我国环境法律制度的结构性转向：从行政规制到规制治理*①

王 莉

(河南财经政法大学 民商经济法学院，河南 郑州，450046 )

法律发展史通常就是一部社会发展史，法律的产生有其深刻的社会根源，社会环境的变化会导致法律的变迁，环境法也不例外。环境法解决环境法律问题的特质决定了它必须具备较强的社会适应性，必须根据政治环境、经济环境、社会环境、文化环境等的变动及时调适。2020年3月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于构建现代环境治理体系的指导意见》，要求“以坚持党的集中统一领导为统领，以强化政府主导作用为关键，以深化企业主体作用为根本，以更好动员社会组织和公众共同参与为支撑，实现政府治理和社会调节、企业自治良性互动”(1)《关于构建现代环境治理体系的指导意见》，http://www.gov.cn/zhengce/2020-03/03/content_5486380.htm。。环境治理体系和治理能力现代化的目标对健全我国环境法律制度提供动因的同时也提供了方向性指引。在大多数情形下，相较于单一规制工具和单一规制主体，多重政策工具与多元规制主体之间的互补组合能更好地实现规制效果。(2)[英]科林·斯科特：《规制、治理与法律：前沿问题研究》，安永康译，北京:清华大学出版社,2018年，第149页。中华人民共和国成立以来，我国环境法治建设采用后发、移植、多元采纳型生成模式，尽管也在兼顾本土实际和治理需求上作出了诸多探索和努力，并力求在此基础上选择、引入并嫁接多元化的制度类型，但是发端于计划经济时代，市场体制先天不足、公民法治意识浅薄背景下的中国环境法治建设，既不能摆脱环境法所具有的“政府管控型公法”的属性，也无力同时配置并运行类型齐备的法律制度，这就导致行政管制型法律制度成为我国环境法律制度体系中的主要组成部分。

安东尼·奥格斯在《规制：法律形式与经济学理论》一书的最后一章预测了规制的未来，他认为在过去几十年，规制性法律的风格和制度发生了巨大的变化，未来的规制改革应当以放松规制的“善”规制为方向，限制不必要的过度规制。(3)[英]安东尼·奥格斯:《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，北京:中国人民大学出版社,2008年，第345-347页。环境保护属于社会性规制的重点领域之一，规制理论的嬗变深刻影响着环境法治的各个环节，包括隶属于环境立法重要内容的环境法律制度宏观体系结构及微观规范结构。尽管2014年修订的《环境保护法》在一定程度上了回应了国际及国内环境规制领域新变化，但是此种回应对于规制理论的新发展及其对环境法律制度产生的深远和重大影响是远远不够的。在过去20多年，环境保护一直是我国立法的重点领域之一，在生态文明、高质量发展、气候变化等成为当前和未来必须应对的环境法治命题下，此种立法强化的趋向仍将维持。因此，有必要系统梳理规制理论的变迁脉络，科学研判我国环境法律制度体系整体宏观结构和微观规范结构的调整方向，这对于环境与资源保护法学领域立法思维的调整具有重要理论价值及现实意义。

一、理论缘起：行政规制的理论要旨

就词源而言，“规制”一词来自对英文regulation的翻译，国内有学者将其翻译为“管制”或“政府管制”。按照《韦氏英文大辞典》的解释，规制是指由权威机构制定，管制某种行为的法律、规则或命令。《牛津英文词典》将规制解释为“规制的行为或事实”，将去规制(deregulation)解释为“去支配、去控制或去导引”。(4)The Oxford English Dictionary, Oxford: Clarendon Press, 1989,pp.525.《布莱克法律大辞典》的解释，规制是指某种规则或限制其所支配的控制性行为或者过程，或由行政机构或地方政府颁布的具有法律效力的规则或命令。(5)GARNER BA, Black’s Law Dictionary(9th), Thomson West, 1979, pp.1156.《元照英美法词典》对规制的解释包含三重含义：一是管理办法、规则、规章、条例，广义上指任何规范性行为的法律规定，狭义上通常指政府各部门根据法定权限发布的各种从属性法律；二是指管理、管制、监督管控；三是指内部章程和内部规章，如公司和社团等用以进行内部管理的规则或管理规定。(6)薛波主编：《元照英美法词典》，北京：北京大学出版社,2014年，第1171页。因此规制既可表达为支配或控制的行为或过程，也可解释为支配或控制行为的依据。在学理研究上，国内外的法学学者(7)例如[美]史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京:北京大学出版社，2008年，第10页；[英]科林·斯科特：《规制、治理与法律：前沿问题研究》，安永康译，北京:清华大学出版社,2018年，第3页；[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，北京:中国人民大学出版社,2008年，第1页；茅铭晨：《政府管制法学原论》，上海:上海财经大学出版社,2005年，第2页。、经济学学者(8)例如[日本]植草益：《微观规制经济学》，朱绍文等译，北京:中国发展出版社,1992年，第1页；樊纲：《市场机制与经济效率》，上海:上海三联书店,1995年，第173页；王红玲：《当代西方政府经济理论的演变与借鉴》，北京:中央编译出版社,2003年，第147-148页。均对“规制”有不同的解释、分类和认识，但从总体上看尚未形成统一界定的概念，原因在于“其内涵和范围的争议一直存在，很难对其有一个明确而清晰的界定”。(9)MORGAN B,YEUNG K, An Introduction to law and Regulation Text and Materials, Cambridge:Cambridge University Press,2007,pp.3-5.总体来讲，国外对规制研究整体上比国内要丰富很多，学界的研究成果主要来自法学界和经济学界，其中经济学领域的研究成果则更加丰富，这与规制作为法律手段，早期源自经济领域有关，晚近仍有学者将规制分为经济性规制和社会性规制。(10)其中经济性规制关注政府对企业定价、市场准入及退出等具有市场垄断、信息不对称等特征行为的干预。社会性规制是指政府为保障国民生命安全、防止灾害、防止公害和保护环境为目的规制。[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，北京:中国人民大学出版社,2008年，第5页。

