胎儿权益保护探究

周学凤

摘要：我国《民法总则》第十六条对胎儿权益保护问题进行了规定，弥补了先前《民法通则》在胎儿权益保护问题上的立法空白。从罗马法开始，法学家、立法者以及司法实践者就开始关注胎儿权益保护的问题。从目前各国的立法现状看，对胎儿权益保护主要采取概括式和列举式两种保护模式，理论界对胎儿权益保护形成了权利能力说和无权利能力说两大阵营。随着立法的完善，法理研究的不断深入，胎儿权益保护也愈加周全。

关键词：胎儿；胎儿权益；胎儿保护学说；胎儿立法保护

一、胎儿权益保护的法理学研究

从罗马法开始，胎儿权益保护的问题就备受关注。目前胎儿权益保护在理论界形成了两大阵营，即权利能力说和无权利能力说。其中权利能力说包含了完全权利能力说（该学说包括了绝对的完全权利能力说、相对的完全权利能力说）和部分权利能力说两种学说，无权利能力说包含了生命法益说、人身权延伸保护说以及侵权责任说三种学说。

（一）生命法益说

生命法益是一个生命有机体本来就享有的权益，生命法益是先于法律而存在的，它不应该受到立法的限制。任何生命的孕育都是自然创造的结果，任何人都没有资格和权利阻止一个新生命的诞生。立法之所以要规定生命法益，不是在赋予它权利，而是对这种利益给予法律上的保护，以实现其应有的法律效果。胎儿的利益受到侵害的时候，应该被认为是对生命有机体健康的侵害，是对生命有机体自然生长的阻碍。胎儿的健康发育受到这种阻碍的时候，不应该单纯的被法律所界定，法律不能超乎自然规律而存在。

生命法益高于法律而存在，只需存在生命，就应当受到法律保护。人的有机体不受法律或其他任何事物的阻碍，自然规律不应当受到法律适用的拘束，胎儿生命亦是自然规律的结果，法律不可违背这一规律。对胎儿权益进行保护，是人道主义的需要，也是基于生命应该被尊重，每个生命都是平等的考量。但是这一理论所存在的弊端在于虽然承认了对生命法益进行保护，但是缺乏立法用语的准确性，保护的对象过于宽泛和抽象，司法实践中难以把握。

（二）人身权延伸保护说

人身权延伸保护说是与生命法益保护说相类似的学说。法律在依法保护民事主体人身权的同时，对于其诞生前或死亡后的人身利益给予延伸保护。对民事主体诞生前和死亡后的人身利益进行保护，主要是因为：第一、民事主体出生前和出生后的利益密切相关。虽然出生前的人身利益和出生后的人身权利存在着本质上的区别，但是这些人身利益会对其出生以后的人身权利会产生重要的影响。第二、受胎、出生到死亡的三个阶段是紧密联系在一起的，都应该对其进行法律保护。任何一个部分保护的疏漏，都将会造成人生法益保护的残缺。第三、人身权利的保护是中心，先期的人身利益的保护是人身权保护的基础，死后人身利益的保护是完善。

有的学者也主张应该严格的区分人身权延伸保护说和生命法益说，但是笔者认为两者并没有实质性的区别。人身权延伸保护说强调的是对胎儿利益的间接保护，这种保护只是对民事主体人身权利保护的一种补充，而生命法益说强调的是对胎儿利益的直接保护，但是两者本质上都是在独立以民事权利能力理论的基础上来讨论胎儿权益保护的问题。他们都认为对胎儿权益的保护是属于对胎儿法益的保护，而不属于权利保护的概念。在法学概念中，法益和权利两者是存在着本质上的区别的。

