承继共同正犯修正肯定说之理论肯认及运用

梁萌瑜，童德华

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

承继共同正犯这一概念肇始于德国刑法，虽并非是我国刑法明文规定的正犯类型，但司法实践中此类案件并不鲜见，无论是单一行为犯中的持续犯，抑或是复合行为犯中的牵连犯、结合犯，都成为承继共同正犯的多发领域，并且随着社会现实的发展呈现更为错综复杂之趋，再加之立法及有权解释的薄弱，往往导致同案不同判的情形出现。即便认定共犯的成立，例如，在陈尧等绑架案[1]、章浩等绑架案[2]中，其中仅参与实施勒索财物行为的行为人陈斌、章娟均被认定为构成绑架罪的共犯，但也未涉及到对共犯的具体形态及刑事责任的范围做进一步明确。这一司法难点问题的解决对刑法理论的发展提出了更高的期许，在此背景下，对承继共同正犯进行学理梳理分析兼具理论和实践的双重价值。

一、承继共同正犯刑事责任的理论脉络梳理

德、日承继共同正犯理论围绕后行为人应否对介入前先行为人的行为和结果承担刑事责任产生了极大的分歧。例如，甲基于抢劫故意将乙打晕，此时丙经过此地，应甲要求，以共同实行的意思与甲共同取走了乙的财物。对于甲的行为自然成立抢劫罪，而丙的行为应当认定为抢劫罪还是盗窃罪，存在纯粹肯定说、纯粹否定说及部分肯定说的分歧。

(一)纯粹肯定说及其评析

1.纯粹肯定说的基本主张

该说只是主张后行为人对其介入之前的先行为人的行为与结果承担共同正犯的责任的观点的统称，内部不同的学者所主张的理由各有不同。

(1)犯罪行为是一体的、不能进行划割的立场[3]159，认为实体法所规定的一罪，是一个不能被拆分的、完整统一的整体。因此，先行为人甲的部分犯罪行为也即对乙施加暴力的行为实行终了时，后行为人丙才产生与其共同实行犯罪的犯罪意思，并共同实施了取走财物的行为，那么就应当就抢劫行为整体，包括先行为人甲的行为和所产生的结果成立共同正犯。

(2)以共同的犯罪意思为入手点[4]，认为当后行为人丙认识并容忍先行为人甲的行为，并现实地利用了乙被打晕这一既存之事态时，此时甲丙之间产生了贯穿于行为整体的共同正犯成立之主观要件的共同犯罪意思，那么此前的犯罪行为必然应当归责于后行为人丙。

2.纯粹肯定说的考察

总的来说，不论是上述何种主张，其理论的基本立足点在于完全犯罪共同说，采用共同犯罪整体视角进行分析，不可否认具有一定的合理性。当然，无论是从理论还是实践立场进行考察，其缺陷也无法掩盖。

第一，将犯罪整体性的考察转化为对一罪不可分割性或后行为人对先前行为认识与容忍态度的判断过于武断。首先，一罪不可分割性并非是犯罪的事实层面的属性，而是刑法规范意义上的价值性，犯罪行为虽然在规范角度下不能被拆分，但事实的犯罪行为作为刑法评价的对象，是可以被片段化独立审视的，这也是承继共同正犯得以存在的事实可能性。在事实层面否认可分割性实质上否定了承继共同正犯自身。而对于后者，单一地依托后行为人对先前行为的认识和容忍判断共同犯罪意思的形成，是主观主义的体现。而且后行为人所具有的认识和容忍以何依据等同于共同正犯中的认识与容忍，该说实际上并未做出解答。