鉴于规制概念界定的困难性和复杂性，国外学者大多回避对概念进行直接解释，而是从不同角度对规制特征或框架进行归纳总结。英国著名的公法专家科林·斯科特认为，规制作为一种当代政策工具，其核心含义在于指导和调整行为活动，以实现既定的公共政策目标，并认为美国社会学家塞尔兹尼克有关规制的解释最为经典(11)[英]科林·斯科特：《规制、治理与法律：前沿问题研究》，安永康译，北京:清华大学出版社,2018年，第3页。，即规制是“由公共机构对那些共同体所重视的活动施加的持久而集中的控制”，这一定义关注规制机构在设定规则以及监督过程中的作用。该定义与早期规制研究相一致，而这些早期研究被福利经济和产业经济领域主导，主要关注政府在通过规制纠正市场失灵过程中的作用。安东尼·奥格斯没有直接对规制进行解释，而是基于两类经济组织体系的分类，认为规制是用来支撑社群体系而非市场体系的法律(12)安东尼·奥格斯将经济组织形式区分为市场体系和社群体系，支撑两类体系的法律分别是私法和规制。其中社群体系是指没有国家干预就不会发生的经济活动；市场体系是指私人、私经济组织可以自由地追求各自的经济目标，只受到一些基本限制的经济活动。[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，北京:中国人民大学出版社,2008年，第2页。，目标是纠正市场失灵以满足集体或公共的利益，并由此从规制主体、规制工具和规制实施三个方面归纳提炼出规制的三大特征：一是规制包含了一个更高主体，即国家控制的理念，私人受制于国家，按照特定的方式行为，并接受惩罚等违法后果的方式；二是国家及其代理机构运用的工具主要是公法，而非私主体之间的合同；三是该更高主体国家在法律的形成及实施中扮演了最基本的角色，义务的履行通常不是自愿的。(13)[英]安东尼·奥格斯：《规制：法律形式与经济学理论》，骆梅英译，北京:中国人民大学出版社,2008年，第2页。桑斯坦从风险控制的视角，对规制加以解释，认为应当全面抛弃建立在个人权利之上的观念，并以控制和减少风险的观念取代之，即规制的主要功能在于控制可能的风险，而不是实现个人权利。(14)[美]凯斯·R.桑斯坦：《权利革命之后:重塑规制国》，钟瑞华译，北京:中国人民大学出版社,2008年，第258页。史蒂芬·布雷耶则回避对规制进行直接的解释，认为要在政府的规制行为和政府活动的整个范围之间进行明确的区分，困难重重，聚讼纷争，而是通过描述各式各样规制方案，并归纳了与其不同规制方案相似的规制框架，认为规制框架主要表现为四个方面的限制：一是规制者与受规制企业之间的关系是对抗性的；二是规制机构本身是一个制度化的官僚组织；三是行政官员实施的规制策略具有高度相似性；四是规制决定的作出要符合行政法的要求。(15)[美]史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京:北京大学出版社,2008年，第8页。

国内学者则通常把“规制”“行政规制”“政府规制”“政府管制”等概念等同看待，尽管这些概念在实质意义上并不相同，以至于有学者认为规制概念可以随意又武断地使用，引起了语义混乱并对法学理论和实践造成了负面影响。有学者认为，“社会规制”“道德规制”“自我规制”等均不是规制，而是“自治”，规制是“国家依法律的授权或规定对经济社会进行的调控监管”，监督调控的核心是政府与市场的关系。(16)史际春、冯辉：《“规制”辨析》，《经济法学评论》2017年第1期。有的学者认为，规制与“管制”“监管”基本属于同义概念，都是以维持市场经济秩序为目的，基于规则对经济活动施加的干预和控制。(17)马英娟：《政府监管机构研究》，北京:北京大学出版社，2007年，第22页。有学者认为，在政府规制的语境下使用规制这一概念，尽管对规制缺乏一个比较精确的定位和界定，但既有的概念都表明了“规制的起源是作为规制者的政府机关强制性地干预市场主体的决策”(18)安东尼·奥格斯在《规制：法律形式与经济学理论》一书中，描述了规制(regulation)这一词汇在英美法产生的偶然性，即当法国通过经济公法、德国通过经济行政法规范政府干预经济中的工具选择和适用时，当时英美法律文化中并没这一类似的词汇，为此就用“规制(regulation)”这一公认但并不准确的词汇填补英美法的空缺。孙娟娟：《政府规制的兴起、改革与规制性治理》，《汕头大学学报(人文社会科学版)》2018年第4期。关于政府规制研究还可参见宋华琳：《论政府规制中的合作治理》，《政治与法律》2016年第8期；安永康：《基于风险而规制：我国食品安全政府规制的校准》，《行政法研究》2020年第4期。，规制实质上是政府的规制。也有学者用政府管制表达了与规制相似的内涵，如认为政府管制是管制性行政主体根据法律法规的授权，为追求经济利益和社会效益的帕累托最优以及维护社会公平和正义，对经济及其外部领域和一些特定的非经济领域采取的调节、监管和干预等行政行为。(19)茅铭晨：《政府管制法学原论》，上海：上海财经大学出版社,2005年，第11页。

相较于规制，管制、监管等词汇过于强硬，规制则比较中性，规制日益成为现代政府有效管理的代名词。无论从国外法学界，如安东尼·奥格斯、塞尔兹尼克、科林·斯科特、史蒂芬·布雷耶等学者对规制概念的直接或者间接解释，亦或是国内法学界，如江必新、史际春、宋华琳、茅铭晨、冯辉、张宝、安永康、孙娟娟等学者已有研究成果，尽管规制的概念依然没有统一称谓和界定意见，但是从中却可以梳理出作为规制本源或来源的概念，狭义上应当称之为行政规制(20)按照行政规制适用的领域又可以把规制分为经济性规制(经济性行政规制)和社会性规制(社会性行政规制)。，这里的行政规制不是一个泛化的概念，不是指行政机关承担的方方面面的行政任务，而是特指行政机关对经济社会活动的干预，具有强制性、单向性等特征。“行政规制行为作为一种综合性的行政活动，可以归入传统的广义行政行为体系”。(21)江必新：《论行政规制基本理论问题》，《法学》2012年第12期。行政规制包括双重含义，即静态意义上的行政规则本身以及动态意义上的行政规则之治(行为)。基于此，从既有的研究成果中，梳理出行政规制的理论要旨，可称之为其核心的理论要素构成。

