浅议替代医疗方案的范围

马 辉 林中举

1首都医科大学卫生法学系，北京，100069;2中国政法大学民商法学院，北京，102200

《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第五十五条规定，医务人员实施手术、特殊检查、特殊治疗前，除应当及时向患者说明医疗风险外，还应当告知替代医疗方案。目前，医学界已经将该要求落实到行动上。从概念本身看，无论是“替代”还是“医疗方案”都比较模糊，二者组合在一起，概念的外延更加宽泛。可惜的是，对于这样一个不确定概念，不但立法者没有给出明确的解释，理论界也没有人关注。法学界似乎不大清楚什么是替代医疗方案，医学界也懵懵懂懂。可以说，在替代医疗方案问题上，理论界和实务界尚未达成基本的共识。

1 替代医疗方案不应局限于西医领域的医疗方案

中国历史悠久，民族众多，民族医学种类丰富。从力量强大的中医中药，到影响相对较小的苗、蒙、藏医等少数民族医学，西医之外的医疗方案很多。从事西医诊疗的临床医师是否应该告知这类替代医疗方案，少数民族医学医师是否应介绍可替代的西医诊疗方案等问题未达成共识。有观点认为，医师对非本领域的医疗方案不熟悉，且现代医学以西医为主，替代医疗方案应限于西医治疗方案。笔者反对此类观点，主张替代医疗方案应不限于西医领域。

1.1 医学上的替代医疗本身是指西医以外的医疗手段

法学上的替代医疗方案概念起源于医学，而医学上的替代医疗本来是指现代西方医学以外的医疗手段。由于现代西方医学处于医学的核心位置，因此西方医学也称常规医学，替代医疗被称为非常规医学。采用替代医疗概念的国家主要是美国，欧洲国家多强调其补充性，所以采用补充医疗或互补医疗的概念。近年来，有将二者合称为替代补充医疗或替代互补医疗的趋势［1］。因此，从替代医疗的本来含义看，替代医疗方案是指现代西医诊疗方案之外的医疗方案。

1.2 西医以外的替代医疗具有强烈的社会需求

对传统医学持否定态度的人认为，中医不是科学，是“臆想”［2］。按照此观点，临床医生自然无需告知非西方医学的诊疗方案。笔者认为，即便中医不是一般意义上的科学，上千年的诊疗经验也非毫无可取之处，更何况，我国民族医学发达，社会需求强烈。从国情出发，中医的诊疗方案也应该告知。同理，其他少数民族医疗方案，也不能排除在外。

放眼世界，非西医诊疗方案的支持者普遍存在，即便现代西方医学最发达的国家，非西医诊疗方法的支持者、实践者也遍布社会各阶层，且使用者并非以社会底层为主。在西方国家，替代医疗的使用者以文化程度高、收入高的社会群体为主，且以年轻人和女性居多。就非西医诊疗方案的提供者而言，以高水平西医为主。例如，80年代美国的一项调查表明，有54%的癌症患者同时接受替代医疗和常规医疗，并且接受替代医疗后放弃了常规治疗的患者占40%，只接受替代医疗的占8%。1984年美国替代医疗开业者中拥有医学博士学位的占51%，以全科医生、家庭医生或者精神科医生为主［3］。另外，有报道显示，70% －90%的美国医师认同补充和替代医疗，也会向患者介绍替代医疗方案。同时，有意接受补充和替代医疗训练的内科医师占70%。日本进行的类似调查显示，实施过补充和替代医疗的医师达到73%，绝大部分采用的替代医疗是中医中药诊疗方案［4］。

1.3 某些西医以外的替代医疗已经获得医学界的认可

在日本、中国、韩国等亚洲国家，西医从未完全取代传统医学，传统医学一直占有相当重要的地位。日本曾进行过“把中医定位为替代医疗有何看法”的民意调查，调查对象是京都府立医科大学和京都府医师会的医师们，认为应该或不反对把中医定位为替代医疗的占55%，反对者人数偏少［1］。

