从日本退约谈鲸鱼法律保护问题

刘恩媛

(1.上海政法学院 国际法学院，上海 201701； 2.上海市松江区 人民检察院，上海 201600)

国内学者对鲸鱼保护的法律问题甚少有专门研究，一般将其视为海洋生物多样性保护的一个方面，[1]2014年国际法院“捕鲸案”判决后，出现了一些讨论该案的论文，但都坚持保护鲸鱼是保护公海生物资源。[2]国外学者从20世纪80年代初开始关注鲸鱼保护，反思现代鲸产业对鲸鱼物种的影响；[3]反思国际海洋政策，呼吁救助鲸鱼；[4]回顾40多年在禁止商业捕鲸后的鲸鱼保护和管理的国际法律制度；[5]研究捕鲸和反捕鲸行为的法理依据等。

尽管国际条约明确禁止商业捕杀鲸鱼，但人类对鲸鱼的捕杀从来没停止过。一些激进环保组织为阻止捕鲸行为采取了包括撞沉捕鲸船、向捕鲸船投掷酸性物质等极端暴力行为，被称为是鲸鱼战争。[6]鲸鱼保护的法律问题表面上看主要是捕鲸国家和反捕鲸者之间的法律冲突，是日本等捕鲸国家与其他国家和非政府环保组织间的冲突。实际上，其是各国围绕海洋资源和南极领土主权发生的冲突。本文主要讨论围绕捕鲸和反捕鲸所涉及到的国际法律冲突进行分析，探求捕鲸冲突的实质和解决路径。

一、捕鲸冲突的由来

在1946年以前，鲸鱼被认为是可以无限捕杀的“自然资源”，鲸鱼为人类提供大量的鲸脂、鲸油、鲸骨、香料和肉类。随着科技的发展，人类捕杀能力越来越强，鲸鱼的数量急剧下降，为保证鲸鱼的最大可捕捞量，国际社会在1946年签订了《国际捕鲸管制公约》，分配各国每年的捕捞量配额。《国际捕鲸管制公约》还规定建立国际捕鲸委员会(IWC)来协调捕鲸事务，1948年国际捕鲸委员会正式成立。该委员会开始的职能是“保证鲸鱼的可捕捞量，以便保证鲸鱼产业有序发展”，然而随着人类捕捞技术的不断进步，使鲸鱼走向处于濒于灭绝的边缘，国际捕鲸委员会的职能从分配捕捞配额演变为保护鲸鱼物种的生存。国际捕鲸委员会于1986年通过了第一个《全球禁止捕鲸公约》，1994年又通过《南大洋海域禁止捕鲸公约》，这两个文件都明文禁止商业捕杀鲸鱼。但《全球禁止捕鲸公约》并没有真正达到在全球范围内停止商业捕鲸的效果，冰岛、挪威、加拿大等国依然坚持商业捕鲸。日本是禁止捕鲸最坚定的反对者，虽然其在1987年迫于美国对其实施贸易禁运的压力，宣布停止以“追求利润为目的”的商业捕鲸，但日本依然每年都在捕杀鲸鱼，是世界上捕杀鲸鱼最多的国家。国际法院在南极捕鲸案(澳大利亚诉日本、新西兰第三方加入案)中认定，日本在南大洋捕鲸行为(JARPA II)不是为“科学研究的目的”，不适用《国际捕鲸管制公约》第8条第1款所规定的豁免，违反了三个国际捕鲸公约，裁定日本政府不得以“科研”名义颁发在南大洋的捕鲸许可。[注]Whaling In The Antarctic (Australia v. Japan: New Zealand Intervening) Judgment Of 31 March 2014 at 77, available at http://www.icj-cij.org/files/case-related/148/148-20140331-JUD-01-00-EN.pdf.此后，日本在国际捕鲸委员会年会上要求恢复商业捕鲸，多次努力都以失败收场，最终于2018年底正式宣布退出国际捕鲸委员会，2019年7月开始在其领海和专属经济区恢复商业捕鲸。[注]央视网,“日本宣布退出国际捕鲸委员会”,央视网 2018年12月27日,http://news.cctv.com/2018/12/27/ARTIJfzMiUX49IJsIekr7QOs181227.shtml(2018-12-27日访问).虽然日本表示不会在南大洋海域捕杀鲸鱼，但其表示将继续在南大洋的科学研究。鲸鱼多在是南大洋海域外繁殖，日本在其它海域的捕鲸行为依然会严重威胁到鲸鱼物种的生存，鲸鱼战争涉及的海域将更为宽广。

日本继续捕杀鲸鱼的法律依据，在退出《国际捕鲸管制公约》前是主张《全球禁止捕鲸公约》只禁止“商业捕鲸”，不禁止“科学研究”目的的捕杀。由于各种原因，国际捕鲸委员会一直没有修正1946条约中的法律漏洞，其他国家虽然谴责日本的捕鲸行为，但一直没有采取有效行动。在退出《国际捕鲸管制公约》后，主张条约对非缔约国不具有拘束力，日本对其专属经济区内的生物资源享有主权权利，日本有权开发和利用鲸鱼资源。在此背景下，环保非政府组织宣布要填补全球公域的执法空缺，在公海海域主动开展活动，干扰各国的“非法”捕鲸行为。其中，海洋守护者协会(Sea Shepherd Conservation Society)行动最为积极和激烈。海洋守护者协会的组织宗旨是“结束对海洋物种栖息地的破坏和海洋野生物种的屠杀以保全和保护海洋生态系统和物种。”[7]由于该组织视鲸鱼的生命高于人命，为了阻止捕鲸船，该组织除采取常规的调查、记录等手段揭露和应对捕鲸船在公海的非法活动外，还采取了“直接行动”，包括撞沉捕鲸船，采取撞击、在水下投放金属链以期损毁捕鲸船螺旋桨和发动机轮、扔燃烧弹及跟踪捕鲸船、在海上强行登上捕鲸船等极端手段，[8]试图阻止日本捕鲸船队的作业。再加上反捕鲸国家与捕鲸国家争执不断，围绕鲸鱼的“战争”从海上暴力冲突到在法庭的法律冲突一直持续。