第二，该说对于因果关系的认定同样存在漏洞。以故意杀人罪为例，A以杀人的主观故意对B实施暴力，致B身受致命伤濒临死亡，此时C加入与A共同实施殴打行为，最终导致B死亡。依据该说，C成立故意杀人罪的承继共同正犯，但以何种理由认定C的行为对其介入之前A所实施的行为以及造成B致命伤的结果之间存在原因力却并未作出合理说明。忽视这一点对于后行为人与先行为及结果之间的因果关系做一刀切式的认定，无论是在理论研究还是应用于司法实践，都难以自洽。我国持纯粹肯定说的学者对此作出了解答，认为先行为尚未产生相应结果和状态，后行为巩固和强化了先行为的结果并最终使其兑现时，后行为与先行为存在因果性；而当先行为已经产生某种结果和状态时，若后行为直接指向先行为的法益损害或者促进、强化先行为的继续实施，就存在与最终法益损害的因果性[5]16-17。这一观点表面上为因果关系的判断提出了一个认定标准，但是“巩固” “强化” “促进”等概念难免具有模糊性，在传统型犯罪中尚不明显，在妨害传染病防治罪等本身因果关系的认定就具有相当难度的犯罪中更为突出。

(二)纯粹否定说及其评析

1.纯粹否定说的基本主张

该说认为，先后行为人共同实施的行为才能论及对后行为人的可归责性，因此介入前的犯罪行为被排除在这一范围之外。为该说提供学理依据的学说包括行为共同说、目的行为支配说以及因果共犯论，虽然也有犯罪共同说的部分学者主张纯粹否定说，但仅为少数。故本研究将重点对前3种学说进行论述。

(1)行为共同说[6]273。依据此说，后行为人丙的刑事责任范围的判断仅限于其所参与实施的取走财物这一犯罪行为，对其并未参与的暴力攻击行为不存在成立共同正犯的可能。

(2)目的行为支配说[6]273。从承继共同正犯的形式概念来看，对甲单独实施的暴力攻击犯罪构成要件行为而言，后行为人丙不可能也并未对这一行为产生目的行为支配性，不能成为追究介入前行为所产生的刑事责任的基础。

(3)因果共犯论[3]164。时间发生为后的行为是无法对先前的行为产生原因力的，即便丙对此具有主观的认识和利用意思，此时也无法认为其具有构成要件的因果关系应对前行为担责。

2.纯粹否定说的考察

否定说的不同观点在主客观相统一原则之下，在共同犯罪客观行为基础上考察后行为人的主观犯罪意思，从总体上看是坚持了个人责任原则，要求后行为人仅对参与后的行为担责，罪责自负。但该说的严格认定不仅缩小了后行为人的责任范围，同时也否定了在同一个犯罪中先后行为人作为共同正犯而实行这一犯罪的存在，这也就等同于否定了行为人之间就共同实施犯罪所形成的共同犯罪意思，即使是在复合行为犯中，也不能就犯罪整体追究后行为人的刑事责任，这与刑法规定复合行为犯惩戒具有不可分性犯罪行为的原意相违背；全然地否定也并不能必然得出合理结论。以敲诈勒索行为为例，当前行为人已实施了威胁恐吓等行为，使被害人处于恐惧的心理状态之下并因此而交付财物的，此时加入的后行为人实施了单纯取财行为，如果按照该说，那么后行为人对此构成要件结果并未施加因果力也不具有支配性，只能要求其对取财行为进行单一评价，若不完备其他犯罪的犯罪构成时，此行为人不成立犯罪。这种割裂前后行为人所实施行为的关联性的学说，人为地限缩了刑法的处罚范围。

(三)部分肯定说及其评析

在上述2种学说之外，刑法学界还存在着部分肯定说这一观点，其下又包括修正肯定说和修正否定说。

1.修正否定说及其考察

不同于修正肯定说，该说立足于纯粹否定说，原则上不承认后行为人必须对前行为人的行为承担责任，只有在例外情况下才成立承继共同正犯。对于此例外情形的界定，主要有以下几种观点。