美国国立卫生研究院替代医疗办公室曾将替代医疗定义为未被证实的治疗方法［3］。2007年，美国食品药品管理局发布了《补充和替代医学产品及FDA管理指南(初稿)》，首次认同中医药学与西方主流医学地位平等，将传统医学从“补充和替代医学”领域剥离出来，认同中医药学具有完整的理论和实践体系，而不仅仅是对西方主流医学的补充［5］。由此可见，中医诊疗方案已经获得了西方医学比较普遍的认可。

2 替代医疗方案不应局限于治疗方案

有学者认为，替代医疗方案仅指替代治疗方案，不包括诊断方案，当然更不涵盖相互可替代的检查措施。如有学者认为，替代医疗方案等同于替代医疗措施，是治疗患者的其他的医疗措施，以肿瘤患者为例，是手术、放疗、化疗或者其他治疗措施之间的相互替代［6］。也有人认为，替代医疗方案是能够取代现有医疗计划并能够达到相同效果的另一套医疗计划，是在手术与药物、根治与姑息、激进与保守等治疗方案之间进行选择，医师的义务是综合评估患者，并将可选方案向患方作出详细阐述，帮助患者了解相关信息并作出明智选择［7］。

笔者认为，替代医疗方案并不能局限于治疗方案，理由如下。①从文意角度看，医疗包括预防保健、诊断治疗等环节，治疗只是医疗的一部分内容，治疗方案与医疗方案的关系同样如此，二者是包含关系，不能相互等同。②随着医学美容手术广泛开展，非治疗目的的医疗行为极其普遍，而实施此类医疗时，手术方式、假体使用等都需患者选择，很多时候，假体选择处于更重要的地位，手术方式次之。③有创检查技术已普遍使用，如各种活体组织检查，胸腔镜、腹腔镜、宫腔镜等腔镜检查等，此类检查方案有时兼具诊断和治疗两个目的，且都属于“手术”的范畴，医学界已经普遍实行告知并取得患者书面同意，理论上，该类检查的替代检查方案也应告知。

3 手术的替代医疗方案不包括保守疗法和放弃治疗

典型的替代医疗方案，是指微创手术与常规手术之间的替代，二者目的相同，诊疗效果相似，不同的是手术方式、损伤程度、费用负担等。因此，有人认为，替代医疗方案需要满足能够取代现有医疗计划和达到相同效果两个条件［7］。照此，保守疗法的替代医疗方案就不应该包括手术，反之，手术疗法的替代医疗方案也不太可能是保守疗法或放弃治疗。

持不同意见者认为，替代医疗方案包括医疗上认为合理的所有替代疗法，且不以达到相同治疗效果为限。对此，Matthies v.Mastromonaco案的论述比较典型。1990年，81岁的原告 Matthies髋骨骨折。被告医生Mastromonaco检查后认为，原告不应采取外科手术。理由是:①原告很虚弱，很难承受外科手术;②原告的骨质很脆，应用钢钉的效果不会好;③40年前，原告曾经中风，右半身活动不便。于是，医生决定让患者休息，这样患者既能康复，也能维持右半身有限的活动能力。原告卧床休息了几天后，股骨头脱位，导致右腿变短，失去了再次行走的能力。原告声称，医生没有与其讨论手术这一替代治疗方法，侵犯了其知情同意权。法官强调，在一大堆治疗方法中选择合适的治疗方法是医生和患者的共同责任，医生有责任评价相关信息，揭示合理的治疗方法的全部过程，并推荐最合适的一种治疗。患者经常会听从医生的意见，当然，决定权属于患者。因此，医生应该揭示医学上合理的侵入性的和非侵入性的替代疗法，而且是所有的医学上认为合理的替代疗法，否则，患者的选择权形同虚设。

笔者认为，手术的替代医疗方案不应包括保守疗法和放弃治疗，理由如下。①替代具有代替、取代的意思，代替、取代的是行为本身，理论上，处于取代地位的行为也应达到相同、至少是相似的结果。保守疗法和放弃治疗通常意味着生命健康受损，手术治疗的结果是一定比例的痊愈，从诊疗结果方面看，二者无法相互替代。②医疗方案隐含干预疾病的积极态度，放弃治疗和保守疗法却消极得多，在对待疾病的态度上，二者南辕北辙，从性质上说，二者不能相互替代。③如果不强调诊疗效果相同，任何手术疗法的替代医疗方案都包括保守疗法，甚至包括放弃治疗，这会导致几乎任何手术都要告知保守疗法，涉及范围过广，违背了知情同意仅仅针对部分医疗行为的立法原意。④《侵权责任法》规定，医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情。按照一般理解，医务人员应该说明的病情，既要解释患者当前的状态，也要预测未来可能的结果，放弃治疗意味该结果自然发生，保守疗法的作用是减轻痛苦或延缓结果出现的时间。一般来说，在病情解释阶段患者就能了解到保守和放弃治疗，无需在同意之前另行说明。