第一，行政规制的目的基于公共利益。尽管公共机构存在被强大利益集团俘获而出现个体“私益”获取的可能性，但是行政规制的正当化理由来自其实现公共利益的目标是规制理论及规制实践的共识性结论，也就是所谓的规制公益理论或规制中的公共利益理论。行政规制是在处理政府和市场关系的过程中出现的，其正当性在于发现市场运作中的缺陷并予以纠正。无论是调控垄断行为产业的经济性规制，抑或是调整安全与健康、环境保护、消费者保护等社会事务的社会性规制，都会存在市场失灵、竞争无序等损害公众利益的行为，因此行政规制机构利用规制工具干预此种失灵或无序状态，将其校准到正常状态，从而保护社会大众的公共利益。时至今日，在公共利益的判断上也没有形成统一确定的标准，大致原因有二：一是直接界定公共利益不能穷尽其内涵或外延；二是公共利益观念会随着不同阶层对国家行为合法性之性质与程度理解的变化而变化，或者前者可能是因为后者的变化而相应发生变化。但是在公法上，为行政决定过程所创造的一套精细的制度安排，尤其是司法审查和公众参与，如果其所施行的政策和实践能够促进“全体公民的福利”(22)BROWN C, SCOTT C, “Regulation, Public Law, and Better Regulation”, European public law, 2011,Vol.17,No.3,pp.467-484.，则该制度的规制目标就是合理的，且实现了公共利益的需求。

第二，行政规制机构是规则化的科层组织。科层组织是指一套建立在理性行为基础上的权力机构，在该科层组织中工作的人员是行政官员和公职人员，这些人员工作的依据是一套既定的规则，“他们的行动要符合自身的内部规则以及相对容易理解和执行的程序”(23)[美]史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京:北京大学出版社,2008年，第8页。。该规则是科层组织工作的格式化工具，有利于科层组织的活动固定化或惯例化，它既规定了部门之间以及部门与决策机构之间的关系和关联，也定义了科层组织的身份定位以及行为边界，并且还有利于使科层组织与组织之外其他组织的联系稳定。(24)[美]詹姆斯·马奇等：《规则的动态演变——成文组织规则的变化》，童根兴译，上海:上海人民出版社,2005年，第8页。一般来说，科层组织具有如下特征：科层组织按照地域或职责划分为不同的横向和纵向条块；科层组织的工作人员分工明确、各司其职、各负其责；工作人员准入行政角色需要经过严格的考试、竞争等程序选拔；工作人员的工作要遵循法定的工作程序；行政工作有时需要借助技术人员，比如鉴定评估人员才能完成等。行政规制机构是规则化科层组织的特征有利于应对市场失灵和竞争无序等损害社会公共利益的行为，但同时也面临着来自执行效率和政府失灵方面的风险。

第三，行政规制的规制者与被规制对象之间的关系具有对抗性。行政规制行为具有“单向性”和“刚性”(命令和控制)特征(25)茅铭晨：《政府管制法学原论》，上海:上海财经大学出版社,2005年，第11页。，在具体方式可以表现为征收、审批、确认、监督、处罚、强制等诸多形态。产生规制者和被规制对象之间对抗性的原因是多方面的。行政规制下的经济活动或社会活动必然与没有规制下的状态不同，因为规制的目的在于对公共利益造成不利影响的组织或个人进行干预、监管或限制，规制的结果会造成被规制对象各类行为的不自由，由此造成二者之间的对抗。此外，不同主体的不同利益需求和价值取向会影响其立场，比如企业家会基于获取经济利益的立场从事经营行为，消费者会基于物美价廉的立场从事消费行为，其他利害关系人也可能存在各式各样、需求各异的其他立场，行政规制会在上述立场出现重大偏差时及时出现，以便协调不同立场，利益需要让步的被规制对象自然因利益受损产生对抗。

第四，行政规制决定的作出符合行政法的要求。行政规制主体连接国家公权和公民之间关系，对公民而言行政规制主体属于“官方”，但在法律面前，行政规制主体又和公民处于同等的地位，都是平等的法律主体。作为国家意志的体现，行政规制行为的合法性最终来源于公民集体的授权同意，因为合法通过的法律是公民集体意志表现的产物，行政规制行为依循行政实体法并严格遵守行政程序法，对行政实体法和程序法的遵从也就是对人民意志的服从。在此意义上，行政规制合法性就具有了政治意义合法性和法律意义合法性的双重属性，实体意义合法性和程序意义合法性的双重属性，以及合法性与合理性兼顾的双重属性。依据行政法基本理论，依法行政必须符合三个条件：行政规制职权的来源合法；行政规制职权的行使合法；行政职权的授予、委托及其运用合法等。行政规制必须依法行政，这是行政法的基本原则，也是出于行政规制行为取得民众信任以及减少诉讼以便实现更有效规制的需要。同时，规制合法性会受到立法监督、行政监督和司法监督。

第五，行政规制具有依干预程度不同设置的干预工具谱系。行政规制的规制强度具有高、中、低三个等级，不同等级的规制强度对应并包含着不同类型的规制工具，形成了相对完整的干预工具谱系。在该谱系中，规制强度最高的一端，是那些依行政许可或授权才得以实施的行为，该类型行为对于一般主体来说是禁止性的，这些规制工具主要有行政审批、行政许可等。规制强度最弱的一端，行政主体仅对相对方某一行为中的部分环节实施干预。比如信息规制，行政规制主体仅要求规制对象披露商品或服务的关联信息，以便保障公众的知情权，并对不全面、不真实、不及时披露信息的行为实施制裁，而不干涉规制对象采用什么方式披露、亲自披露或者是委托披露等。在干预工具谱系的中间，往往是那些具有命令和控制内容的行政标准(26)[美]史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京:北京大学出版社,2008年，第5页。，行政标准尤其是强制性标准，需要被规制对象(产品或服务提供者)在产品或服务中自觉履行标准要求。行政规制主体根据管理需求，可以从上述依据国家干预程度不同而进行区分的一系列规制工具中选择适用，在不同类型发展阶段，对强度不同的规制工具选择方向会有差异。

