论市场监管体制改革——从智慧监管的视角

周方圆

（中央财经大学，北京 100081）

一、市场监管改革现状及反思

按照国务院《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》（国发〔2014〕20 号）和《“十三五”市场监管规划》（国发〔2017〕6 号）的要求，此轮改革的重点措施是整合执法机构，建立一个市场综合监管大部门。近年来，全国有四分之一以上的地市，70%以上的区县完成了市场综合执法体制改革，着力解决了职责交叉、分段监管、多头执法的问题，市场监管体制改革取得重大突破。在监管手段方面，信用监管机制逐步建立并发挥重要功能，对市场主体的诚信经营发挥了积极作用。大数据监管逐步运用，市场信息化水平不断提高。总体而言，《规划》实施成效显著，市场监管体制正在不断健全。

在肯定改革成效的同时，还需审视改革存在的问题，只有不断反思，才能防阙补漏，推动改革的进一步深化。

在监管主体方面，把政府当做市场监管体制改革当然的唯一主体，对社会组织和企业自身的监管作用重视不够。必须承认，行政执法机构改革是变革市场监管体制的基础，正如汪基强同志指出，“职责调整和机构整合构建了统一市场监管模式的组织发展框架”。但是需要明确的是，《规划》提出市场监管改革的目标是到2020年“初步形成科学高效的市场监管体系，构建以法治为基础、企业自律和社会共治为支撑的市场监管新格局”，显然，《规划》要求构建的“大”市场监管格局并非仅仅指监管机构的“大部门”建制，其内涵应当是包括社会组织、企业自身以及社会公众在内的多元主体共治格局。再者，《规划》虽然强调推动社会共治，但是尚未明确各个主体在市场监管中的地位和作用，对于各方主体如何共治还未理出清晰的思路。

在监管手段方面，总体上数量多，类型也较为丰富。但在个案适用中，监管手段却呈现出单一、有效性不足的问题。“尤其是在社会性的监管领域，在政府监管部门用尽了突击检查、查证索票、查验进货原料等常用的监管方式，并利用风险评估与数据实时监测等现代的监管方法之后，仍然对于潜在的风险缺少有效识别的手段，对问题监管对象的处罚也多为‘一刀切’的行政或刑事处罚方式。”而且，不是每一种监管手段都可适用于所有监管对象，目前的监管工作实际缺乏对监管对象的合理分类，并在此基础上设置差异化的监管手段，导致监管手段的有效性、针对性不足。此外，现有改革在探索新型监管手段方面取得了明显成效，但是对于每种监管手段自身的优劣没有深入研究，对于如何运用多种监管手段达到监管效益的最大化更是鲜有涉及。

（一）智慧监管理论概述

智慧监管是（Smart Regulation）是 20世纪 90年代末在西方社会发展起来的新型监管理论，其概念最初由Gunningham 等学者在其《智慧监管：设计环境政策》（1998年）一书中提出，指的是“一种包含灵活、富有想象力和创新的社会控制形式在内的多元化监管形式”。上世纪70年代，命令控制型监管在解决第一代环境问题上取得了卓越的成效。但是到了80年代，命令控制型监管因对气候变化、生物多样性丧失等新型环境问题监管成效缓慢而不断受到批评，一时间，命令控制型监管几乎成了“繁琐”“死板”“成本高昂”的代名词，已经“接近其技术能力的极限”甚至可能在“自身的重压下崩溃”。同时，由于政治格局和意识形态发生变化，新自由主义兴起，环境监管领域出现了大规模的“放松管制”（De-regulation）运动，命令控制型监管逐渐失宠。然而，环境问题并没有随着管制的放松而消失，于是环境监管机构不得不探索传统管制方式的替代品而不是完全放松管制。在这一背景下，为了破解传统命令控制型监管和放松管制之间的理论僵局，以及有效应对层出不穷的环境问题，Gunningham 等学者提出了“监管的第三阶段”理论，即智慧监管。“总的来说，智慧监管可谓是在命令控制型监管和放松管制之间建立中间道路的全部努力的总称。”

智慧监管理论提出后，迅速在西方国家掀起了法律和政策的改革浪潮，并且从环境监管逐渐蔓延到金融、食品监管等领域，在短短的十余年间已经成为全球监管模式改革的新趋势。加拿大联邦政府在2002年的“王座演说”中首次使用了“智慧监管”一词，还成立了“智慧监管外部咨询委员会”专门开发智慧监管方式，致力于使智慧监管体系成为“加拿大的一个关键竞争优势”。几年后，欧盟将智慧监管作为实现“更清洁、更公平、更具竞争力的欧洲”的一种手段加以推广。在具体层面上，欧盟和荷兰的监管机构运用智慧监管手段来应对全球电子废物问题，并考虑用来治理其他全球化的新兴产业。英国在智慧监管理论的指导下，启动了“更好监管”改革，改革的内容除了为行业自律提供官方支持外，还包括执法机构改革，基本目标是设立单一的综合执法机构为特定的商业组织执行环境卫生、许可证、消防安全和贸易标准法，使企业在更简单和更少干扰的监管环境中运营。