（三）侵权责任说

该学说认为胎儿的健康受到损害的时候，直接用现有的侵权责任理论进行保护即可。胎儿健康受到侵害时，以一般的请求权为基础，即以胎儿健康损害赔偿请求权提起损害赔偿即可，该学说在司法实践中具有比较强的可操作性。关于侵权责任说这一学说，也有学者认为适用该理论的前提是胎儿活着出生。因為该学说主要强调的是对胎儿的健康进行保护，但是实质上是为了将来胎儿出生以后可以有更好的生活保障，即是对未来民事主体利益进行的保护。

侵权责任说简明的规定了胎儿受到侵权行为侵害时，可以以侵权责任损害赔偿请求权为基础提出损害赔偿，具有可操作性，但是该学说所保护的范围过于狭隘。胎儿的利益不仅涉及物质性人格利益，还涉及财产性利益，该说的保护明显是不完全的，容易造成胎儿权益保护的缺失。

（四）民事权利能力说

根据传统的民事权利能力以出生为享有条件，胎儿是被排除在民事权利能力享有的主体范围以外的。有学者指出从目前各国的立法看，通过法律拟制，法人也具有了民事权利能力，民事权利能力只不过是立法技术应用的结果，因而提出了胎儿具有民事权利能力的学说。也有学者认为，胎儿一般情况下不具有权利能力，但是在例外的情况下可以视为具有权利能力。有的学者还提出，只要涉及胎儿利益保护，胎儿就应该享有民事权利能力，具体是视为具有权利能力还是拟制为具有权利能力，各国立法不一。因此在承认胎儿具有民事权利能力的前提下，该学说包括了绝对的全面权利能力说、相对的全面权利能力说和部分权利能力说三种学说。

1. 绝对的全面权利能力说

该学说认为，胎儿具有完全的权利能力，应该对其进行全面的保护。江平学者认为胎儿迟早是要出生的，所以必须对胎儿将来的利益进行保留及保护，在这一基础上，胎儿享有权利能力是不应该受到妨碍的。

2. 相对的全面权利能力说

该学说认为，在涉及胎儿利益的情况下，胎儿享有权利能力，强调对胎儿权益的总括保护。目前，大部分国家立法采取了这一学说。对胎儿利益进行保护，采用附法定解除条件说或者法定条件停止说。 王泽鉴教授认为：“胎儿于出生前，已享有权利能力，即可主张其个人利益，保护较为周全，通说采之，应值赞同。”

3. 部分民事权利能力说

部分权利能力说对胎儿利益的保护采取个别保护主义，即胎儿的权益并不像自然人的权益那样全面，只有部分利益涉及胎儿，所以只要针对这一部分利益赋予胎儿权利能力即可。部分权利能力是处于完全权利能力和无权利能力的一种中间的权利能力形态，这样的权利状态才能够解决涉及胎儿利益的问题。有学者指出：“部分民事权利能力的概念界定为具有部分人格要素的人或组织的人格状态，准人格欠缺规范化的意志能力，具有部分人格要素，其权利能力并未得到法律的规定，并且具有开放性的特征。”从另一个角度思考，我国民法中只有完全权利能力一种权利形态，若将部分权利能力进行立法规定，会改变权利能力体系单一的状态。

二、胎儿权益保护的立法现状

（一）关于胎儿权益保护内容的立法模式

1. 列举式保护

列举式保护是将对胎儿利益的保护内容一一进行列举，这种保护模式的好处就在于我们可以清晰的知道法律保护的事项。但是该保护模式也存在着明显的弊端，即随着社会的发展，就会出现新的需要保护的胎儿利益，而法律具有滞后性，不可能穷尽所有的情况，就有可能形成立法保护不到位，无法可依的状况。

2. 概括式保护

概括式保护即不具体列举保护的内容，而是采取笼统规定的方式对胎儿权益进行保护。这种立法方式对胎儿权益实现了普遍性的保护，可以比较灵活的适用法律，也有效的弥补了法律滞后性的缺点。但是对胎儿利益保护进行概括式的规定，显得过于的抽象。在司法实践中，很难把握保护的度，每一个司法实践者都有自己的价值判断，很容易出现同案不同判的情况，进而有损司法权威。

