菲迪克黄金五原则（GPs）

文（翻译）/王辉仁

（作者单位：中国工程咨询协会）

编者按：菲迪克条款是国际咨询工程师联合会(简称菲迪克)编制的适用于建设工程总承包的合同范本，包括合同通用条件和合同专用条件编写指南两部分，已被国际同业包括承包商、雇主(建设方)和金融组织广泛接受，我国的涉外工程已经越来越普遍地选用菲迪克条款。但是，近年来出现了一些用户以菲迪克合同条件为蓝本，无限制的修改专用条件的内容，针对越来越多菲迪克合同条件被滥用的问题，菲迪克在发布2017版合同条件的同时，首次提出了专用条件起草的五项菲迪克黄金原则（FIDIC Golden Principles）。本文全面诠释了这五条原则的内容，对其产生的背景以及如何应用做了专门介绍，同时还对如何编写专用条件提出了指导意见，这将有利于我国工程咨询单位更深刻地领悟菲迪克的内涵，避免实践工作中不必要的损失，值得读者品读收藏。

一、黄金五原则的背景

菲迪克制定的合同通用条件，在国际工程建设领域得到了广泛的应用。菲迪克这个名字本身所代表的，就是工程建设合同和协议文本的公平公正和广泛认可。菲迪克通用条件的基础是业主和承包商之间风险/回报的公平分配。因此，对业主和承包商来讲，无论是在招投标阶段还是在合同执行阶段，菲迪克合同具有真正的商业价值。

但是在实际应用过程中，菲迪克发现通过专用条件对通用条件条款所做的替换、变动或删除，已经对通用条件产生了实质性的影响，合同最终背离了菲迪克的原则，损害了菲迪克的声誉，也对投标方和公众产生了误导。

为此，按照菲迪克的要求，菲迪克合同委员会专门成立了一个特别工作小组，对菲迪克认为神圣不可违反的合同原则，进行了明确，这些原则被称为“菲迪克黄金五原则”。针对如何防止或者至少是限制对菲迪克合同条件的误用/滥用，该小组也给出了一系列建议。

二、黄金五原则的内容

根据不同项目的不同情况，菲迪克合同是允许通过专用条件对通用条件进行修改的，但应遵循五条黄金原则。

1.黄金原则一（GP1）

合同各方的职责、权利、义务、职能，必须与通用条件中规定的一致，并与项目的要求相适应。

该原则要求，合同参与方（即合同中提到的所有人---业主、承包商、工程师、业主代表、争端预防/裁决委员会成员、分包商等）的职能、职责、义务和权利，跟通用条件中所描述的相比，不能有重大变动。

但是，GP1同样要求合同各方的职能、职责、义务和权利必须与项目的要求相适应。这一点对于保证根据项目的不同特点选择合适的菲迪克合同是很重要的。比如，第一版银皮书的前言指出，如果投标人对于业主要求进行仔细审查或者完成设计、风险评估和费用测算，缺乏足够的时间或必要的信息，本菲迪克合同则不适用。在这种情况下，选用银皮书通用条件是不适宜的，否则就不符合GP1。

再举几个例子说明如何运用GP1：

·业主有义务按照合同付款，不管其资金安排如何。

· 业主应当向承包商提供其资金安排充足的合理证明。

·如果业主未能履行其付款义务，通用条件中所规定的承包商应享有的权利不得被剥夺，包括获得因延期付款而产生的财务损失的权利以及根据通用条件中止和终止合同的权利。

相反地，以下几种修改是不符合GP1的：

·根据红皮书或黄皮书合同，工程师在对承包商的索赔做出决定或者根据3.7款（或者1999版的3.5款）准予时间延期前，应当征得业主的同意。菲迪克合同中规定的工程师的职能是按照合同条件对承包商权利做出公平的决定，这一点不应受到业主的影响或控制。如果业主不同意工程师的决定，合同提供了一种解决途径，即由争端预防/裁决委员会决定。

·根据黄皮书，不可预见的客观因素风险转移给承包商。如果业主不愿承担这样的风险，可以选用银皮书。

2.黄金原则二（GP2）

编写专用条件时，其内容必须清晰无误、没有歧义。

这一条原则要求：

·招标阶段，招标文件的内容包括对投标人询问的答复，应当组织规范、意义明确、前后一致，与合同文件紧密呼应，以避免与其他合同文件产生矛盾。同时，其在合同文件中的优先顺序必须通过对通用条件1.5款进行修订的专用条件条款加以规定，以避免在优先顺序上模糊不清。

