因违反薪酬保密义务造成的后果是否与罚则相符合，即是否符合比例原则。比例原则诞生自德国公法，在其发展过程中逐渐被其他国家接受，同时也开始向民法、劳动法等私法领域挺进[23]。英国劳动法判例中也大量适用比例原则来判断雇主解雇的合法性和合理性[24]。英国劳动仲裁法庭在判断解雇是否正当时，首先分析的是员工过错行为有无实质性地损害雇主的商业利益，同时不可或缺的程序是“惩罚相当性审查”，即员工过错的损害程度是否与雇主施加的惩罚措施相当，这也是比例原则的体现[22]99。具体到密薪制下的解雇纠纷中，劳动者的违规行为要达到一定的严重程度，用人单位的解雇才具备合法性与正当性。那么该如何界定程度的严重性呢？笔者认为，可以参考“是否对用人单位造成实质性损害”这一标准。这种“实质性损害”可以包括企业的经济效益受损、声誉受损等，并且应当由企业自身承担举证责任。企业无法证明自身权益受到实质性损害，或者无法证明损害与劳动者的失范行为存在关联性的，则应当承担举证不能的责任。另外，一般情况下雇主在解雇前必须先对雇员发出警告，直接解雇的，可能被认为属于“过激反应”，不符合比例原则[6]272。