（二）主要内容

Gunningham 指出，智慧监管“泛指一种新兴的广义监管方式，旨在不仅利用政府，还利用企业和第三方提供政策选择，包括但不限于直接监管”，其“为满足具体环境问题的需要而量身定做监管主体和监管工具的互补组合”，“比迄今在大多数情况下所采取的环境监管方法更为灵活和有效率”。智慧监管彰显的是后现代社会的大监管理念，监管主体和监管形式多种多样，“国家法律只是权力和责任分散的世界中许多节点中的一个”，政府的任务被描述为“能够进行社会政治互动，鼓励用各种各样的安排来处理问题，并在几个行动主体之间分配服务”。

不同于传统的政府（监管者）与企业（被监管者）之间的双向规制，智慧监管最大的特色在于多元化，包括监管主体多元化和监管方法多元化。

在监管主体上，政府不再是唯一的监管主体，第三方机构以及企业自身都是监管者，例如一些商业利益群体和非政府组织可以以“代理监管者”的身份实施自律监管和合作监管。其次，虽然政府的直接规制仍然是必要的，但却不再是首要的，应当优先发挥第三方机构和企业自身的监管作用，政府处于协调和垫后位置。具体而言，智慧监管理论主张建立一个“三面执行金字塔”，第一面是政府执行，第二面是自我执行，第三面是第三方执行。每一面都设置了不同强度的监管手段，从金字塔底端到顶峰由轻到重，运用回应性监管（Responsive Regulation）的方式启动监管手段的升级。即监管机构先通过说服教育等策略实施监管，当被监管企业未能按预期行事时，就会采取更具惩罚性的威慑反应。除了每一面上监管手段的升级，不同的“面”之间也存在升级，即第二面或第三面的监管手段升级到顶峰仍然不起作用时，转向第一面“政府执行”，这个时候，政府可以直接干预，也可以促使其他各方开展行动。政府就像是“壁橱里的大猩猩”，起着补充监管和战略威慑作用。在这样的制度安排下，大部分的监管都可以在第二面和第三面上独立运作，有利于监管效能提升，行政成本降低。

在监管方法上，智慧监管理论认为，监管方法应当多样化而非单一化，强调运用多种工具方法的组合来弥补单一监管方法的不足。监管方法的多样化绝不是指各种政策工具糅合成的“杂烩”，因为各个政策工具在搭配使用时会相互作用，搭配不当可能会产生反面效果，因此必须谨慎地设计工具组合（Instrument Combinations），以确保多元政策工具是相互加强的，而不是重复甚至是相互冲突的。在可供采用的政策工具中，有的存在天然互补关系，可以直接搭配使用，有的则相互排斥，组合使用可能适得其反，而在大多数情况下，工具组合使用的效果好坏取决于使用的具体案件情况，需要监管者在个案中分析裁量。智慧监管理论的一个重要贡献就是“讨论了不同监管工具之间的内在互补性和不兼容性”，因此，智慧监管理论又可以被称为“工具选择理论”。

《规划》提出，要“构建以法治为基础、企业自律和社会共治为支撑的市场监管新格局”，“要与时俱进、开拓创新，不断完善市场监管体制机制，创新市场监管方式方法，适应市场经济发展变化趋势，提高市场监管的科学性和有效性”，其中“社会共治”和“创新市场监管方式”的提法，与智慧监管的基本理念不谋而合，而后者经过近些年的实践已经具备了一定的成熟度并有了一些成功经验。因此，借鉴智慧监管理论，对我国搭建监管体制的具体架构以及完善操作层面的细节具有一定的指导意义。

二、市场监管改革的创新思路

（一）扩张监管主体

从市场制度改革至今的一系列监管改革措施，体现了我国从命令型国家向监管型国家转变的趋势。但是由于“我国的市场监管脱胎于传统的行政体制，受着原有的计划、行政体制的某些习惯的影响”，加之改革历时尚短，我国的市场监管仍然带有浓厚的行政色彩，现有的改革也主要围绕政府监管机构进行，对政府之外的监管力量发掘的远远不够。而在现代社会治理理念下，所有的监管活动都是为了促进社会经济的整体发展，因而一切有利于市场总体利益的监管主体都应该在监管方案的辐射范围内。政府应利用市场以及市场主体作为监管机制，而不是将其作为监管的对立面。企业和行业协会、商会等社会组织不再是监管的被动接受者或形式上的参与者，而是要实质性地参与到市场监管的决策和执行过程中来。在操作层面上，政府一方面要提倡企业进行自我监管，另一方面要真正地与社会组织分享监管权限，授予其相应的经营管理权、标准制定权以及法律或非法律处罚权，使其逐步填补“放管服”改革后政府撤退留下的监管真空。例如，上海自贸区曾经于2014年成立“社会参与委员会”，促进行业协会、商会类行业组织，法律、会计等专业服务机构，消费者协会、工青妇等社会团体参与市场监管。该“社参委”虽终陷于停滞，但这场局部试验实际上就是政府分权的一次有益尝试，对今后在监管主体结构方面进行创新具有重要的参考价值。