二、捕鲸冲突双方的法律主张

日本一直主张其捕鲸行为符合当前的国际法，海洋守护者协会的行为是“生态恐怖主义”行为，同时也违反了《联合国海洋法公约》第87条有关海盗的条款、《制止危及海上航行安全非法行为公约》和《海上防止碰撞公约》等有关航行安全的规定。[9]海洋守护者协会认为，根据《世界自然宪章》该组织有权以任何必要手段实施国际环境保护法。海洋守护者协会还声称，它在执行澳大利亚根据《联合国海洋法公约》在其专属经济区内设立的鲸鱼保护区内保护鲸鱼的权利。[10]

(一)日本主张捕鲸行为不违反国际法

日本在退约前捕杀鲸鱼的依据是1946年《国际捕鲸管制公约》第8条。该条规定，“缔约政府对本国国民为科学研究的目的而对鲸进行捕获、击杀和加工处理，可按该政府认为适当的限制数量，得发给特别许可证。按本条款的规定对鲸的捕获、击杀和加工处理，均不受本公约的约束。”据此，日本主张，其作为一个缔约国，被允许为“科学研究”自行设定每年捕杀多少鲸鱼以及捕杀什么类型鲸鱼的配额。另外，1986年的禁令只适用于商业捕鲸，只要出于“研究”的目的，日本有合法的权力捕杀鲸鱼。1946年公约规定，虽然成员国必须根据公约将“特殊目的”捕鲸许可提交国际捕鲸委员会科学委员会审查，但最终决定是否颁发“研究”许可证的是缔约国，而且这一权利凌驾于任何其他委员会规章之上。国际捕鲸委员会科学委员会只有权审查“研究许可证”的有效性，但无权阻止成员国发放许可证，也不能改变成员国规定的捕杀鲸鱼的配额。[11]1946年公约没有对“科学研究”做任何程序性或内容上的限制性规定，因此，日本不必提供其科学研究结果来证明其继续研究计划的正当性。日本声称它所进行的研究是一项种群研究，旨在确定特定物种何时有足够的种群数量能促使国际捕鲸委员会解除商业捕鲸禁令。而其他缔约国强烈反对这一种群研究，认为可以用非致死性方法进行，如从活鲸身上采集组织样本或用摄影捕捉关键信息。日本科学家反驳说，他们的一些研究涉及分析耳塞和胃内容物，只能在鲸鱼被捕杀后进行。[12]

国际捕鲸委员会科学委员会在2000年宣布，日本的研究存在许多研究方法和管理方面的问题，认为日本的研究不成功。但日本依然坚持向捕鲸船队颁发研究许可证，即2007-08年“南大洋特别许可下的日本鲸鱼研究计划”(“JARPA II”)。[13]澳大利亚和新西兰两国在2010年就日本的“JARPA II”计划向国际法院提起诉讼，2014年国际法院最后认定日本的捕鲸行为属于商业行为，要求日本不要再发放捕鲸许可证。[注]Whaling in the Antarctic (Australia v. Japan: New Zealand Intervening) Judgment Of 31 March 2014, available at: https://www.icj-cij.org/files/case-related/148/148-20140331-JUD-01-00-EN.pdf.日本虽然在国际法院判决后取消了“JARPAII”计划，但其2015年又实施了新的捕鲸许可计划——“ NEWREP-NP”，[14]并在2018年底正式递交申请退出1946年公约，[注]Statement on Government of Japan withdrawal form IWC, 14 Jan 2019, https://iwc.int/statement-on-government-of-japan-withdrawal-from-t.准备于2019年7月开始恢复商业捕鲸。

根据《南极海洋生物资源养护公约》的规定，1946公约的缔约国才能参与南极海域内鲸鱼的管理和养护。[注]参见《南极海洋生物资源养护公约》第6条、第23条。因此，日本在宣布将重启商业捕鲸时表示，其将在在其领海和专属经济区进行捕鲸，停止在南大洋的“科研捕鲸”，但日本将依据《海洋法公约》继续其在南大洋的科学调查。日本基于其以专属经济区内的生物资源拥有主权的理由，认为其有权在其管辖海域内开展商业捕鲸。日本不在南大洋捕鲸就没有违反国际法，但是，《联合国海洋法公约》规定无论是专属经济区还是公海，鲸鱼的养护、管理和研究都要通过适当的国际组织。[注]参见《联合国海洋法公约》第65条、120条。即使退出1946条约，如果不与国际捕鲸委员会合作，日本在其专属经济区的任意捕鲸行为也是非法行为。