·在专用条件中，所有对通用条件的变动，都必须通过对条款序号的索引，让人清楚地知道哪里做了变动。另外，专用条件各条款必须清楚地说明新增加内容和通用条件相关条款原内容之间的关系，比如是对原内容的补充、删除、替换或修改等。

·业主和承包商在投标阶段达成的所有协议和谅解，都必须有文字记录并以附录形式成为合同的一部分，而且要在中标函/合同协议中提及，其在合同文件中的优先顺序也必须通过专用条件对通用条件1.5款进行修订加以规定，以避免在优先顺序上模糊不清。

·对通用条件中任何内容的删除，都必须在专用条件中增加与删除部分所涉及事项范围相一致的有关内容，而且对各方职能、职责、义务、权利的解释不能有任何遗漏，否则将破坏通用条件的完整性和一致性。

下列情况与GP2不符：

· 个别时候，将通用条件中的某一条款在专用条件中删除，或者用“不采用”几个字替换掉。

·没有通过增加或替换的方式对专用条件各条款与通用条件的关系如何加以清楚地说明。例如，如果专用条件中某一条款对通用条件某一条款进行了修改，必须清楚地指出是对相应条款的哪一部分内容进行了修改。

·招标谈判期间，各方只是通过email对合同

条件进行了修改，这些email随后也包含在合同文件清单中。但是，如果这些修改没有加进专用条件中，那么按照菲迪克合同中规定的合同文件优先顺序，通用条件中的条款将优先于各方想要做的这些修改。

3.黄金原则三（GP3）

专用条件不得改变通用条件中规定的风险/回报平衡。

GP3与GP1密切相关，因为对通用条件中规定的职能、职责、义务、权利的重大变动，将不可避免地改变风险/回报的公平分配。

以下几个例子都很好地运用了GP3：

·要求承包商按照红皮书或粉皮书设计工程的次要部分。

· 在红皮书中，不要求承包商对业主设计进行全面的审查，全面审查的责任和义务是由业主自己承担的。

· 要求业主在基准日期之前向承包商提供其掌握的有关现场地下和水文方面的相关资料。在红皮书、粉皮书和黄皮书中，业主负责所有此类资料的准确性和完整性，承包商负责对此类资料的准确解读。

·业主需要为承包商在现场以外的地方提供存储设施。

· 承包商有义务按照特定格式向业主提供详细的时间安排方面的资料，这是发放临时付款证书的前提条件。

下列情况是不符合GP3的：

·使用红皮书或粉皮书，但要求承包商按照对工程的绝大部分进行设计。

·使用红皮书、粉皮书或黄皮书，但不可预见客观因素的风险由承包商承担。承包商对分包商承揽的工程不承担责任或义务。

·如果因为业主未能履行让承包商在合同规定的时间内进场并全部掌控现场的义务，从而导致延误/损失，承包商按照红皮书、黄皮书或银皮书第2.1款之规定获得赔偿的权利缺失。

4.黄金原则四（GP4）

合同中为合同各方所规定的履约时限，必须合理。

GP4要求，如果不能满足通用条件中“除非另有商定”之类字眼的要求，通用条件中规定的各项活动的持续时间不得在专用条件中过分缩短或延长。这与风险/回报应当公平分配的黄金原则是一致的。

通用条件中规定的每一个时间段，针对某一具体事项来说，菲迪克根据经验判断，认为都是合理的。因此，即使满足了通用条件中“除非另有商定”之类字眼的要求而在专用条件中对某一项目的持续时间加以修改，也必须要有充分的理由，而且是履行相关义务所需要并与履行相关义务相称的。

即使通用条件允许通过协议对各时间段进行修改，专用条件也不得规定不切实际的时间并强加给承包方，如果这种条件对于承包方行使权力或履行义务是不合理的。这也是与GP3关于公平分配风险/回报的原则相一致的。