二、理论转向：规制治理的兴起及其理论要旨

规制的内涵以及规制主体、客体和内容等构成要素并不是一成不变，变化规律实质上反映了国家干预主义和自由主义“此消彼长的折射”。(27)张宝：《环境规制的法律构造》，北京:北京大学出版社,2018年，第11页。起源于公共机构应对竞争无序等市场失灵问题的行政规制，实质上强化以规制机构(政府部门)在规则的制定、监督和执行过程的作用，以便规制市场主体自由和无序的市场行为，如垄断，实现国家干预和市场自由之间的良性互动。然而，以克服“市场失灵”为重任的行政规制，在公共部门大量介入私人领域，提高人民福利水平的同时，也产生了新的由行政规制引发的问题。一是行政规制的低效问题。日益强化的科层制行政规制模式一方面造成财政支出激增，财政赤字扩大，另一方面社会上关于行政规制效率低下、绩效不彰的呼声越来越大。二是行政规制的碎片化问题。科层制的行政规制采取条块分割的区域和级别管辖模式，不同区域级别的行政机关管辖的事务和法律程序均需根据法律规范设置，不仅行为弹性不足，且容易造成行政规制事项的遗漏。三是行政规制俘获问题。行政规制的产生基于公共利益理论，其目的为了保障公众在经济领域和社会领域享有充分的权利，但是随着行政规制的日益普遍和深化，一些熟悉行政管理模式的利益集团常常借助行政力量达到实现利益集团私益的目的，也由此催生所谓的“规制私益理论”(28)[美]史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京:北京大学出版社,2008年，第4页。，公益性的行政规制被私益“俘获”。四是行政规制能力问题。行政规制机构中的公职人员，其专业背景、工作经历、专业能力、专业研究深度等会制约行政规制效果，并影响其规制能力，与作为规制者的政府能力有限相对比，其他非政府主体的存在价值和活动潜力使其在某种程度上也具备规制能力，甚至在部分领域存在更强的规制能力，而这些主体的规制地位却长期没有得到重视和承认。

由于行政规制存在诸多问题，导致人们在认识和实践层面对国家政府主导的行政规制产生质疑，质疑其干预程度、干预范围以及实现公共目标的模式。(29)FEIGENGAUM H,HENIG J, and HAMNETT C, Shrinking the State:The Political Underpinnings of Privatization, Cambridge:Cambridge University Press,1998,pp.82-83.对行政规制中国家政府角色的认知转变引起了立法实践及学术研究的回应，美国及欧洲相继在20世纪70年代之后启动了规制领域的改革及实践。(30)在19世纪80-90年代，美国出现私人公司介入火灾防控的实践。LYTTON T D,“Competitive Third-Party Regulation:How Private Certification Can Overcome Constraints That Frustrate Government Regulation”，Theoretical Inquiries in Law,2014,Vol.15,No.2,pp.540-572.美国1993年制定了《放松规制和合同外包法案》并发表了一长串放松规制措施的名录。很多经济合作与发展组织成员国逐渐把一些公共物品供应的职权转移给政府执行机构、公有企业、私人公司以及一些非政府组织；同时将科层体制下行政机关的自由裁量权转变为更为独立的、以规则为基础的监管模式，呈现出半独立性的规制机构。英国“更好规制工作组”在2000年颁布的一份指南中明确，决策者在面临公共政策问题时，应当首先考虑不做任何事情，然后考虑某种类型的自我规制，只有当这些成本较低的替代措施不可行时，才得考虑采用更具有科层性的干预措施。

上述对政府部门有限权力的认识，以及对规制空间内各类主体之间相互依存关系的认识，催生了从规制时代到后规制时代的理论转向，学界形成了去中心化规制(de-centred regulation)(31)去中心化规制不仅关注私人规制和其他非政府规制，也在探索私人主体与公共主体之间的关系，这些主体共同构成“混合规制体系”，在一定程度上存在相互观察甚至合作。BLACK J, “Decentring Regulation:Understanding the Role of Regulation and Self-Regulation in a ‘Post Regulatory’ World”,Current Legal Problems,2001,Vol.54,No.1,pp.103-113.、元规制(meta-regulation)(32)元规制是指外部规制者有意促使规制对象本身针对公共问题，做出内部式的、自我规制性质的回应，要求所有受影响主体参与到规制过程中。[英]罗伯特·鲍德温、马丁·凯夫、马丁·洛奇：《牛津规制手册》，宋华琳等译，上海:上海三联书店,2017年，第163-187页。、回应性规制(responsive regulation)(33)回应性规制试图维持必要的、最低水平的规制干预，以确保实现预期目标，同时保留进行更大干预的能力，即根据更严格执法或引进更具干预性的制度。BALDWIN R,BLACK J,“Really Responsive Regulation”，the Modern Law Review,2008,Vol.71,No.1,pp.59-94.、自我规制(self-regulation)(34)Parker C,The Open Corporation:Effective Self-Regulation and Democracy,Cambridge:Cambridge University Press,2002,pp.1-362.等不同的理论。尽管这些理论的观点不尽相同，但都不同程度地强调在政府规制机构之外，应当更多利用企业和非政府机构的能力进行自我规制和规制他人；规制不再是一个主体简单向另一个主体施加某种要求的过程，需要用相互依存模式替代控制模式；应当采用多元方式替代国家法律或科层控制的措施；强调单一的行政规制应当转向为规制机构、规制规范、被规制者的多样性。有鉴于此，应当由集中化、单中心的行政规制转向具有分散性、多中心的“新治理”。如何表述从行政规制到规制缓和、规制再造、放松规制等诸如此类词汇表明的规制改革后的规制样态，“综合考虑规制和治理观念，鉴于行为主体与工具的多元化，使用规制治理(regulatory governance)一词或许更为恰当”(35)[英]科林·斯科特：《规制、治理与法律：前沿问题研究》，安永康译，北京：清华大学出版社,2018年，第5页。。而且法律制度根植于法律文化和传统土壤中，规制体系不能也没有必要推倒传统法律制度重新建立，尤其在中国语境下，政府在经济社会中发挥重要作用，将规制的强制性与治理的柔韧性进行合理结合，采用“规制治理”这一词汇来表达规制转型后的样态，可能更为妥当。基于此，从既有的研究成果中，梳理出规制治理的理论要旨，也可称之为其核心的理论要素构成。从行政规制向规制治理的理论变迁见图1。