(二)海洋守护者协会主张《世界自然宪章》赋予了他们执法的权利

海洋守护者协会声称，根据《世界自然宪章》其有对日本捕鲸船队采取行动的正当权利。《世界自然宪章》序言中提出“国家和国际、个人和集体、公共和私人采取各级适当措施，以保护大自然”，守护者协会等组织据此认为《世界自然宪章》授权其可针对海上非法捕捞行为采取行动，并且《世界自然宪章》第21-24条还赋予了其可采取和平和非和平手段保护海洋，《世界自然宪章》第21条规定：各国和有此能力的其他公共机构、国际组织、个人、团体和公司都应：……(c)实施有关的养护大自然和保护环境的国际法律规定；……(e)保护和养护位于国家管辖范围以外地区的大自然。海洋守护者协会主张：该条规定保护自然环境的主体除国家和政府间国际组织外，还包括国际非政府组织、个人、团体和公司等私主体；由于在国家管辖领域之外的区域各国都没有执行环境保护法的权利，公海是国际环境保护法的执法真空，日本船队的捕鲸行为明显具有“追求商业利润”的目的，海洋守护者协会根据《世界自然宪章》其有义务填补这个执法真空，阻止日本的“非法”行为。[15]

从法律性质上来看，《世界自然宪章》只是一个联大决议，不具有法律约束力。该宪章是国家间实现人类与生物圈其他部分——人类与地球之间——更和谐、更可持续关系的希望的重要象征性表达，目的是鼓励各国共同努力保护环境，确定各国应该如何行动的道德原则。[16]宪章本身没有关于国家或个人的强制执行条款，宪章21条是号召各主体共同努力保护环境，表达十分明确，并没有歧义。海洋守护者协会以该宪章作为其行动正当性的依据是对宪章的曲解，海洋守护者协会作为一个非政府组织无权对宪章作出有权解释。国际上大多数国家都反对捕杀鲸鱼，但也谴责海洋守护者协会的暴力行为和对《世界自然宪章》的曲解。[17]

三、鲸鱼保护冲突的相关国际法

(一)“海盗”行为的国际法

《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)是一部综合性的海洋法典，对海洋环境保护、国家管辖下的水域及国家管辖之外的水域地位都作了规定。南极地区由于没有国家存在，根据《公约》南极海域应适用关于公海的法律制度。《公约》规定，“公海对所有国家开放”，“公海只用于和平目的”。[注]参见《联合国海洋法公约》第87、88条。《公约》给海盗罪做了明确的定义“下列行为中的任何行为构成海盗行为：(a)私人船舶或私人飞机的船员、机组成员或乘客为私人目的，对下列对象所从事的任何非法的暴力或扣留行为，或任何掠夺行为：(1)在公海上对另一船舶或飞机，或对另一船舶或飞机上的人或财物；(2)在任何国家管辖范围以外的地方对船舶、飞机、人或财物……。”日本据此主张，海洋守护者协会针对捕鲸船的暴力行为属于“私人船舶在公海上对另一船舶从事的非法暴力行为”。

然而，根据《公约》认定海洋守护者协会成立海盗罪存在困难：首先，《公约》规定海盗罪必须是出于“私人目的”，这意味着排除政治目的行为，私人目的总是与获得经济利益相挂钩，即海盗行为必须有暴力袭击掠夺行为。海洋守护者协会船舶不以占有财物为目标，也没伤害船员人身。美国法院虽然提出“对船的暴力可视为对船员的暴力”，[18]但人命与财物并不能等同，美国法院的主张并没有获得普遍赞同。海洋守护者协会袭击捕鲸船很难认定其是出于“私人目的”。其次，《公约》规定海盗行为是“非法行为”。《公约》对“高度洄游鱼类”、“海洋哺乳动物”等海洋生物要给予特关注，规定通过国际合作和国际组织致力于这些海洋生物的养护、管理和研究，第65条特别提到对于鲸鱼的保护，规定各国和各国国民都负有养护公约生物资源的义务。[注]参见《联合国海洋法公约》第63、64、65、117、118条。《公约》第241条还规定，“海洋科学研究活动不应构成对海洋环境任何部分或其资源的任何权利主张的法律根据。”日本以科学研究为由大量捕杀鲸鱼的行为明显违反了公约的规定，海洋守护者协会因此主张日本的捕鲸行为是非法的行为，违反现行为效的国际条约。[19]日本虽然坚持捕鲸不违反国际条约，国际法院和其他反捕鲸国家者认为其行为违反条约，其捕鲸行为的正当性受到严重质疑。对于阻止“非法行为”的行为是否属于“非法行为”存在争议。最后，根据《公约》规定，海盗罪是普遍性国际犯罪，任何国家在公海发现海盗行为都要予以打击，并救助受害者。然而，没有国家对海洋守护者协会的船舶采取打击行动，也没有国家对被骚扰的捕鲸船队提供救助，这证明在实践中各国都不认为海洋守护者协会的行为是海盗行为。

事实上，没有海洋守护者协会的成员以海盗罪被起诉。2008年有两名海洋守护者协会的船员强行跳上驶往南极海域的“第二榆神丸号”(Yushin Maru No.2)上，试图向该船上的船员分发传单，该两名船员被“第二榆神丸号”以非法登船为由扣押了三天后，被移交给澳大利亚当局，随即这两名船员被释放，没有受到任何追诉。[20]2010年又有一名“海洋守护者”号船员再次登上日本“第二昭南丸号”(Shonan Maru No. 2)，企图逮捕日本船长，并要求支付300万美元作为摧毁“阿迪吉尔号”(Ady Gil)[注]阿迪吉尔号是海洋守护者协会的调查船，其于2010年1月在南极海域被“第二昭南号”撞沉。的费用。该船员随后被扣押并带到日本，东京刑事法庭对其提起诉讼。最后法院认定，该船员“非法登船”罪成立，暴力袭击罪不成立，判决该船员2年有期徒刑，缓期五年执行，该船员于当年7月离开日本，[注]Michael Field, "Pete Bethune gets two years suspended jail", Jul 08 2010, Stuff world News (last visited Aug. 20, 2018).也没有被认定是海盗罪。