以下几个例子中专用条件条款是符合GP4的：

·在粉皮书中，将要求工程师做出决定的时间修改为56天。

·在红皮书和黄皮书中，将开工日由承包商收到中标书后的42天修改为60天。

以下几个例子中专用条件条款例子是不符合黄金原则四的：

·要求承包商在其知道或者应该知道可能导致索赔产生的事件或情形发生前5天内发出有关事件或情形的通知。

·承包商在向业主发出通知3个月（而不是21天）以后，承包商可以行使中止工程（或降低工作进度）的权利。

5.黄金原则五（GP5）

除非与合同管辖法律有冲突，所有正式提出的争端都应在仲裁前优先提交争端预防/裁决委员会寻求临时裁定。

这是黄金五原则中唯一可以明确表述的一条原则：如果合同规定成立争端预防/裁决委员会（DAAB）或争端裁决委员会（DAB），那么在适用法律允许的情况下，这是符合GP5的。如果没有规定成立争端预防/裁决委员会（DAAB）或争端裁决委员会（DAB），则是不符合GP5的。

但是，GP1的要求也必须同时得到满足，因为合同规定的争端裁决委员会的职能和责任必须保证其能够发挥作用。

以下几个例子中通过专用条件对通用条件作出的修改，是符合GP5的：

·如果争端预防/裁决委员会（DAAB）或争端裁决委员会（DAB）针对争端作出的有约束性最终决定，所涉及的价值小于某一规定数额。

·如果计算有误，允许争端预防/裁决委员会（DAAB）或争端裁决委员会（DAB）对其决定进行修改。

相反地，下列对合同条件的修改是不符合GP5的：

·删除通用条件中所有关于争端预防/裁决委员会（DAAB）或争端裁决委员会（DAB）的条款。

·对可以提交争端预防/裁决委员会（DAAB）或争端裁决委员会（DAB）的争端范围进行限制，以排除由工程师作出某些决定。

这些黄金原则通过概念式的表述，反映了菲迪克合同的精髓；每一条原则都表达了一个通俗易懂、又被大家普遍接受的概念；在保证全面完整的前提下，黄金原则的数量尽可能地少。

黄金原则为如何通过专用条件对通用条件进行修改提供了指南。从定义上来讲，基于未修改通用条件的合同条款，是应当符合黄金原则的。但是，如果这些条款未能得到正确的管理和执行，黄金原则的意义也就失去了。

三、支撑黄金五原则的主要考虑

· 合同条款是全面的而且对于合同双方是公平的。

·对合同双方的合法权益予以充分考虑和平衡。这些权益包括任何一方所享有的合同关系所带来的通用条件中通常所隐含的利益的权利。例如，业主的权益就包括对按照期限、合同价款和合同规定质量完成的设施的权利；承包商的权益就包括按照合同规定的方式进行施工、在合理时间内完工并按时依据合同价格获得支付的权利。

·业主和承包商之间公平分配风险/回报的最佳实践原则，按照通用条件中的规定得到执行。

· 任何一方不得利用其在谈判中的有利地位获得不当优势。

· 承包商/分包商按照合同规定及时获得充足的支付，以保证其现金流。

·业主获得最佳的物有所值（投资回报）。

·合同各方之间的合作与信任尽可能地得到提升，不利于合作与信任的言语和行为应当避免。

·合同条款应避免不必要的繁琐。

·合同条款能够付诸实施。

·争端尽可能避免；当争端出现时，得到最大程度化解并高效解决。

四、为什么提出黄金五原则？

黄金原则一（GP1）：

合同各方都有规定明确的职能、职责和义务，这对于合同有效管理和发挥作用来说都非常重要。与此相伴的，是合同中规定的权利。

菲迪克合同关于合同各方具体职能、职责和义务的分配，经历了一个长期的发展过程，也经历了时间的检验。经验告诉我们，这样的分配是与国际上普遍理解和接受的惯例一致的，也为交付能够满足各方“合理业绩预期”的项目，提供了最佳机会。

大型跨行业建设项目的交付，涉及所有合同方之间非常复杂的互动。每一方都有自己的职能、职责和义务，并且与其他合同方的职能、职责和义务相衔接。菲迪克合同中规定的职能、职责和义务，在菲迪克看来，是最适宜于实现合同目标的高效交付，也最有利于合同各参与方技能和专业技术的发挥。