图1 从行政规制向规制治理的理论变迁

其一，规制治理的主体。规制治理的主体有多元化特征。规制治理的主体已经不仅仅限于国家行政机关，而且涉及政府主体之外的各种非政府主体。一般意义上来说，这些非政府主体的范围广泛，包括社会组织、企业事业单位、媒体、普通公众等，这些主体构成了规制治理的利益相关方。所谓利益相关方，是指构成规制治理的主体基于不同的利益需求参与规制治理过程，以实现其不同的权利或利益目标。以社会规制中的环境规制为例，政府参与环境规制的目的仍然是增进社会整体的环境公共利益和环境福祉，企业参与环境规制的目标是为了实现其绿色可持续发展，社会组织参与环境规制的目标则在于增进其自身竞争优势、获得社会更高评价和地位，一般公众参与环境规制的目标则是为了获得更适宜生存发展的良好环境，抑或是对物美价廉商品的追求。政府、市场、社会通过合作，不仅使单一主体的利益得以满足，而且使利益相关方的整体利益，即环境公共利益也能得以实现。当然，利益协同的过程，可能是各主体利益方利益共进共赢的过程，也可能是部分利益方利益受损的过程，但总体来讲，基于规制实现公共利益的基本理论，社会的整体利益得以增进。基于权利或利益形成的利益相关方，更容易在关键问题上达成兼顾各方利益目标实现的协议或一致行动。规制治理主体的多元化能够聚合政府、市场和社会三方主体的合力，通过政府主体宏观引导激发市场主体的自我规制动力和积极性，能够调动社会主体参与规制的愿望，在一定程度上能解决单一主体行政规制引发的质疑，比如规制效率低下、碎片化、不公正等问题。

其二，规制治理的措施。规制治理的实施措施多元化。规制治理融合行政主体、市场主体和社会主体等多元化的利益相关方主体共同参与规制过程，不同类型的主体适用的规制措施并不相同，“应当关注规范的多样性，规范不仅包括国家法律，还包括指导、通告、合同、私人标准、自我规制等多元法律规范；强调调控机制的多样性，包括法律、社会规范、市场机制、代码控制等的作用”(36)SCOTT C,“Analysing Regulation Space:Fragmented Resources and Institutional Design”，Public Law,2001,No.1,pp.329-350.。有时行政主体通过利用不明确的法律、标准等实体法规范和不透明的执行程序，获得比实际更大的规制权和惩戒权，来赢得被规制方的遵从和同意(37)[英]罗伯特·鲍德温、马丁·凯夫、马丁·洛奇：《牛津规制手册》，宋华琳等译，上海:上海三联书店,2017年，第110页。，规制治理措施仍然是传统的行政措施，其中有干预程度最高的行政审批、行政许可等措施，也有干预程度较弱的信息公开和披露措施、行政指导性合同等，也有中等干预强度的行政标准制度等。法律通过设计一定数量的外部或间接约束性制度，为经营者的内部管理保留灵活性和自主性，经营者通过调整内部经营策略达到经营行为符合法律设定规范的目标。(38)[美]史蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京:北京大学出版社,2008年，第5页。实施规制治理的措施视主体的不同而有差异，社会组织可以通过第三方服务、法律授权诉讼等方式参与；金融、证券、保险等市场主体可以通过执行差异化的金融政策参与；作为被规制对象的企业等市场主体则可以通过制定严格的内部管理标准、环境教育等实现自我规制；一般社会主体可以通过检举、控告、诉讼等社会监督方式参与规制治理。不同的规制措施之间并非松散无序，而是基于公共利益目标的相互勾连。

其三，规制治理的机理。规制治理的外部机制与内生机制耦合。规制治理之所以被称为是行政规制改革后的产物，原因之一在于行政规制与规制治理的作用机制不同，行政规制着力于通过命令、控制等强制性行政手段，产生直接纠正或消灭违法行为的结果。以行政规制中的典型手段行政处罚为例，行政处罚是对违法者违法行为在法律责任层面的评价，原有违法行为因承担行政处罚责任而归于消灭。规制治理关注到规制过程中各主体、各因素对规制的影响，例如内部环境管理体系与文化以及以不同形态展开的市民社会等，均会对规制效果产生影响。因此，在规制治理模式下，行政机关并不率先启动对象性的命令控制措施，而是通过法律法规或行政性指导的外来力量，促进市场主体和社会主体遵守法律法规或履行社会责任的内化动力，并通过内部规范及机构改革促进内化动力转化为外在的守法行为。当然，如果内部的自我调整并未达到法律规范设定的行政管制目标，则行政规制措施仍然会适用，而且可能伴随着强制强度的提升。基于规制治理理论建立的外部与内生耦合机制，有利于引导规则对象承担起规制自身的任务，一定程度上解决了单一行政规制在执行成本、执行效率和执行能力等方面的困扰。