(二)“生态恐怖主义”的国际法

由于海洋守护者协会的行为不太可能被归类为海盗行为，一些国家将其认定为“生态恐怖主义”行为。在国际法上没有“生态恐怖主义”的界定，“生态恐怖主义”是随着极端环境保主义者采取暴力或损坏财产等手段保护自然环境的行为不断增多，在美英等国立法中出现了一项新的罪名，“生态恐怖主义”行为一般被认为是指极端环境保主义者的暴力行为，[21]其法律渊源是英美等国的国内法。

尽管美国关于是否将“生态恐怖主义”行为规定为犯罪引起国内激烈的讨论，反对者提出各种反对的理由，认为将损坏财产的行为也归入到恐怖主义行为范畴，则可能会引起法律上的混乱；[22]生态恐怖主义犯罪的立法是基于经济和政治利益的考量，它以牺牲环境为代价，削弱了“恐怖主义”一词的真正含义，扼杀政治异议，保护私人经济利益；[23]“生态恐怖主义”立法是为保护公司利益而对抗民意，严重影响了美国宪法第一修正案中关于公民的信息自由权的行使；[24]《动物企业恐怖主义法案》(AETA)是颠覆的正义等等。[25]但美国的一些州和联邦先后通过立法，将暴力的“直接行动”归入“恐怖主义”刑事犯罪。[注]宾西法尼亚州最先通过相关立法，于2006年6月通过了“生态恐怖法令”(ecoterror statute)(18PA. CONS. STAT. § 3311(Supp. 2008))，该法令规定任何为胁迫、强迫、防碍或阻止个人从事加工或开发自然资源活动而故意毁损财产的行为都属于犯罪行为。美国联邦通过《1992年动物企业保护动法案》(The Animal Enterprise Protection Act of 1992 (AEPA)[18 U. S. C. § 43 (2001)]。美国联邦通过《1992年动物企业保护动法案》——《动物企业恐怖主义法案》(Animal Enterprise Terrorism Act (AETA))，其第一条和第二条规定，凡是故意通过偷盗、损坏或破坏与动物相关的企业的设备设施等手段来破坏企业功能的行为都视为犯罪行为，造成严重经济损失的将被处于10年监禁，如造成死亡的将被处于终身监禁，并将其视为国内恐怖行为。[18 U. S. C. § 43 (2001)]。将其与20世纪40-50年代共产主义针对美国的“红色恐怖”相提并论，将其称为“绿色恐怖”。[26]除美国外，英国在2000年通过的《反恐怖法》也将这些环保和动物权利极端主张者的行为规定为恐怖主义犯罪行为。[27]欧盟的一些行政文件中将环保暴力行为归入恐怖行为当中，[28]从2008年开始，欧盟每年发布的《欧盟恐怖主义形势和趋势的报告》将环保和动物权利者的极端行为列入恐怖主义行为，将其称为“单一问题恐怖主义(Single-issue terrorist)”。[注]Europol, "Eu Terrorism Situation And Trend Report 2008", at 40, available at https://www.europol.europa.eu/latest_publications/37 (last visited Oct. 27, 2018).

海洋守护者协会撞击捕鲸船等行为符合了美国的AETA法第一和第二条的规定，属于美国法规定的“生态恐怖主义”刑事犯罪。尽管依据欧美等国国内法可能会将海洋守护者协会的行为认定是“生态恐怖主义”犯罪，但公认的国际法原则是国内刑法具有严格的属地性，除非是悬挂美国等国家船旗的船舶，英美等国的反恐法不能在公海上的适用。美国远离南大洋，日本的捕鲸船在日本注册，海洋守护者协会的船舶在荷兰、新西兰等国注册，捕鲸冲突与美英等国缺乏法律连接点，日本提出海洋守护者协会是“生态恐怖主义”行为的主张，很难在实践中获得支持。

由于尚未有国际条约对“生态恐怖主义”作出规定，[注]See Report on Terrorism & Human Rights, Inter-Am. C. H. R., OEA/Ser. L/V/II. 116, doc. 5, rev. 1, corr. (Oct. 22, 2002).国外有学者主张可适用《制止危及海上航行安全非法行为公约》打击海上恐怖活动。该条约不是专门针对恐怖主义犯罪，但该条约第三规定：“任何人如非法并故意从事下列活动，都构成犯罪：……(b)对船上人员使用暴力，而该行为有可能危及船舶航行安全；或(c)毁坏船舶或对船舶或其货物造成有可能危及船舶航行安全的损坏；或(d)以任何手段把某种装置或物质放置或使之放置于船上，而该装置或物质有可能毁坏船舶或对船舶或其货物造成损坏而危及或有可能危及船舶航行安全；或(e)毁坏或严重损坏海上导航设施或严重干扰其运行，而此种行为有可能危及船舶的航行安全……。”海洋守护者协会试图撞毁捕鲸船、毁坏螺旋桨等行为威胁了航行安全，如果他们真成功，将使捕鲸船失去航行能力，严重危及捕鲸船的安全航行能力。据此，海洋守护者协会行为可被认定为是“海上非法行为”。然而，《制止危及海上航行安全非法行为公约》关于逮捕、追诉、引渡危害航行安全行为者的规定是不严格的，它只规定缔约国要“采取必要措施”，没有规定一定要采取刑事措施。另外，关于引渡的规定是建立在缔约国间存在引渡条约的情况下才适用。例如，海洋守护者协会的船经常跟踪和攻击日本的捕鲸船，协会的船舶经常停泊在澳大利亚的港口，澳大利亚明确反对捕杀鲸鱼，故而拒绝依据该条约起诉海洋守护者协会成员，该条约无法发挥惩罚危害海上航行安全暴力行为的效果。[29]最后，该公约本身并没有提到“恐怖”犯罪，从宗旨和上下文解释，该公约是针对“危及航行之安全”的行为，不是“海上恐怖”行为，因此，即使适用该条约追诉海洋守护者协会，也不是“生态恐怖”犯罪。