第一，原则上不承认后行为人应当对先行为人的行为承担责任，仅在二者形成相互利用和补充的共同犯罪意思，从而使后行为人构成要件的实现基于对先行为人行为的利用之上。同样地，先行为人也利用了后行为人的行为，二者相互补充，以共同犯罪意思和共同犯罪行为成立了承继共同正犯，此时，后行为人对全部行为事实承担责任[3]167。也就是说，当甲以抢劫故意对乙实施暴力，乙大声呼救，甲为了抢劫的顺利实施将其打成重伤，一旁目睹全程的丙此时介入与甲共同实施取财行为，此时从先后行为之间所具有的关联性角度来看，甲和丙的行为可以判断为具有相互利用、相互补充的关系，丙就应当对抢劫致人重伤承担共同正犯责任。

第二，后行为人依其行为对实行行为的重要部分所具有的原因力，决定性地推动犯罪整体的构成要件的顺利实现，那么此种情况下，例外地承认先后行为对后行为人的可归责性[6]271。例如，甲以抢劫故意对乙实施暴力，遭到反抗身受重伤无法继续实施犯罪行为，此时，后行为人丙与甲达成合意，由其实施了取财行为，此时，丙的加入就对抢劫罪构成要件的实现具有重要的原因力，应当对此承担刑事责任。

此2种学说是直接从行为之间的关联性进行深层次的责任承担之判断，从其因果性、共同实行的主观犯罪意思以及共同实行的客观行为等方面判断后行为人是否对先行为人的先行行为与结果承担责任，但鉴于承继共同正犯的成立要件，也就将后行为人行为的实施在相当大的程度上认定为构成对先行为人行为的工具性使用和互补，对先行为人与后行为人互补共促关系的单向认定结论往往范围过窄，二者之间犯罪意思和行为作用的相互性最终将否定例外情形的存在，从其实质上与其理论基础——纯粹否定说具有近似性，纯粹否定说所面临的理论和实践难题也是该说无法逃避的问题。此外，该说以因果共犯论作为学理支撑，以因果力解释承继共同正犯所应承担的刑事责任之范围，细思之，以何标准判断实行行为的部分具有足以作为例外情形的重要性，也就是说，在先后行为共同促成构成要件实现的场合，如何认定后行为人的行为具有决定性的因果力呢？对于这个问题，修正否定论并未予以充分说明。

2.修正肯定说及其考察

该说基于纯粹肯定说，认为一般情形应当将先行为划归于后行为人的责任范围，但在某些例外情形下，例如结果加重犯中，应当否定其对后行为人的可归责性。在本研究的案例中，倘若甲将乙打成重伤致其昏迷，此时丙加入与甲共同实施获取财物行为的，由于后行为人丙的取财行为只不过是利用了先行为人甲造成的被害人不能反抗的状态，与结果不存在因果力，就抢劫致人重伤这一情节来看，甲和丙之间并未产生共犯成立所要求的相互利用、相互补充的关系，也不能认定先后行为人的共同实行行为是建立在对先行为的承继和利用的基础之上，那么也就应当对责任进行限定，不应当将整个行为事实评价为由后行为人对此承担完整责任。在结果加重犯之外，日本学者还主张以形式结合犯作为另一项例外，我国刑法并没有规定这一犯罪类型，但是学者论述时所立足的仍然是成立共同正犯所必须具备的相互利用、相互补充的关系，故该说实际上是以此作为判断是否成立承继共同正犯的标准，有批判意见就此指出该标准只不过是先行为具有持续性效果的语义同义反复，该说并未展开论述[7]。即便如此，笔者认为，相较他说纯粹肯定说仍然更具有可取性，下文将结合理论纷争的根源尝试为该说提供更为充分的论据。

二、承继共同正犯刑事责任争论的理论根源

(一)“部分实行，全部责任”原则

上述对于实质意义的承继共同正犯的争议，围绕后行为人应否对介入之前的行为承担共同正犯责任而展开，这种争论的中心点也就是对“部分实行，全部责任”是否包含适用于先行为人单独实施行为。

