国际投资合并仲裁的比较研究

徐璐洁 赵林林

（中央财经大学法学院，北京 10008）

国际仲裁的合并机制常见于国际商事仲裁当中，如果不同的案件所涉及相同的事实和法律问题，经仲裁当事人的同意，合并仲裁的程序即能启动。而在国际投资仲裁中，虽然在NAFTA第11章有涉及合并仲裁的规则，但是启用合并仲裁进行案件审理的先例并不多，仲裁庭成功运用合并审理解决的案件更是屈指可数。

一、国际投资仲裁合并的特点

对于国际投资仲裁“合并”的界定，首先需具有重合因素的两个或以上案件已经组成不同的仲裁庭，其次多方投资人不能存在法人之间的关联关系。在Salini诉Morocco政府和RFCC公司诉Morocco政府两案中，由于Salini是RFCC公司的投资人，因此这两个诉讼的实际案情是完全一致的，但是仲裁庭却给出完全相左的审理结论，这也是在国际投资仲裁中面对的风险所在。由于仲裁庭的裁决并不会对其他仲裁的结果有既判效力，所以当事人不得不承担仲裁结果的不一致的后果。但是在此案中却不能适用国际投资仲裁的合并仲裁，而是在国际仲裁中被称为“平行的事实合并”。

合并仲裁也不同于基于投资合同引起的纠纷而适用仲裁条款提起的联合仲裁。根据ICC国际商会仲裁程序规定，合同中涉及多方当事人的仲裁条款，当事人均可向仲裁院提起仲裁申请，仲裁庭也可以根据联合仲裁的程序，在案件审理重要部分依赖于第三人参与的前提下，申请添加第三人进入仲裁程序。联合仲裁的前提，不同于合并仲裁主要有：一是联合仲裁意味着多方当事人之间存在商事合同适用的仲裁条款。二是国际商会的联合仲裁程序并没有展开同时并行的分别仲裁，即参与联合仲裁的当事人并未有其他的仲裁请求。

通过比较国际投资合并仲裁与其他国际仲裁的多方当事人参与的仲裁，可以看出，合并仲裁的特点主要有：一是仲裁当事人根据缔结的国际投资条约向仲裁院提出的申请已被受理。二是多方投资者之间不存在着事实上的关联关系，例如一家当地的公司法人与它的外国投资者提起的投资仲裁申请不属于合并仲裁适用的范畴。三是不同的仲裁程序是依据类似的甚至相同的东道国待遇，即对不同仲裁程序合并处理的共同因素。关联性是多个独立仲裁得以合并的前提。在国际投资的各个纠纷中，案件的关联性通常是东道国的投资政策、对投资者采取的限制性措施等等。

仲裁庭合并审理的决定，先由争议一方缔约国或投资者，认为其案情与另外一案件的案情具有共同的法律问题或者事实问题，可以向秘书长提出合并审理的请求。通常作为缔约国的投资东道国在面对众多的投资人申诉和巨大的应诉成本时，会主动向秘书长提起合并仲裁的申请。秘书长在收到这种请求的60日内，应当从45人的名单中制定三名仲裁员组成仲裁庭。该仲裁庭在听取了争议各方的意见后，如果认为合并裁决能够帮助其他问题得到解决，可以对这些主张中的部分或全部进行合并仲裁。