菲迪克合同基于业主和承包商都能承担起通用条件中规定的职能、职责和义务，并享有相应的权利。对业主来说，这包括为承包商按合同规定的时间进入和占用场地提供条件并向其付款。对承包商来说，这包括按照合同约定施工、完成工程并在缺陷通知期内修复缺陷。

通用条件中关于其他合同参与方职能、职责和义务的规定，对于高效达成合同目标是同样重要的。为此，在红皮书、粉皮书和黄皮书中，都要求任命一名具有一定权力以及相应能力和资源并能够按照合同规定履行职责和义务的工程师，而且工程师必须认真行使合同权力，并在适当考虑所有相关情形的情况下，按照合同做出公平的决定。这意味着他/她不得做出只符合业主利益的决定，而不适当考虑合同中关于承包商的权利。

同样，在银皮书中，业主代表（如果任命有的话），也必须拥有履行职能所需要的适当权力，并且认真行使权力，让承包商能享受到合同规定的权利。

黄金原则二（GP2）

菲迪克通用条件的编写经过了全面的考量和独立的审查，以确保其清晰明确、前后一致、准确无误。清晰和准确，对于合同各参与方理解其职能和职责进而履行义务和行使权利，是至关重要的。

菲迪克合同条件包括通用条件和专用条件。专用条件中包含了对通用条件所做的任何增补和变动。只有专用条件的编写是清晰准确的，并且与通用条件以及投标/合同资料附录做到了完美衔接，菲迪克合同的编写才能是清晰准确的。

黄金原则三（GP3）

在规定职能、职责、义务和权利时，合同要对一方或双方的风险进行划分，或者清晰或者隐含。

公平地分配风险/回报是已被广为接受的编写建设合同最重要的基础，只有这样，才能最大限度地减少争端发生的可能性，提高成功实现项目目标的可能性，并且让合同价格保持在最佳适度水平上。这也是菲迪克合同所依据的根本原则之一。

工程建设界律师都很熟悉的亚伯拉森原则，被普遍认为是公平风险/回报分配的基础。按照Dr.Nael Bunni的引申解释，这些原则要求，合同各方的风险分配应根据以下情况决定：

· 哪一方对风险及其关联后果能够做到最佳管控？

·哪一方对风险能够作出最好的预判？

· 哪一方对风险的承受能力最强？

·当风险实际发生时，哪一方最终获益或受损最大？

黄金原则四（GP4）

在通用条件中对时限作出规定，已经成为国际工程施工界的共识，能够在提供服务的合同一方的权益和其权利依赖于该服务的合同另一方的权益之间达成平衡。菲迪克认为这样的时限规定是合理的，而且不能无故拖延。

对通用条件中规定的时限进行压缩，可能导致的后果是，合同一方没有充足的时间正常履行职责和行使权利。通用条件中有一个时间条，该时间条的提前触发就是压缩时限可能产生的一个潜在后果。相反地，大幅地延长时限可能对合同一方的权益造成不利的影响。例如，颁发付款证书时限的延长，将对承包商的现金流造成不利影响。

通用条件中许多条款，都要求合同各方通过协议，用“除非另有商定”之类的字眼对“免责”时限进行修改。这样的时限是通过协商来确定的，同时又提供了一个免责选项，这一免责选项通常被认为是一个合理的时限。

黄金原则五（GP5）

争端预防/裁决委员会（DAAB）或争端裁决委员会（DAB）（在粉皮书中称为争端委员会），已经发展成为一个重要的机制，与仲裁相比，它为各方提供了一个能够以更低的时间和金钱成本解决争端（至少是暂时解决）的程序。这一机制解决了先前曾经产生的利益冲突。过去的情况是，工程师（由业主聘用和付酬）不仅可以确定承包商的合同权利，也拥有通过发出其确定是否正确的决定来解决争端的权力。

DAAB/DAB机制提供了一个独立第三方，这有助于争端的尽早解决，从而使项目能够向前推进，而不至于发生不必要的中断，并帮助合同方保持正常的沟通和交流。另外，一个DAAB或全职（常设）DAB（1999版红皮书和2010版粉皮书中所规定的），能够帮助各方避免争端的产生。

如果一方对DAAB/DAB的决定不满意，它可以发出不满意通知，并在友好协商解决阶段结束后诉诸仲裁。但是，为了避免牵扯项目人员的精力，仲裁可能会拖延至项目结束后。同时，各方会有一个临时解决争端的决定。