“部分实行，全部责任”原则的定义虽然存在不同的界定，但通常将其认定为各共同正犯虽然实施了部分的实行行为，但是应当在共同实施犯罪的犯罪意思内对全部实行行为及所造成的结果承担正犯责任[6]274。该原则的适用应当符合一定的条件，客观方面应当存在共同犯罪的行为要件，承继共同正犯中也就要求各行为人共同实施了构成要件行为，在共同故意的引导下，多个行为配合运动，推动犯罪朝着一定的犯罪结果发展；在主观上则应当具有共同的犯罪故意，并且先后行为人都认识到他人在与自己共同实施犯罪[8]。结合前述的几种学说来看，纯粹肯定说中无疑是肯定在先行为和后续共同实施行为的行为全体中“部分实行，全部责任”原则的适用；相对应地，纯粹否定说则是因先行为并非是共同实施的行为而缩小此原则的涵盖适用。该规则作为共同正犯刑事责任的适用原则之一，那么该规则的适用必然应当符合共同正犯的成立要件，至于如何认定共同正犯的成立，是由其本质所决定的。德、日刑法理论中围绕共同正犯的本质，存在多种学说的争议，其根源是犯罪共同说与行为共同说之对立。

(二)共同正犯的本质

传统的犯罪共同说认为共同正犯的成立要求两人以上的行为人共同实施符合相同构成要件的犯罪，也即以数人就相同罪名成立一罪来严格限制共同正犯的成立范围[9]。以此种学说作为学理立场的观点是纯粹肯定说，要求后行为人对包括先行为人单独实施的犯罪行为在内的全部行为事实承担承继共同正犯之责任。前述对纯粹肯定说之批判，其不足之处根源于完全犯罪共同说的缺陷，此说对“特定的同一的故意犯”的主张导致共同正犯的成立条件过于严苛，不能保证处罚上的平衡协调。

作为纯粹否定说基础的行为共同说并不以同一的故意对共同正犯的成立进行限制，而是认为当多个行为人共同实施了特定犯罪的实行行为并各自实现了自己的犯罪时，应当在各自的故意和过失范围内对对应的犯罪结果承担相应责任。此说下的数人一罪和数人数罪同样都可成立共同正犯[6]203。应当注意的是该说可分为主观的行为共同说和客观的行为共同说，此处意指当下相较更具合理性的客观的行为共同说。否定说虽然收到了诸多批评，但不可否认的是，该说符合罪责自负的个人责任原则，这种合理性也存在于客观行为共同说之中。

综合来看，上述学说的差异之产生，是对共同正犯所采取的理解角度的不同所致。传统的犯罪共同说是从整体主义出发认定共同正犯的本质，强调多个行为人之间就共同实施犯罪所进行的犯罪意思交流、犯罪事实的谋划的合意，并基于这一合意，相互认可、利用、补充对方的行为，从而建立一个刑法规范意义而非自然事实层面的犯罪整体[10]69-73。因此，即便后行为人仅仅实施了片段的实行行为，但也应当对全部的行为事实担责，这种角度对“部分实行，全部责任”的理解，长期被认为具有团体责任之弊，这无疑是与现代刑法理念不相符的。实际上，虽然这种共同责任原本是为了限制共同正犯而提出，但不同的犯罪共同说都是基于这种共同责任基础上进行不同程度的贯彻：数人一罪的范围和同质重合的范围等。而行为共同说则是从个人主义的角度对共同正犯的本质进行探究，也就是以单个行为人而非行为人集体作为研究对象，当行为人将他人的行为作为实现自己行为的工具加以利用，通过群体力量的集合实现的各自故意或过失范围内的犯罪应当由相对应的行为人承担责任。因此，承继共同正犯中，先行为及造成的结果不由后行为人作为责任人。个人主义虽有符合责任原则的积极意义，但极端的个人主义是对共同犯罪的彻底否定。犯罪共同说和行为共同说对上述理解角度的不同导致了纯粹肯定说与纯粹否定说的对立，但二者之间并非绝对对应。随着行为共同说和完全犯罪共同说的理论缺陷的逐渐暴露，部分犯罪共同说成为有力观点，作为完全犯罪共同说的补充，此说主张两人以上的行为人共同实施犯罪之时，即便这种共同犯罪行为并不构成相同的构成要件，但是若不同的构成要件之间存在同质重叠的部分，那么这一部分也即共同正犯的成立范围[10]67。一方面坚持了整体主义的思维模式，另一方面又承认肯定就不同罪名成立共同正犯的可能性，在承继共同正犯的判断中提供了有力的学说论点。也即在承继共同正犯的判断中，为了承认共同正犯的存在，首先应当运用整体主义的视角，为避免团体责任的不当，应当强调侧重个人责任原则的个人视角。