(三)保证海上安全避免碰撞的国际法

为了保证航行安全，国际海事委员会在1972年通过了《国际海上避碰规则》。该公约目的是确保船舶航行安全，预防和减少船舶碰撞，规定在公海和连接于公海的一切通航水域共同遵守的海上交通规则。为避免碰撞，规则第八条要求船舶“应及早地进行和充分注意运用良好的船艺”采取预防措施。该规则不仅是规定船员有避免船舶碰撞的法定义务，还规定船员要谨慎和小心地操作他们的船舶。海洋守护者协会自称已撞沉十艘船，还在不断地试图通过撞击捕鲸船以达到阻止捕鲸作业的目的，这些故意的碰撞行为违反了《国际海上避碰规则》的船舶操作规程，威胁到了海上航行安全。然而，该规则和《联合国海洋法公约》都规定船舶安全是船旗国专属管辖，因此，对于海洋守护者协会船舶的追诉应由船舶的注册地法院管辖。海洋守护者协会的船舶一般注册在荷兰、新西兰、澳大利亚等国。这些国家都是反捕鲸国国家，如不行使管辖权，其他国家很难行使管辖权。

(四)日本单方声明的效力

日本内阁官房长官公开声明，日本将在领海和专属经济区内重启商业捕鲸，停止在南大洋的“科研”捕鲸。日本的声明性质是国家的单方行为。国家单方行为一般是指“一国意欲造成国际法上的一定法律效力而做出的单方声明”。[30]国家法院在“核试验案”等主张单方法律行为的具有法律拘束力，国际法院认为“单方面行所作的关于法律或事实情况的声明可以具有创造法律义务的效力”已得到国际社会的公认[注]Nuclear Tests Case (Australia V. France) Judgment Of 20 December 1974 , Para 43,46. https://www.icj-cij.org/files/case-related/58/058-19741220-JUD-01-00-EN.pdf; Nuclear Tests Case (New Zealand V. France) Judgment Of 20 December 1974 , Para 46, 49. https://www.icj-cij.org/files/case-related/59/059-19741220-JUD-01-00-EN.pdf.，一国单方声明是否产生法律拘束力取决于“有关国家的意图”[注]Case Concerning The Frontier Dispute (Burkina Faso/Republic Of Mali) Judgment Of 22 December 1986, Para 39 https://www.icj-cij.org/files/case-related/69/069-19861222-JUD-01-00-EN.pdf.。国际法委员会通过的《适用于能够产生法律义务的国家单方面声明的指导原则》规定，合法单方声明产生法律拘束力的条件的：(1)一国有权当局做出的；(2)不论口头的还是书面的声明必须是公开的；(3)声明必须善意的；(4)声明可以是向整个国际社会作出，也可针对一个或数个国家或其他实体作出；(5)具有明确和具体的义务内容；(6)不违反国际强行法。[注]参见《适用于能够产生法律义务的国家单方面声明的指导原则》原则1-原则9,A/CN.4/557.该指导原则规定，只有由有权的主管当局作出的国家明确具体地承诺单方承担国际义务的公开的声明才具有法律拘束力。

日本的声明是否产生合法的单方行为，是否具有法律拘束力呢？首先，声明是由日本内阁官房长官作出，内阁官房长官是日本的政府发言人，属于是日本有权当局；其次，日本的声明是公开做出的；第三，日本的声明是向整个国际社会作出；第四，声明具有明确的义务内容，停止在南大洋“科研”捕鲸行为。但是日本的声明是否是“善意”的，是否违反国际强行法有待于商榷。首先，善意在每种法律秩序中都是一项内在的制度，[31]对善意的认定取决于国际社会关于诚实、公正和合理的主导标准。[32]保护生物多样性，实现人类可持续发展，已被国际社会接受为公正和合理的法律原则。国际社会主流一直在致力于鲸鱼物种的保护，日本的声明却是要大规模商业捕鲸，明显不符合当前国际法“善意”原则。其次，虽然没有明确的国际法文件说明保护生物多样性已发展国际强行法，但不损害别国利益原则是公认的国际强行法，日本在专属经济区的捕鲸行为将会对整个鲸鱼物种产生不利影响，进而影响到南大洋海域各国享有的因鲸鱼带来的利益，损害了南半球国家的利益和全人类生物多样性的利益，日本的声明有违反国际强行法的嫌疑。因此，日本的声明不满足《指导原则》中单方行为的构成要件，不是合法的单方行为，也不能产生法律效力。然而，国际法委员会的《指导原则》不具有法律拘束力，国家单方行为的实践出现的时间亦不是很长，也很难认定国家单方行为习惯法的存在。对日本声明的效力还有待于今后国际社会的实践来确定。