其四，规制治理的责任。权责一致的多元规制责任承担机制。一般情况下，行政规制的规制者是国家行政机关，适用国家法律已经较为成熟的有关国家行政机关的监督或问责机制。规制改革之下产生的新型规制治理模式，使得很多领域的行政规制权力下放或转授给具有独立地位的机构或组织，与之前的行政规制相比，一方面意味着被规制对象所受直接行政监管强度的放松，另一方面也意味着需要在规制者和被规制者之间建立更多的信任。这就需要建立多元化规制责任承担机制，以便平衡从行政规制到规制治理转向中可能引发的市场及社会秩序失衡问题。规制治理理论强调通过法律规范设定问责主体、问责方式、问责标准、问责范围、问责程序和责任后果(39)[英]科林·斯科特：《规制、治理与法律:前沿问题研究》，安永康译，北京:清华大学出版社,2018年，第17-20页。，形成多元主体的问责机制。具体而言，多元规制责任的承担机制有三个不同维度的可问责性(Accountability)，即向上的可问责性、水平的可问责性以及向下的可问责性。其中向上的可问责性是指对法院、立法机构和行政部门具有可问责性；水平的可问责性是指对其他平行机构，比如监督机构、审计部门及相竞争规制者具有可问责性；向下的可问责任性是指对被规制者和规制体系中的受益人具有可问责任性。(40)SCOTT C,“Accountability in the Regulatory State”，Journal of Law and Society,2000,Vol.27,No.1,pp.38-60.规制治理机构需要遵循国家法律、法规、政策，履行相应的规制责任，尽可能减少可问责情形的发生，当然规制治理的治理绩效在很多时候也是减轻责任承担的重要考量因素，同时在规制治理下，立法机关需要及时跟进约束非政府类主体规制行为的规范建设。

三、规制治理理论对环境法律制度结构的影响

规制治理理论下的多元主体通过合同、法律或政府机构授权、委托以及自身实名获得相应权力(利)(41)私人规制是治理网络中的一极，私人规制需要与行政规制建立相互依据、相互协同关系。因此国内学者常提及的私人规制、自我规制，仍然应当放在规制治理理论中理解。关于私人规制的相关论述可参见胡斌：《私人规制的行政法治逻辑:理念与路径》，《法制与社会发展》2017年第1期。，运用多元措施并配置完善的问责机制，能够充分调动市场和社会不同类型利益相关方的合作治理资源，避免行政规制下绩效不彰的困境，有效提升政府规制能力，具有行政规制相同的治理效果(42)比如日本存在“私人行政”的概念，说明私人规制具有规制的本质并可取得行政规制的效果。参见[日本]米丸恒治：《私人行政——法的统制的比较研究》，洪英、王丹红、凌维慈译，北京:中国人民大学出版社,2010年，第9、10页。。尽管规制治理使得行政规制的张力范围进一步扩大，但是规制治理仍然是行政规制的有益补充和继受迭代，而非摒弃和替代，规制治理需要通过部门法及法律制度及时跟进，以便建立健全政府、市场、社会内外部关系协同合作机制。与国外的规制改革相适应，国内私人规制治理实践正日益勃兴。例如，2016年国家发布《关于培育和发展团体标准的指导意见》，要求进一步发挥市场在标准化资源配置中的决定性作用，激发社会团体制定标准、运用标准的活力。环境法不断变化，以便寻求根本性满足各方利益需求的有效融合。(43)LAZARU R J,“Environmental Law at the Crossroads: Looking Back 25, Looking Forward 25”，Michigan Journal of Environmental & Administrative Law,2013,Vol.2,No.2,pp.267-284.2019年国家发改委发布《关于引入第三方信用服务机构协同参与多领域及特定领域行业信用建设和信用监管工作的函》要求充分发挥专业化信用服务机构在信用建设和监管中的积极作用，推动行业信用评价市场化。在实践中，中国社会科学院法学所受委托发布政府信息公开第三方评估报告、中国法治蓝皮书等。规制治理理论的产生及其实践在国内外具有重大的理论及现实意义。在理论意义上，规制治理理论打破了实现公共利益依赖行政单中心管理模式的固化思维，创新形成了政府、市场和社会多元共治的良法善治理念。在实践意义上，进一步降低了行政治理成本，提升了社会治理绩效。规制治理的理论和实践与前述代际更迭背景下的第四代环境法何其相似，是环境行政规制转型背景下私人和政府协同理论在环境法部门的生动呈现。环境法部门由若干综合或单行环境法律组成，而环境法律制度则是综合或单行环境法律文本的基本组成元素，规制治理理论对我国环境法律制度宏观架构走向，以及微观制度规范生成将产生深刻影响。

(一)对环境法律制度体系宏观结构的影响

由一国全部现行法律规范的总体组成的法律体系是部门法的第一序位组成元素。总体来说，环境法部门由国内环境法律和国外环境法律(表现为公约、条约)构成，其中国内环境法律由污染防治法律、自然资源法律、生态保护法律三部分构成。《环境保护法》《大气污染防治法》《土壤污染防治法》《森林法》《草原法》等30多部法律组成了我国环境法律体系，在法律之下还有行政法规、地方性法规等。法律制度是部门法的第二序位组成元素，属于综合或单行环境法律中与法律原则并行的另一重要组成部分，尽管从某种意义上法律原则存在的价值在于补缺法律制度规范的不足。每一部组成部门法的综合或单行法律都由一系列力求体现立法价值、实现立法目标的法律制度构成。以《环境保护法》为例，作为我国环境保护领域的综合性法律，该法规定了一系列重要的环境保护法律制度，主要有环境标准制度、环境监测制度、环境资源承载能力监测预警制度、环境影响评价制度、联合防治协调制度、查封扣押制度、环境保护目标责任制和考核评价制度、生态保护红线制度、生态保护补偿制度、环境保护税制度、清洁生产和资源循环利用制度、“三同时”制度、重点污染物排放总量控制制度、突发环境事件应急制度、化学物品和含有放射性物质管理制度、严重污染环境的工艺设备和产品淘汰制度、生活废弃物分类制度、排污许可管理制度、环境污染责任保险制度、信息公开与公众参与制度、环境责任制度等。从表面上看，这些法律制度似乎杂乱无章，实质上运用类型化思维抽取这些法律制度共同特征，可以分为三类：第一类是以行政主体行政管理为中心形成的环境法律制度，比如排污许可管理制度、严重污染环境的工艺、设备和产品淘汰制度、环境标准制度、环境影响评价制度、联合防治协调机制、查封扣押制度、环境保护目标责任制和考核评价制度等；第二类是以运用经济激励进行环境管理的制度，如生态保护补偿制度、环境保护税制度、环境污染责任保险制度等；第三类是通过被监管对象或公众自我约束、自我规制进行有效环境管理，如信息公开制度、公众参与制度等。