（二）胎儿保护的域外立法考察

英美法系和大陆法系国家对胎儿权益保护的立法模式是不同的，即使是同一法系的国家，在具体的规定上也有可能存在差异。

1. 美国胎儿权益保护立法

美国开始出现胎儿遭受侵害的案件最早可以追溯到19世纪中后期，这一时期，胎儿的权益没有受到法律保护。当胎儿利益受到损害的时候，其损害赔偿请求权是得不到法院的支持的。法院认为胎儿不属于法律保护的“人”，它仅是母体的组成部分，其侵权损害赔偿的因果关系是不能被证明的。法院的这种判决是很保守的，引起了很多法学学者的强烈批判。直到1946年Bonbrestv.Kotz案，受诉法院废弃先例，在判决中承认活体出生的胎儿就其出生前所受侵害有赔偿请求权。以后，美国的各州才开始陆续承认了胎儿的损害赔偿请求权。目前，美国有《联邦儿童医疗保险计划》和《胎儿暴力犯罪受害人法》以及相关的先例对胎儿权益进行了比较全面的保护。

2. 英国胎儿权益保护立法

英国关注胎儿利益保护的案件是沙利窦迈度事件，即始于20世纪70年代。英国的《生而残障民事责任法》是目前世界上唯一一部专门保护胎儿权益的法律。该法规定，胎儿不能就其损害提起损害赔偿请求，只有在其出生以后，才可以就生前的损害提起损害赔偿请求。而且更为严格的是要求出生以后必须存活达到48小时才可以享有该项权利。

3. 德国胎儿权益保护立法

德国法对胎儿权益的保护采取的是一种列举式的保护，德国民法典规定胎儿在继承、受遗赠胎儿的抚养义务人被杀等特定情形下视为已出生。其采用了部分权利能力说，以胎儿活着出生为条件，对其采取附条件的特定利益保护。

（三）我国胎儿权益保护的立法现状

在《民法总则》出台以前，只有《继承法》对胎儿继承利益进行了直接的规定。《继承法》第二十八条规定了胎儿份额保留制度，即在出现继承问题时，应该保留胎儿的继承份额，只有胎儿出生是死体时，保留的继承份额才可以按照法定继承的方法进行分割。 在《劳动法》、《计划生育法》等法律中通过对母体的保护，间接地体现了对胎儿利益的保护。但是母体和胎儿是两个独立的生命有机体，两者的利益也有存在冲突的时候，美国的预遗嘱制度的修改过程充分的说明了这一点，所以不能将对母体权益的保护视为已经对胎儿权益进行了保护。

《民法总则》第十六条从规定的内容看出我国的立法列举了遗产继承和接受赠与两种情况，具有列举式立法的特点，同时又加了一个等字，具有开放性，不失为概括立法的模式，所以我国采取的是列举和概括相结合的模式。但是究其立法本意，应该是以概括式保护为主导的。有学者指出，该条规定的立法精神是准确的，但还不够完美。首先，例示规定范围狭窄。其次，接受赠与的提法不够准确，应该改为接受权利或利益。我国采取的保护是一种总括的保护，当涉及胎儿利益的时候视为胎儿已经出生，而不是拟制，属于附法定解除条件的保护。

三、对胎儿权益保护的几点思考

（一）胎儿受保护的开始

在法学领域，若将胎儿像医学领域一样定义为是妊娠8周以后的胎体，那么我们不禁会提出这样的疑问，是否延迟了对其权益的保护。笔者认为答案是肯定的，因为对胎儿权益进行保护，是为了其将来出生以后的利益，可以拥有更好的生活。而在女性受孕以后，一个受精卵就有可能不断的发育，而最终成为自然人。也就是说，受孕开始就孕育了新的生命，就有法律保护的必要。