4 替代医疗方案范围的限制标准

《侵权责任法》明确规定医生应告知替代医疗方案，某些医院要求必须在知情同意书上填写替代医疗方案。但某些医疗方案无替代，无法填写。一般情况下，医疗方案都不是唯一的，但不排除特例，如外伤骨折，除手术外无其他疗法。因此，要求所有情况下都要告知替代方案脱离实际。法律应当承认，医疗方案可以唯一。当存在替代医疗方案时，具体哪些替代医疗方案是应当告知的，需要受到抽象标准和具体标准的限制。

4.1 抽象标准

在医疗过失的判断标准问题上，历来存在合理的医生与合理的患者标准之争，该争议延伸到了知情同意领域，并影响到替代医疗方案的告知范围。一种观点认为，医生需要与患者讨论医学上公认的替代疗法。另外一种观点认为，替代医疗方案应受实质性标准的限制，医生仅需告知那些对患者作出决定具有实质性影响的替代医疗方案。无论是医学上公认的，还是对患者决定具有实质性影响的，都会极大地限制替代医疗方案的范围。笔者赞同采用医学上公认的替代医疗方案标准，理由如下。①实质性标准需要诉讼当事人之外的第三方按照合理的患者标准进行判断，英美法系国家可以依靠陪审团裁决，我国缺乏此类的制度支持。②实质性标准依然非常主观，标准模糊，操作困难。③实质性标准立足于理性患者角度，对于理性患者来说具有实质性影响的信息，理论上合理的医生也应该告知，实质性标准与学界公认的替代医疗方案范围相当，前者并未极大扩张信息告知的范围。④在我国，学界公认标准可操作性较强，国家发布的诊疗规范、指南，甚至医学院校的教科书都能提供明确的参考。

4.2 具体标准

我国台湾地区《医疗法》第四十六条规定:手术同意书及麻醉同意书格式，由中央卫生主管机关定之。对比台湾地区，大陆患者受法律保护的权益范围要大得多，除手术外，大陆患者还有权决定是否接受特殊检查、特殊治疗。台湾卫生主管部门直接规定了应告知的事项，“武断”地划定了信息告知的范围，且不要求告知替代医疗方案。参照台湾的经验，考虑替代医疗方案判断的种种现实困难，笔者认为，替代医疗方案的确定应坚持以下几条。①替代医疗方案应限于那些能够达到相似诊疗效果的医疗方案;②该替代方案是针对某一特定疾病的诊断治疗的，而不是仅以查明、缓解或治疗某一症状为目的;③该医疗方案应是一揽子方案，单个诊疗措施的替代无需告知。

［1］今西二郎他，李胜军译.所谓替代医疗［J］.日本医学介绍，2000，31(8):377.

［2］方舟子.中医批判［EB/OL］.(2006－10－04).http://blog.sina.com.cn/s/articlelist_1195403385_8_1.html.

［3］温亮，唐艳.有关替代医疗的若干问题［J］.国外医学社会医学分册，2000，17(3):106.

［4］胡宜.补充和替代医疗［J］.日本医学介绍，2007，28(2):94.

［5］丛伟红，陈可冀.美国FDA新发布《补充和替代医学产品及FDA管理指南》草案［EB/OL］.(2007－06－28).http://www.catcm.ac.cn/publicfiles/business/htmlfiles/zgzy/gjzyy/201008/6561.html.

［6］陈志华.医疗损害责任深度解释与实务指南［M］.北京:法律出版社，2010.

［7］李冬，常林.替代医疗方案的法律解读［J］.中国卫生法制，2013，21(6):54.