类型化后环境法律制度体系更加清晰地透视出其整体的内部构造面貌，即以行政管理型法律制度为中心，兼顾经济激励型法律制度和自我规制型法律制度的三维制度体系结构，其中行政管理类法律制度的占比远远高于经济激励型和自我规制型法律制度。因此，可以认为在我国的环境法体系中，法律制度创制的核心是政府生态环境权力的配置和运行，即使通过公众参与和信息公开等制度扩大了行政之外私权主体参与的程度、方式和有效性，但“参与”也是为了行政权更有效、合理地运行。(44)杜辉：《论环境私主体治理的法治进路与制度建构》，《华东政法大学学报》2016年第2期。尽管规制治理理论经由国外理论和实践后被学者引介入国内，也业已在学界引起了广泛的讨论，国内立法也在努力回应规制治理时代引发的环境立法新变化，但是立法对理论的反映常常表现得相对滞后，我国环境法律制度体系整体结构仍然与规制治理要求的多元主体、多元措施下的协同共治机制有差距，未来综合抑或是单行环境法律应当在环境法公法属性基本前提下，充分照顾环境公权主体与环境私权主体之间的互动关系。应当适时调整环境法律制度体系整体结构，以便使环境法保护环境公共利益的目标能够高质量的实现，为环境治理体系和治理能力现代化夯实法治基础。而环境法律制度体系整体的结构调整可以遵循规制治理理论去行政化的思路，一方面降低部分环境行政类法律制度的管制强度，包括将其中部分管制程度高的事前许可的审批制度，如环境影响评价制度，调整为管制程度较低的事后监管类制度，另一方面增加经济激励类，尤其是自我规制类环境法律制度种类，并完善既有的法律制度规范。

正如陈慈阳所言，环境保护领域的范围激增且复杂，国家不能独立支撑环境保护的所有工作，应当将环境保护视为国家、人民及社会责任，合作原则应当是环境法的基本原则之一。基于该原则，应当采取混合型环境保护措施，混合型环境保护措施涵盖直接及间接措施，直接措施表现为强制命令或要求，间接措施表现为被管制企业自由意志为基础的诱导性措施，如企业内部环境管理制度等，实现企业决策的绿化。(45)陈慈阳：《环境法总论》，中国台北:元照出版有限公司,2011年，第517、522页。环境法及其法律制度体系是不断动态更迭变化的体系，合作原则贯彻落实的诸多制度不仅促进行政管制效率和企业组织体效率等整体规范效益的提升，也增进了环境保护预防阶段的效益。(46)陈慈阳：《环境法各论:合作原则之具体化——环境受托组织法制化之研究》，中国台北:元照出版有限公司,2006年，第88-92页。环境法律制度体系结构的整体优化是环境法未来的发展方向，亦是在新的发展格局下，通过塑造新发展理念塑行发展型法治的必然要求。(47)张守文：《新发展格局与“发展型法治”的构建》，《政法论丛》2021年第1期。

(二)对单一环境法律制度微观规范结构的影响

在规制治理模式下，行政机关并不率先启动对象性的命令控制性措施，而是通过法律法规或行政性指导的外来力量，增强市场主体和社会主体遵守法律法规或履行社会责任的内化动力，并通过内部规范及机构改革促使内化动力转化为外在的守法行为。也就是说，法律通过介入经营者的微观管理，为经营者的自律性规制设定外来制度约束，同时保留其内部相当程度的灵活性，即外部规制者有意促使规制对象本身针对公共问题，做出内部式的、自我规制性质的回应。(48)[英]罗伯特·鲍德温、马丁·凯夫、马丁·洛奇：《牛津规制手册》，宋华琳等译，上海:上海三联书店,2017年，第163-187页。正如有学者所言，规制治理“更关注规制活动的动态演进和自我纠错”(49)VIBERT F,The New Regulatory Space: Reframing Democratic Governance,Massachusetts:Edward Elgar,2014,pp.9-17.。对此，哈贝马斯分析认为，必须首先重视规范标准的制定，人们予以承认和尊重的规范标准应该是大家自愿接受和遵循的，能代表全体社会成员意志的规范标准。如何能够使规范标准代表最大多数人的意志，满足最大多数人的利益需求？这就需要在规范标准制定时创设最大多数人集体利益合理表达的规则。每个主体都拥有在对话中表达自身意志和自己利益要求的权利，每个人的观点在自由表达的基础上形成共识，便能够使法治建设获得行动的意志基础。(50)[德]哈贝马斯：《在事实和规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，北京:生活·读书·新知三联书店,2003年，第137页。

在环境法律体系、环境法律制度体系之下的第三序位概念则为具体的环境法律制度，每一项具体的法律制度均是由若干法律规范共同组成，这些法律规范形成了完整表达的法律制度整体外观，与环境法律制度整体结构的宏观性不同，这些具体的法律规范具有可执行性，能够直接表达法律制度中所涵盖的法律概念、权力(利)义务、法律关系、法律责任等内容。观察某一项具体环境法律制度的若干规范，并结合其上位法律制度类型进行分析，就会发现在具体的规范意义上，环境法律制度类型的概念似乎被有意或无意地弱化了，也就是说在法律制度类型之下的具体规范内容可能会出现政府管制类规范、经济激励类规范和自我规制类规范混合的情形，而且此种现象是大多数环境法律制度微观规范的呈现样态。以环境影响评价法律制度为例，我国现行的《环境保护法》《环境影响评价法》等法律直接规定了该制度的上述内容，从制度类型划分上该制度属于典型的行政管控类制度，因为规划和建设项目的环境影响评价文件(建设项目环境影响评价备案表除外)需要经过具有审批权限的部门严格审批程序才能生效。2002年制定的《环境影响评价法》经历了2016年和2018年两次修订后，尽管关于环评违法的惩罚力度日渐增强，但是原有法律规范中具有强制性监管彩色的条文有所减少，体现监管过程中民主性的条文有所增加，公权主体监管和私权主体参与的互动性有所增强，且增加了不少激励市场提升参与能力的条款。比如取消了负责编制建设项目评价文件技术单位的资质要求，增加了编制单位编制能力事后监督、质量考核、信用监管的内容(51)详见《环境影响评价法》第二十条关于监督管理、质量考核以及信用管理规定，以及三十二条第二款关于接受委托编制建设项目环境影响报告书、环境影响报告表的技术单位行政法律责任的规定。，同时还匹配了更多提升公众参与强度的规范，比如对环境影响评价文件中公众参与的规范要求，以及公众参与内容缺失的法律后果规范等。