四、对捕鲸冲突的法律思考

如果允许海洋守护者协会等环保组织继续对捕鲸船使用暴力而不受国际社会的追诉，将树立了一个很坏的榜样，将会有更多的环保组织采取恐怖手段来推行“环保”理念。从根本上解决海洋上的“生态恐怖”行为，最根本的是改善鲸鱼被大量屠杀的现状。在目前的国际法体制下，有三种解决方法：第一种方案是通过反捕鲸国家的国内环境保护法来加强国际条约的执行。如澳大利亚的国内法庭在审理“国际动物保护协会诉日本三德船舶株式会社”案(以下称“动物保护协会案”)[注]Humane Society International, Inc. v. Kyodo Senpaku Kaisha, Ltd. (Humane Society), (2008) 165 F. C. R. 510 (Austl.).中判决日本的捕鲸行为违反了澳大利亚环境保护法，动物保护协会案被认为是阻止南大洋海域捕杀鲸鱼的成功范例，为国际社会提供了一个保护鲸鱼的新思路。[33]第二种方案是通过贸易禁运向日本等捕鲸国家施加政治和经济压力，迫使日本停止捕杀鲸鱼行为。第三种是通过国际司法诉讼判定日本捕鲸行为违反国际法。但这三种方案都要求主权国家采取行动，主权国家在采取行动时都是本国利益优先，可能还会加剧冲突。

(一)通过国内司法来执行国际条约

澳大利亚是世界上第一通过国内法庭认定在南大洋海域捕鲸是非法行为的国家，支持了动物保护协会的主张，判决日本在澳大利亚禁止捕鲸区域捕杀鲸鱼的行为违反了澳大利亚1999年的《环境保护和生物多样性保护法》[注]Environment Protection and Biodiversity Conservation Act 1999 (EPBC Act).，法院颁发禁令，禁止三德株式会社从2008年1月15日起在澳大利亚鲸鱼保护区内“杀害、伤害、捕食或干扰任何南极小须鲸……鳍鲸…或驼背鲸……。”[注]Humane Society International, Inc. v. Kyodo Senpaku Kaisha, Ltd. (Humane Society), (2008) 165 F.C.R. 510 (Austl.).

然而，澳大利亚行使管辖权的政治目的要远远大于环境保护的目的，该案本身存在许多法律瑕疵。在动物保护协会案中，三德株式会社是否违反了澳大利亚的《环境保护和生物多样性保护法》，澳大利亚是否能够对三德株式会社的船队行使管辖权等问题存在较大争议。认定三德株式会社违反《环境保护和生物多样性保护法》相对比较容易，该法禁止在澳大利亚鲸鱼保护区以“任何”理由捕杀鲸鱼，但该法的适用范围仅限于澳大利亚管辖水域，南极附近海域是否可以适用该法是法院要解决的关键问题。法院主张南极附近海域是澳大利亚专属经济区的组成部分，所以三德株式会社的捕鲸行为发生在澳大利亚管辖范围内。澳大利亚法院所主张的专属经济区延伸到澳大利亚海外领地基线附近的水域，即延伸到“澳大利亚南极领土”。法院在分析了《联合国海洋法公约》和《环境保护和生物多样性保护法》的条款后，认定澳大利亚的专属经济区和鲸鱼保护区延伸至南极附近海域。据此澳大利亚法院认定，三德株式会社的捕杀鲸鱼的行为发生在澳大利亚南极领水海域，违反了澳大利亚的《环境保护和生物多样性保护法》。[注]Id.

澳大利亚的领水主张在法律上是经不起推敲的：首先，根据《联合国海洋法公约》规定，专属经济区最大不应超过从领海基线量起200海里，而澳大利亚所主张的专属经济区超出了200海里范围，包括了南极附近的海域。澳大利亚主张的理由是根据其“澳大利亚南极领土”[34]，和其大陆向海底的自然延伸。[35]然而，澳大利亚所宣称的200海里以外的专属经济区只获得四个国家的承认，[注]承认澳大利亚南极领土的四个国家是法国、新西兰、英国和挪威。其他国家都持反对态度。1959年《南极条约》冻结了各国对南极的领土要求，在《南极条约》还继续有效的情况下，如果承认澳大利亚在南极海域拥有专属经济区，等于承认了澳大利亚所声称的南极土地是其领土一部分，从而与《南极条约》相抵触。其次，澳大利亚的主张也是对《联合国海洋法公约》的挑战，《公约》规定在国家管辖之外的海域是公海，任何国家都不得行使主权。因此，澳大利亚虽然宣称其在南极水域专属经济区建立了鲸鱼保护区，但并没有对在该区域活动的日本捕鲸船执行国内法，即使在动物协会案中，澳大利亚联邦法院向三德株式公社发了禁令，但该判决没有被强制执行。[36]该判决的政治意义大于法律意义，与其说该案是澳大利亚表明反对捕鲸的立场，倒不如说是其公开宣示其南极领土主权的声明。最后，假设澳大利亚所声称的“南极海域获得外大陆架”[注]澳大利亚在2004年11月15日向国际海底大陆架界限委员会提交了南极附近海域三块外大陆架申请，大陆架界限委员会于2008年4月9日以14票赞成、3票反对、1票弃权的结果通过了向联合国提交的“关于澳大利亚200海里以外外大陆架申请的建议”(Recommendations of the Commission on the Limits of the Continental Shelf in regard to the CLCS/58 4 08-31906 submission made by Australia on 15 November 2004 on information on the proposed outer limits of its continental shelf beyond 200 nautical miles)同意了其中两块外大陆架的申请。参见CLCS/58-Statement by the Chairman of the Commission on the Limits of the Continental Shelf on the progress of work in the Commission-Twenty-first session.的申请被批准，根据《联合国海洋法公约》澳大利亚也仅限于对大陆架上的非生物资源和海底定居生物等资源享有权利，不包括大陆架上覆水域的法律地位和其他生物资源。况且，澳大利亚的外大陆架只是处于“建议”阶段，尚未获得联合国正式通过。因此，澳大利亚对南极海域的鲸鱼资源(生物资源)无法律上的管辖依据。