我国法学家胡长清学者指出：“ 胎儿者，乃母体内之儿也。即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿。”他所定义的胎儿也即从受孕开始。在法律上出于习惯而使用“胎儿”一词并没有不恰当的地方，法律意义上的胎儿覆盖了从受孕，孕育一直到出生的整个过程。所以，法律上对胎儿的保护应该从受孕开始，以实现对生命有机体的完整全面的保护，而不能按照医学定义标准从受孕后第八周开始，这样会造成法律上胎儿权益保护的缺失。

（二）对民事权利能力体系的质疑

传统的民事权利能力理论认为，民事权利能力始以出生，终于死亡，也就是说出生之前的胎儿和死亡之后的遗体都被排除在了享有权利能力的主体范围之外。之所以出现对民事权利能力体系的质疑，主要有以下原因。第一、一般认为民事权利能力具有伦理性，始以出生，终于死亡。但是随着社会发展的需要，法律通过法律拟制的立法技术，赋予了法人，社会团体等非自然人民事权利能力。所以有学者认为，民事权利能力不具有理论性，它只不过是立法的需要，是立法技术运用的结果。第二、社会发展到今天，胎儿利益保护有了更为迫切的需要，而胎儿被排除在了享有权利能力主体的范围之外，这就造成了胎儿权益保护的缺失。当然，除了胎儿还有其他一些需要保护的主体也被排除在外。所以就产生了对民事权利能力体系质疑的声音。笔者认为，这种质疑是没有必要的。因为民法本身就具有伦理性的特点，对民事权利能力作出这样的限定无可厚非。如若改变这种体系，将会引起民法理论体系的巨大变化，同时将民事权利能力看做是立法技术应用的结果，将其与公司法等等同，本身就是对社会价值观念的颠覆。所以，权利能力体系有其存在的重大价值，不能随便进行更改。

（三）附条件保护是否有例外情形

目前各国立法对胎儿权益保护的规定大多都是附法定解除条件的。总体上，这种规定对胎儿利益的保护是全面的，胎儿权益包括了胎儿的物质性人格权利和胎儿的财产性权利两种类型。胎儿的财产性权利包括了继承权，接受赠与等权利，当胎儿出生为死体时，通过其法定代理人代为接受的这些财产性利益按照不当得利的规定返还即可。在财产性利益保护方面，以活体出生为条件符合胎儿权益保护的目的。

物质性人格利益是指，当胎儿的健康权、生命权、身体权等权利受到侵权损害时，可以提起损害赔偿请求，但是出生为死体的，这种请求就溯及的消灭而被认为自始不存在。笔者认为，这种规定不利于胎儿权益甚至生命的保护。因为侵权人可能会通过加重对胎儿损害的方式，致使胎儿出生为死体来避免自己的侵权责任。也就是说，为了更好的保护胎儿的健康生长，胎儿物质性人格利益的保护应该属于附条件保护的例外情形。

四、结语

随着胎儿权益保护理论的不断发展，立法的不断完善，胎儿的权益获得了更好的保护。我国的《民法总则》已经对胎儿利益的保护提出了大的方向，希望在分则中对胎儿利益的保护做更加完善的规定。尊重生命，生命平等是我们在保护胎儿权益时始终应该坚持的原则。

参考文献：

[1]王泽鉴.《民法学说与判例研究》第4卷[M].中国政法大学出版社，2005.

[2]王鹏.胎儿利益保护之比较法研究[D].2004（05）.

[3]江平.民法学[M].中国政法大学出版社，2003.

[4]王泽鉴.民法总则[M].北京大学出版社，2009.

[5]楊立新.民法总论[M].高等教育出版社，2007.

[6]汪渊智.胎儿利益的民法保护[M].法律科学，2003（04）.

[7]杨立新.民法总则（草案）自然人制度规定的进展与改进[J].法治研究，2016（05）.

[8]胡长清.中国民法总论[M].中国政法大学出版社，1997.

（作者单位：贵州大学）