因此，尽管在宏观结构上，环境法律制度有不同的类型，但是具体到某一类型之下具体法律制度的微观规范构成，可以发现实质上微观规范构成也具有不同的类型，在某种意义上可以把不同类型的微观构成规范视为环境法律制度的子制度。通过对环境影响评价法律制度微观规范构成的分析，这些不同类型的规范也大致因循行政管理类规范、经济激励类规范和自我规制类规范的类别介分，这与环境法律制度的宏观结构类型相照应。尤其是沿着某一部具体法律修订条款的轨迹，能够发现即便是典型的行政管控类法律制度，其中以行政公权为基础的管控类规范的数量及管控事项也有逐渐收紧的趋势，与此形成对照的，却是具有典型私权介入特征的经济激励和自我规制规范数量及类型逐步扩张。合理的法律制度最重要的功能之一是降低社会成本，(52)张维迎：《信息、信任与法律》，北京:生活·读书·新知三联书店,2003年，第54页。回顾行政规制到规制治理的规制改革动因，规制绩效始终是推动改革的原生动力，随着行政权行使疆域的日益扩张，行政管理权力需要在多元主体之间再分配。政府、市场、社会三方良性互动的理论支持及规则形成正是规制治理理论的精髓和规制改革目标之所在。需注意的是，规制治理理论对环境法律制度微观规范构成的影响将会持续深化，受其影响的环境法律制度不仅包括典型的行政管控类制度，也包括经济激励类法律制度和自我规制类法律制度。

四、结语

我国环境法律制度的结构性失衡，环境私主体参与环境治理存在着严重不足，应当推进贯彻善治理念，优化行政主体与非行政主体之间的关系，因此，革新环境行政程序，创新社会管理，使环境市民社会得到快速成长，强化经济激励和自我规制与市场化、民主性特色明显的环境法律制度是填补结构失衡的主要方向。此种现象已经引起了学者们的广泛关注，其中王明远、马骧聪早在1998年就曾提出可持续发展的政策与法律体系关键在于构建环境经济法律制度。(53)王明远、马骧聪：《论我国可持续发展的环境经济法律制度》，《中国人口·资源与环境》1998年第4期。蔡守秋在2000年提出要扩大污染控制的方法领域，重视从源头、利用政府、市场等多种途径控制环境介质污染，尤其要重视公众参与法律制度建设。(54)蔡守秋：《论欧盟环境政策和法律中的污染综合控制》，《欧洲》2000年第1期。陈慈阳2006年提出“合作原则”应当作为环境法的基本原则，并以其中一类重要的合作主体，即作为被监管对象的企业为例，建构了私主体合作环境治理内部管理制度。(55)陈慈阳：《环境法各论：合作原则之具体化——环境受托组织法制化之研究》，中国台北:元照出版有限公司，2006年，第88-92页。时至今日，包括海洋在内的国际及国内生态环境治理领域均强化生态安全治理的多主体、多措施合作。(56)唐刚：《***法治思想中的全球海洋治理理论及实现路径》，《中国海商法研究》2021年第3期。

与国内相似，政府管控型环境法律制度实施造成的管理碎片化、管理成本高昂等问题，在国外也引起了传统管规制理论划时代的重大变革，即从管理类法律制度到治理类法律制度的转型。治理转型的兴起源于全球性的国家和社会管理危机，这种危机在发达国家表现为政府权能型福利主义的失败，在发展中国家则表现为社会解体、国家政府行政职能的崩溃。而这又根源于政府和市场的双重困境，国家、市场、社会运行的新情况要求各个社会组织或单位内部和外部间的互动加强，简单地借助国家计划或资本市场的运行远远不够。这种客观经济社会结构的变化，导致制定政策所应遵循的基本层面也发生变化。从而，国家社会治理的总体结构和功能必然发生新的动向，反映在环境法律制度上，便是制度结构的调整、重组和优化。

爱莉诺·奥森特罗姆关于小规模公共池塘资源成功自主治理的范例，虽然说基于本土资源的制度设计不可全面移植，但在方法论上确有“拨云见日”之借鉴价值。(57)钭晓东、欧阳恩钱等：《民本视阈下环境法调整机制变革——温州模式内在动力的新解读》，北京：中国社会科学出版社,2010年，第2页(前言)。正如菲利普·黑克(Philipp Heck)认为的，法律是利益的产物，各种法律命令的形式(具体规制规则)是基于生活的实际需要及其评价，而不是基于被设计出来的一般概念。(58)[德]菲利普·黑克：《利益法学》，傅广宇译，北京：商务印书馆,2016年，第8页。对于距离生态文明、环境治理体系及治理能力现代化建设等高标准要求最近的部门法或领域法——环境法而言，其利益调整机制如何适应新时代的社会利益需求，需要深入反思并全面统筹。当前，传统的命令控制型监管体制在提供满意的环境问题解决之道时捉襟见肘，调动行政相对人及社会主体力量，积极参与民主行政、合作行政、协同行政已备受青睐，从单一的秩序行政到国家社会、福利国家是政府行政未来的发展趋向。国家干预的思维应当适度调整，实现国家与市场的磨合、自由与规制的对话、政府与私人的合作。