对澳大利亚在南极海域公开行使管辖权的行为，其他国家持反对态度。美国在审理“日本鲸鱼研究会诉海洋守护者协会”案时，[注]Institute of Cetacean Research v. Sea Shepherd Conservation Society, 708 F.3d 1099 (9th Cir. 2013).美国第九巡回法院拒绝给予澳大利亚法院国际礼让，拒绝承认其判决的效力。美国第九巡回法院认为，国际礼让不是国家义务而是对外国法院的尊重，但当礼让外国裁判机构将损害本国公共利益时就不再遵循国际礼让；由于澳大利亚对有争议的澳大利亚鲸鱼保护区没有实际管辖权，因此不存在国际礼让；任何对澳大利亚管辖权的司法承认都会违反美国政府的既定立场。[注]The Free Library. S. v. Ninth Circuit issues preliminary injunction recognizing activist conservation society as pirates.." Retrieved Aug 21 2018 from https://www.thefreelibrary.com/Ninth+Circuit+issues+preliminary+injunction+recognizing+activist...-a0366863627.美国第九巡回法院认定，公海上的海盗行为不仅限于掠夺财物和对人员造成伤害，海洋守护者协会对捕鲸船的损害应该视为对捕鲸船船员的伤害；在《联合国海洋法公约》和《制止违反海上航行安全的非法行为公约》中规定，海盗行为要求必须为“私人目的”，私人目的包括人的天性，即包括个人保护环境的天性。巡回法院据此推翻了地方法院的判决，[注]美国联邦地方法院认定，“原被告双方的争议属于捕鲸环境的野蛮性和国际环境保护授权之间的冲突”，海洋守护者协会的行为属于“恶意恶意捣乱”，而不是暴力行为。Institute of Cetacean Research v. Sea Shepherd Conservation Society, 708 F.3d 1099 (9th Cir. 2013).认定海洋守护者协会在南极海域不断跟踪和袭击日本捕鲸船队的行为，违反了《联合国海洋法公约》、《制止违反海上航行安全的非法行为公约》、《海上防止碰撞》、《公海公约》，属于海盗行为，并向海洋守护者协会颁发了停止跟踪和袭击日本捕鲸船队行为的禁令。巡回法院认为，尽管禁令会激怒环保主义们，但它足以表明美国政府拒绝承认澳大利亚有设立南大洋鲸鱼保护区的领土主权。美国对该案的判决具有明显的政治目的，明确反对澳大利亚在南极宣示主权，所以即使美国是反对捕鲸的国家，法院也支持了日本研究所的诉请。

总之，通过国内司法解决鲸鱼保护的冲突，其政治性目的过于鲜明，且任何国家在公海上执行本国法律，除对本国船旗的船舶外，都存在法律对抗和冲突。澳大利亚为宣示其在南极海域的主权对日本的捕鲸船行使管辖权，美国为反对澳大利亚对南极海域宣示领土主权向海洋守护者协会颁发禁令，日本为了能够在继续捕杀鲸鱼退出国际捕鲸委员会，新西兰为观赏鲸鱼的旅游收入允许海洋守护者协会的船舶注册。这都表明，各国对南极海域的立场多是出于政治考虑，将本国的国家利益放在环境保护之前，因此国内司法不但不能有效地解决冲突，还有可能加剧冲突。

(二)国际贸易限制措施

贸易制裁是促进国家履行国际义务的有效手段，日本当初加入1946公约就是迫于美国贸易制裁的压力。为增强环境条约的执行性，许多环保条约将履行与贸易挂钩，表现最为明显的是1973年《濒危野生动植物国际贸易公约》(CITES公约)。该公约的目的是避免减少对濒危野生动植物种的过度开发，确保国际贸易不威胁野生动植物的生存。[37]所有鲸鱼种类都被《CITES公约》列为受保护的禁止贸易的物种，因此，有学者建议，通过反捕鲸国家单边贸易限制措施，禁止购买日本的鲸鱼制品，以敦促日本停止捕鲸行为。由于《CITES公约》以保护野生动植物为目标，其缔约国比《国际捕鲸管制公约》的缔约国更多，在日本退出《国际捕鲸管制公约》后，《CITES公约》也能促使日本等国家履行保护捕鲸的义务。[38]

然而适用《CITES公约》采取贸易限制措施的方式同样存在法律障碍：

首先，贸易禁令需要各国配合，特别是美国、欧盟等这些重要的贸易体必须认真执行《CITES公约》，拒绝购买日本的任何鲸鱼制品，让日本感觉到经济压力，从而减少或终止捕鲸行为。但该公约第十五条第三款规定，缔约国可以对公约附录一和附录二所列的物种清单提出保留，日本在签署条约时对某些鲸鱼物种提出保留，使日本的鲸鱼产品贸易不受该公约拘束，美欧等国的购买行为并不违反《CITES公约》。