三、 承继共同正犯修正肯定说的证成与运用

(一)修正肯定说之理论选择

上述的纯粹肯定说、部分肯定说、纯粹否定说虽都不免存在理论不足之处，但就整体理论体系而言，部分肯定说是从部分犯罪共同说出发，在立足个人责任和罪责自负原则立场之上，对后行为人所应承担的责任进行的整体化的相对的均衡协调判断。如前述，部分肯定说包括修正肯定说和修正否定说，本研究倾向于修正肯定说的观点，理由如下：

1．修正肯定说符合“部分实行，全部责任”原则

修正肯定说是符合“部分实行，全部责任”原则的。如前所述，“部分实行，全部责任”的实施前提包括主观的共同犯罪意思和客观的共同实行行为，也即共同正犯的成立要件。详言之，共同正犯的成立所要求的共同犯罪意思并不需要于行为之前就事实存在，只要在行为时具有犯罪意思的共同性即可认定主观要件满足。显然，承继共同正犯行为人的共同犯意正是于行为时存续，虽然产生于行为实施中途，但不能否定其存在。先后行为人以先后的实行行为组成了共同的犯罪行为实施的事实，主客观要件满足，完全符合这一共同正犯的处罚原则。

对于以后行为人对先行为并无事的或事中的主客观参与为由否定承继共同正犯中“部分实行，全部责任”原则适用的观点，本研究认为，虽然后行为人确实并未参与先行为，但是并不能狭隘地将行为人的行为局限于其身体动静，否则，包含于共同正犯成立所必要的各实行行为人之间所形成的行为之间的相互利用和补充关系就不能认定。因此，承继共同正犯中首先应当肯定通常情形下后行为人对先行为人已经实施并造成的行为及结果事态的利用虽然不是自然意义的行为，但为了符合刑法罪责自负的基本原理和惩治犯罪维护法益的需要，应当在此情形下将其视为规范意义上的行为，那么后行为人就不能仅对其与先行为人所共同实施的行为承担责任，而应当依据“部分实行，全部责任”的原则对先行为也承担责任。

2．修正肯定说是对整体主义和个人主义的协调

如前述，修正肯定说在承认整体主义视野下的承继共同正犯成立的基础上，在例外情形中从个人主义视角，否定后行为人对先行为责任的承担。至于如何处理整体主义与个人主义的关系，笔者认为，这种修正肯定说的观点既然是依靠部分犯罪共同说的学理支撑，那么，原则上对行为人之间共同正犯成立予以肯定并在处罚时依据具体事态在各行为人有责的范围内分别进行归责，是对个人责任原则的贯彻。并且，在下文所述例外情形中排除后行为人对先行为责任的承担实际上也是在整体和个人相结合的视角进行的。