菲迪克认为，在适用法律允许的情况下，成立一个独立公正的DAAB或DAB来解决争端，对于合同的公平性来讲，是至关重要的。DAAB/DAB可以及时解决争端，从而让各方能够根据独立的、公正的、有经验的、熟悉项目执行和合同管理的人士做出有充分根据的决定，来安排其未来的活动。

而且，一个DAAB或常设DAB，能够通过协助各方非正式地解决有关问题，在争端预防上起到实际性帮助作用。

五、如何编写专用条件

对通用条件各条款词语所做的微小增减或语法方面的变动，只要不改变其意思，就不能说是对黄金原则的违反。但是，这样做也必须要有充分的理由。

在专用条件中，对通用条件的变动需要符合法律规定，这一要求是与通用条件第1.13款[符合法律]（2017版银皮书中是第1.12款）的规定相一致的，而且对于合同应当真正反映各方的法定和合同义务来说也是必要和适当的。这样的变动，不构成对黄金原则的违反。

总体来说，合同自由原则能够让各方对合同管辖法律有选择权。为了与合同管辖法律一致，对通用条件进行变动不构成对黄金原则的违反，这样的变动对于保证合同用语在表述上与仲裁庭的解释保持一致是必要和适当的。

通用条件中的下列用语，一般告诉我们是可以在专用条件中进行修改的，与黄金原则并无冲突。

·“或者另有商定”

·“除非另有商定”

·“如果没有其它商定”

·“如果双方没有其它商定”

·“如果在专用条件中没有其它说明”

·“除非在这些条件中另有说明”

·“如果合同中没有其它说明”（可以指专用条件、业主要求、说明书、或投标/合同资料附录

在准备“技术性”文件时，重要的是不对合同任何一方的职责、权利、义务、职能或责任做出与通用条件不一致的重新定义。例如，在红皮书、粉皮书和黄皮书中，工程师有一个明确定义的职能，那就是按照合同要求在征求各方意见后做出确定。如果合同要求工程师在根据第3.7款[同意或确定]签发任何确定前寻求业主的同意，则违反了GP1。

项目要求包括工程实施所适用的法律，以及根据管辖法律与合同参与各方权利义务相关的适用法律。为了使合同与适用法律和合同管辖法律相一致而在专用条件中所做的变动，是适当和必要的，并且与GP1不相冲突。

符合GP2，意味着组成合同的所有文件是一个有机整体，相互之间不交叉、不矛盾。每一份合同文件的内容不应超出大家所普遍理解的范围。可以对通用条件进行修改的文件是专用条件。通用条件中详列的“合约”事项，不得在其它文件中进行修改，比如业主要求或说明书。

“技术文件”中的内容，例如业主要求、工程的目的和范围、图纸或说明书，应当仅限于技术性问题，并且与专用条件中对通用条件条款所做的修改相一致。

GP3是一条根本性原则，在通过专用条件对通用条件做任何修改时，都必须记住。在对通用条件中规定的各方职能、职责或义务的进行修改时，衡量的标准是风险是否分配给有能力控制风险并在风险实际发生时有能力承担相应后果的一方。如果做到了这一点，修改就是符合GP3的。

关于GP4要保证合同方有合理的时间履行义务并行使权利的问题，有两点考虑可供选择。

·“固定”时限（即不适用诸如“如果各方没有另行商定”之类用语的情况），不得与通用条件中所规定的值有重大变化。

·“免责”时限（即适用诸如“如果各方没有另行商定”之类用语的情况），如果要进行修改，不得无故过短或过长。如果一个时限不能为合同方提供正当履职或行使权利所需要的充足时间，就是无故过短；如果一个时限对一方享有权利产生了严重影响，比如承包商中止或终止工程的权利，就是无故过长。

GP5要求合同中规定成立一个争端预防和裁决委员会（或争端裁决委员会），负责在出现任何争端的时候临时做出有约束性的决定，作为提交仲裁前的一个条件。符合GP5，意味着保留通用条件中关于争端预防和裁决委员会或争端裁决委员会职能和运作的条款，并且对通用条件中关于其职能、职责、义务和权利的规定，不能有重大变动。