二、国际投资合并仲裁实践运用中的优劣

根据北美自由贸易区协议（NAFTA）第11章第1126条，仲裁庭根据ICSID仲裁规则、ICSID附加规则和联合国国际贸易法委员会仲裁规则针对两个案件向秘书长提出申请，分别是Corn Products International公司和墨西哥政府提出合并解决争议的请求（以下简称玉米产品案）和由三个加拿大软木塞生产商诉美国政府（以下简称软木塞案）的仲裁案件。在玉米产品案中，墨西哥政府向仲裁委员会秘书长提出合并仲裁的申请，但是其他两个申诉的美国投资者表示反对。最终仲裁庭拒绝了合并请求，其理由认为纠纷事实部分和法律部分符合NAFTA第1126条（2）款规定存在共同的事实或法律问题，但法庭认为其不能达到“公平和有效的解决”纠纷的程度。其次，法庭考虑到申请方之间存在直接且明显激烈的竞争关系，合并审理将对当事人之证据材料的提交进行审查，当事人对涉及商业竞争机密信息的保护产生担忧，会削弱仲裁程序的效率。最后，秘书长指出分别的单一程序对墨西哥带来的潜在不公平裁决和风险可能性小于由于合并而带来的低效率性对当事人造成的延误，因此仲裁庭拒绝了墨西哥的合并请求。

在第二个案件中，三个不同的加拿大软木塞生产商向仲裁庭起诉美国，而美国则向仲裁庭请求合并程序。与玉米产品案不同的是，法庭同意合并，理由是该案件符合NAFTA规则第1126条（2）款所要求的条件，并且此三个仲裁合并能够“公平和有效的解决”这些纠纷，支持合并仲裁都是可取的。

由此可见，不同的仲裁庭对于合并的态度还是见仁见智的，其原因也是合并仲裁自身的优劣性所导致。从合并仲裁的优点来看，一是能够避免类似案情的不一致裁决的发生，降低了仲裁庭出现结论相反的裁决，而对东道国和投资者在承认和执行方面带来的风险。二是仲裁经济性得到大幅度的提高，能够相对高效的解决多个仲裁申请带来的繁复听证程序，大大减轻应诉的成本和所花费的时间。三是一定程度上化解当事人举证的困难。当然合并仲裁的缺点还是存在的，最重要体现在合并仲裁对当事人的信息保密性处理、潜在违背当事人意思自治的风险以及可能违反正当程序的进行。因此，合并仲裁在实践运用中还是有一定积极意义的。

（一）裁决的一致性及避免矛盾裁决发生

事实上，对于相同法律及事实在不同仲裁程序中的处理确实存在矛盾裁决的可能。在已决的CME/Lauder案中就显示出这种不一致裁决是真实存在的，而且仲裁庭的裁决不会适用上诉程序，能救济的仅仅是仲裁庭的复审程序，复审的过程中也不会对案件的事实部分和法律适用部分进行复核，而只是针对该仲裁的程序进行审查。

尽管合并仲裁的最重要的目标之一就是避免裁决不一致的发生，仲裁庭也不能拥有凌驾于多方当事人合同之上的地位而改变仲裁条款的约定。在玉米产品案中，仲裁庭认为裁决的公正或非公正是更应该被侧重的部分。投资者提交的材料中表示对于仲裁不一致裁决的风险，他们明确表示持接受的态度。同时仲裁庭也认为不一致裁决不是本案的主要风险，因为本案的诉求明显存在许多的不同，比如在国家责任和赔偿数额方面，东道国墨西哥政府的税收政策对其中一家公司可能收税，对其他的投资者可能不构成收税的事实不同，本案的裁决结果本来出现不同的可能性就很大，因此仲裁庭认为不一致裁决的风险对墨西哥造成的不公平显然不会超过合并对投资者造成的程序无效率所造成的不公平，而拒绝合并。而在软木塞案中，仲裁庭则更强调不一致裁决对东道国造成的风险可控的重要性。

（二）仲裁程序的有效性和经济性

对于要进行多次程序的仲裁当事方，合并仲裁能够大幅削减时间成本和财政成本的支出。具体适用于对事实部分的主张，证据部分的查明，以及当事人法律论证的提出。但是对于投资者而言合并仲裁带来的经济性则具有争议性。从成本角度分析，投资者之间可能在一定程度上会分摊诸如聘请专家费用和法律审查的费用。从时间角度分析，合并仲裁对于单一的投资者而言要花费更多的时间成本，而在瞬息万变的市场中，时间带来的价值沉没也是投资者拒绝合并仲裁的主要原因。