(2)修正肯定说之实践运用

修正肯定说的合理与否不应局限于理论逻辑的探讨，最终还应当回归到个罪实践中进行可适用性的考察，这其中不可避免的首要问题即为例外情形的判断。本研究认为，不同于上文所说的2种例外情形从结合犯和行为造成的后果的存续进行的判断，应当摒弃机械化的割裂的视角，对后行为人的行为进行实质的判断，分析其在整个行为事态中的地位和作用[5]19。从其理论根基——部分犯罪共同说来看，当2种犯罪所侵犯的是同类法益，或者一种犯罪所侵犯的法益包含在另一种犯罪中时，在重合范围内成立共同犯罪。故以修正肯定说判断承继共同正犯时，应围绕是否具有法益同质性展开。具言之，如下情形时，承认后行为人对整体行为担责：先后行为人的行为并非绝对平行，而是交融相互促进，共同地实现了存在同质重合的犯罪构成要件；单个行为人的行为都具有实现犯罪的相当可能性，且后行为人所起的作用不是显著过小的。此外，从先后行为之间的关联性进行判断，当先行为人所实施的行为及造成的结果与后行为人介入后所共同实施的行为之间具有紧密的联系或者相伴随性时，排除例外情形的存在。如上文所述，承继共同正犯的刑事责任是单一行为犯和复合行为犯司法实务中的难点问题，对此，笔者将以修正肯定说进行如下分析。

1.单一行为犯中承继共同正犯修正肯定说的运用

单一行为犯有即成犯和持续犯之分，前者例如盗窃罪、故意杀人罪等具有成立承继共同正犯的可能，争议不大；而对于持续犯，例如，非法拘禁罪，对承继共同正犯的认定则无定论。例如高海明绑架罪、郭永杭非法拘禁罪一案，陈兴良教授对法院作出的不属于共同犯罪的裁判结论提出了反对意见，认为非法拘禁罪与绑架罪一样，在既遂之后参与实施犯罪行为的，构成承继共同正犯[11]。而实践中也不乏对立的意见和案例。因此，非法拘禁行为既遂之后参与实施犯罪行为是否属于例外，不构成承继共同正犯？据上述修正肯定说例外情形的判断，后行为人加入后二者共同实现了该罪的构成要件；并且，先行的拘禁行为虽然已经既遂，实行行为与不法状态同时存续，其所造成的人身法益侵害的犯罪事实仍处于延伸状态，后行为人在延伸的犯罪状态下加入并实施的犯罪行为，实则是达成合意的单人行为，同样造成了人身法益侵害的结果，后行为与先行为联系紧密，也就不能否定承继共同正犯的成立。

2.复合行为犯中承继共同正犯修正肯定说的运用

抢劫罪是复合行为犯的重要典型，也是承继共同正犯引发争议的罪名之一。其中，对事后抢劫的处理更是集中了学界和实务界的大量争议。本研究仅以盗窃转化型的事后抢劫为例展开讨论。甲入户盗窃时被主人乙撞见，携带财物逃走，在乙追赶途中，甲的哥哥丙路过，将乙打成轻伤，甲得以脱身。对此，司法实践中也存在着应否认定为承继共同正犯的分歧。此种情况下，单就丙的暴力行为来看，并非只是侵害了乙的人身法益，而是在实质上与甲侵害财产法益的行为相结合，造成了乙人身法益受损的直接结果和财产法益受损的间接结果。可以说，事后抢劫罪犯罪构成要件的实现，是由甲的盗窃行为以及丙的暴力行为相互促进实现的。并且，事后抢劫罪作为抢劫罪的一种特殊类型，也具有后者所具有的复合行为犯中实行行为结构的共同实行性及紧密连结性，已经排除了不构成承继共同正犯例外情形的存在。因此，实践中根据修正肯定说承认承继共同正犯的成立具有正当性。

五、结语

承继共同正犯的刑事责任问题是理论和司法实务中的重要问题，对有关学说理论的介绍与借鉴也有助于帮助我国司法实务工作者更为明确地把握承继共同正犯的应对处理。本研究通过该问题的理论回溯，主张修正肯定说更为符合共犯本质和共同正犯处罚原则的学理依据，原则上承认先行为属于后行为人的责任范围，仅在个别情形之下将其排除在这一范畴之外。当然，个别例外情形范围的划定仍需要一个更为明确的标准，有待进一步研究。