其次，含有贸易措施的多边环境协议与WTO条约之间既存在规则层面的冲突，也存在管辖权层面的冲突。《CITES公约》中规定的贸易禁令是缔约国的自愿行为，拘束力弱，该规定的贸易限制措施与WTO条约中的贸易自由原则相冲突。WTO规定“缔约国为保护人类、动植物的生命或健康、保护环境、防止欺诈等，可以采取限制贸易的措施”。[注]参见GATT第20条、《服务贸易总协定》第14条和《技术性贸易壁垒协定》序言及第5条等。该条一般解释为缔约国为保护“本国”的环境可采取限制贸易的措施，不包括全球公域的环境和动植物生命。在当前的国际法体制内，在协调国际环境法和国际贸易法方面存在空白。在缺乏明确的规则指引的情况下，规则方面的冲突主要是通过司法机构的解释个案解决，[39]但目前尚无关于《CITES公约》与WTO条约适用的案例，所以在实践具体如何适用由缔约国决定。

第三，在环境条约与贸易条约下的义务发生冲突时，通常都是环境条约让位于贸易条约。许多多边环境条约都明确规定该多边环境条约并不改变成员方参加的其他国际条约(包括国际贸易条约)下的权利和义务，同时也强调环境条约与其他条约之间的关系并不存在效力次序问题，如《卡塔赫纳生物安全议定书》序言规定“认识到贸易协定与环境协定应相辅相成，以期实现可持续发展，强调不得将本议定书解释为缔约方根据任何现行国际协定所享有的权利和所承担的义务有任何改变，认为上述陈述无意使本议定书附属于其他国际协定”。因此，可以预见，《CITES公约》与贸易条约发生冲突时，往往也是让位于贸易条约。

综上所述，国际贸易限制措施存在违反WTO条约的风险，同时，过于严格的国际贸易限制措施又会促使日本在退出《国际鲸类管制条约》后，又退出《濒危野生动植物国际贸易条约》等国际野生动植物保护条约，拒绝参与国际保护环境的合作，使其毫无顾忌地大规模捕杀濒危野生动植物，从而进一步刺激环境极端主义者采取更加激烈的暴力手段。

(三)国际司法诉讼

国际司法诉讼是和平解决国际争端的有效方法，国际法院审理的“捕鲸案”判定日本的捕鲸行为违反了禁止捕鲸的三个公约，要求日本停止在南大洋的“科研”捕鲸行为。然而，该案的判决使日本在南大洋的捕鲸行为面临着更大的国际舆论压力，再加上国际捕鲸委员会正处于由鲸鱼管理机构向纯粹的环保机构转型时期，促进日本决定退出《国际捕鲸管制公约》。但是，日本还是《海洋法公约》、《南极条约》等条约的缔约国。根据《海洋法公约》，如果日本无视捕鲸委员会的相关规定在其领海和专属经济区大规模捕鲸，公约的缔约国依然可对日本提起国际司法诉讼。根据《南极条约》及其系列附约，日本如将来依然在南大洋捕鲸，公约的缔约国亦可依据该公约对日本提起国际司法诉讼。因此，即使日本退出捕鲸委员会，其捕鲸行为依然要遵守国际条约的规定，不能任意地捕杀鲸鱼。

与前两种方法相比，国际司法诉讼受政治因素影响较小，更具有公正性和合理性。但是国际司法诉讼同样面临着困境，由于《海洋法公约》、《南极条约》等都是普遍性多边公约，缔约国很多，很少有国家愿意为全球的公益提起国际诉讼。澳大利亚和新西兰起诉日本是基于日本的行为影响其本国的利益，澳大利亚和新西兰每年从鲸鱼观赏中获得巨大的旅游收益。在本国利益无损失的情况下，国际司法在阻止日本捕鲸的方面作用有限。

总之，捕鲸与反捕鲸的冲突不仅是生物保护问题，还有着深刻的政治意义。海洋面积广阔，南极大陆及其周围海域不仅富有资源，还具有重要的战略意义。日本每年捕鲸所获得的经济价值远低于其资金投入，故其行为的战略意义大于经济利益，日本借捕鲸航行充分调查南大洋海洋地质、海洋气候、水文地理等，勘探南极圈可供人类利用资源，在其退出1946年公约依然坚持在南大洋的科考。澳大利亚等近南极国家极力想通过反捕鲸获得南极及其周围海域的领土主权。美国等远南极国家即反对日本不断地勘探南极及其周围海域资源的行为，又反对近南极国家的圈地行为。因此，鲸鱼保护的冲突仅通过法律手段是不能够解决的，还要依靠政治努力，通过世界各国的谈判协商解决。

中国虽然不是捕鲸国家，但中国是世界上最大的远洋捕鱼国家，中国远洋捕鱼船在世界各大海作业。2016年通过了《深海海底区域资源勘探开发法》，该法所勘探开发的对象是国际海底区域，每年进行大洋科考航行，但是并有没有公海生物资源的相关立法。中国的经济发展需要大量的资源，公海和南极不属于任何国家，根据《联合国海洋法公约》中国有在包括南大洋在内的公海上科学考察的自由。此外，为人类实现可持续发展，中国亦负有保护海洋哺乳动物亦的国际义务，因此，中国应该为全人类利益，参与鲸鱼等濒危物种的保护。中国为保护海洋生物，应当允许企业在南极常年从事保护海洋生物的“科学研究”。由于研究海洋生物多样性等科学项目耗时长，投入巨大，中国应该效仿日本，向企业提供巨额补贴，支持其长期的研究活动。这种资助行为既可获得大量的海洋资料，还有助于中国海洋战略的进一步深化。