比如，在玉米产品案中仲裁庭的观点则明确表示出对时间拖延所导致的低效率会降低仲裁庭“公平和有效率的解决”争端。仲裁庭认为双方当事人提交的申请时间不同，时隔较长，对于在先提交申请的CPI公司，如若合并对其显然不公平。而在软木塞案件中，仲裁庭认为倘若进行合并的话，对于Canfor公司和Tembec公司确会造成拖延，但即使分开，Canfor公司也会因重新指定仲裁员而拖延时间，对于Tembec公司也会因等待管辖权争议而延长仲裁时间，实际上只有Terminal公司的申请没有收到延迟，因此仲裁庭认为时间上的延误不会影响“公平和有效的解决”争端。

在实践中，尽管仲裁庭已尽到严格把控程序高效的责任，合并仲裁的程序也是显然比分别的单一程序的仲裁延长了时间成本。对于投资方而言，它们所追求的可能仅是针对个案处理的结论，然而在合并过程中，仲裁庭会综合考虑各方诉求的平衡，也为达到仲裁裁决利益的平均分配，投资方则不得不承担了相对更长更复杂且与个案无关的程序诉累。这种情况在单独的个案审查中，程序会相对更为便捷，成本也会相对更低。而对于当事人，只有在合并仲裁庭解决各方都具有的公共事由时，程序的繁复性缺陷才可能被部分的冲抵。

（三）合并仲裁对具有竞争关系的当事人商业信息之保护问题

由于国际投资的投资者多数是同一行业具有竞争关系的从业对手，当事人在提交证据材料时，会对提交的私有的商业机密如何运用到合并仲裁而不被泄露产生担忧。事实上针对商业信息的保护，仲裁庭确有尽责保密的义务，例如严格限制当事人接近与自身无关的商业信息等。

合并仲裁庭对玉米产品案和软木塞案的针对保密性也持有运用不同看法。仲裁庭在玉米产品案中认为当事人在合并过程中要提交的资料会涉及商业战略、产品成本和农作物种植规划等商业机密。为防止商业机密泄露，仲裁庭必须要采取保密措施，从而削弱了仲裁程序的效率性，影响当事人在仲裁中应当享有正当程序保护。

与此不同的是，合并仲裁庭在软木塞案件的意见中，当事人只需要提交与争议部分有关的证据材料，不会影响竞争者关系的同业披露。仲裁庭认为，以会影响商业保密性而严苛限制合并仲裁程序的理由并不充分，同时仲裁庭有审慎处理当事人提交的证据材料的义务，通过采取特殊的措施能够保证商业信息的安全。

三、我国应当如何应对

中国自1982年签订第一个BIT开始，至2013年6月，已经签订了128个BIT（双边投资协定）。在与发达国家签订的协定中，中国逐渐接受高标准的国际投资保护措施。但是我国的国情决定了目前我国还是资本输入大国，在国际投资活动中，作为资本输入国的东道国地位被诉于国际仲裁庭的风险还是相当大的。国情决定了我们国家在签订双边或多边协定时必须重视合并仲裁制度。目前美国范本的制定基本是对NAFTA的完善。我国在未来BIT构建合并仲裁制度时应借鉴美国规定，同时结合国情，以便有效的调整宏观国民经济。

［1］陈安.国际投资争端仲裁［M］.上海：复旦大学出版社，2001.

［2］冯举.合并仲裁问题研究［M］.北京：北京仲裁出版社，2006.

［3］林一飞.论仲裁与第三人［J］.法学评论，2000（1）.

［4］叶兴平.北美自由贸易区协定争端解决机制的创新及意义［J］.当代法学，2002（7）.

［5］陈安.国际投资争端仲裁［M］.上海：复旦大学出版社，2001.

［6］冯举.合并仲裁问题研究［M］.北京：北京仲裁出版社，2006.

［7］叶兴平.北美自由贸易区协定争端解决机制的创新及意义［J］.当代法学，2002（7）.