（二）实行有层次的社会共治

智慧监管的主要特征不是社会共治，而是社会共治的层次化。在智慧监管理论下，企业自身和第三方机构是第一层次的监管者，政府的主要工作是为企业和第三方承担监管责任创造条件，而不是直接干预。简言之，政府在市场监管中的角色定位应当是“掌舵者”而非“划船者”，主要负责社会共治总体方案的统筹设计。政府应优先发挥企业内部控制和第三方监管的作用，在金字塔第二面和第三面可以解决的问题，就不用转换到第一面。比如，就企业而言，政府可以实施一种“基于管理的监管”（Management-based Regulation），在这种形式中，政府不再是直接监管，而是鼓励企业建立自己的监管体系和监督机制，但采取必要行动确保这些管理机制有效运作。就第三方监管而言，政府应充分给予其优先、独立运作的空间。例如，于1993年在加拿大成立的森林管理委员会（Forest Stewardship Council，FSC），是一个全球森林产品环境标准制定系统。FSC 既建立了可用于认证森林为“负责任地经营”的认证标准，又对能根据FSC 标准认证森林经营单位和林产品企业的独立第三方机构进行认证。在这样的制度体系下，环境标准的实施在几乎独立于政府监管机构的完整系统内进行。我国的监管实践中也出现了这方面的有益探索，例如，广告执法部门可以委托数据公司进行网络违法广告监测，该受托公司监测到违法广告后，不是直接报送给执法机关，而是先反馈给广告发布者，而后者在接到反馈后大多会自行改正，如此不仅促进了企业的自律，还大大减少了执法机关直接介入的烦累。但是，政府“退居二线”并非意味着政府监管不再重要，恰恰相反，“监管机构越是具有强的惩罚手段，就越有能力将监管推到金字塔底端基于合作的方式上。”如果没有政府特有的暴力惩罚手段作为威胁，前述自我监管和第三方监管将因缺乏后盾而难以为继。由此可见，只有三方主体有层次、有侧重地合力监管，才能实现市场监管效益的最大化。

（三）策略性运用监管工具

尽管通过一段时间的深度改革，信用监管、大数据监测等先进的监管方式已逐渐步入正轨，但是不可否认的是，行政处罚这种带有命令控制色彩的直接监管手段仍然是监管机构的“心头之好”并在市场监管实践中占据主导地位，监管机构在监管工具的运用上缺乏一定的策略思维。要改变这种局面，首先要明确，每个政策工具都有其优势和局限，没有一个可以单独作为一个有效方法应用于整个监管过程，所以没有任何政策工具拥有适用上的特权。正确的方法是通过任何可行的手段，适用可能的任何监管或准监管工具组合，实现对监管目标的实质性遵守。例如，一些知名的大型企业处于竞争、降低成本以及巩固名誉的需要，往往愿意主动去做“正确的事”甚至做得更多更好。对于这类企业，政府通过约谈、订立非强制性契约的方式促使它们自愿服从可能比直接的命令更为有效。而在更多情形下，自愿主义和命令控制监管搭配使用效益更大。命令控制监管为被监管者设定最低的合规标准，同时在自愿基础上，鼓励被监管者超越最低标准。如果有部分监管者自愿“超越合规”，那么便可获得额外的监管收益，即便没有自愿“超越合规”的情形出现，也无损于监管目标，因为最低标准可起到“保底”作用。除此以外，其他的监管工具如经济手段、信息策略、行业自律等都应被放入监管的“工具箱”，监管者要学会根据监管对象的不同合理配置监管手段，并充分考察不同监管工具的特点，设计协调互补的工具组合，通过打“组合拳”的方式提高监管效能。

三、结语

鉴于智慧监管理论的先进性与我国监管改革思路的部分相通性，新时期我们可借鉴智慧监管理论来推进市场监管的改革创新。在客观上，我们也应认识到将智慧监管理念完全转化为我国监管实践在短期内有一定的困难。其一，行业协会、商会等社会组织尚无法律上的监管主体资格，这是其参与市场监管的先天障碍。其二，行业协会、商会等社会组织发育还不够完善，缺乏监管的能力和公信力。其三，社会合作共治的前提是存在一种充满高度信任和道德标准的企业文化，以及各方对核心价值观的共识，而当下社会环境恰恰在此方面有所欠缺，不仅社会公众普遍对企业自控和行业自律缺乏信心，监管机构对社会组织能否“独当一面”也持怀疑态度。在今后的改革中，建议加快社会共治具体方案的设计，明晰社会共治主体的权利和义务，并以法律的形式固定下来。政府要重视对社会组织的培育和扶持，着力提高其自治能力和监管能力，使其“担得起”政府转移的监管权力。同时，在文化层面上，要逐步塑造从最低限度遵守法律要求到完全遵守以企业社会责任为基础的价值观，建设多方主体协调互助的共治文化。

总之，智慧监管是一个全新课题，无论从技术框架还是从管理机制上，都应当适应新形势，拿出新举措，力争新成效，各级监管部门要适应市场经济的发展，强化规划和管理的刚性，确保基础设施和应用系统的更新迭代，加快实现信息化、数字化和监管方式的深度融合发展。