介绍贿赂罪的疑难问题研究

詹红星

（韶关学院 法学院，广东 韶关 512005）

可以说，介绍贿赂罪是贪污贿赂罪在刑法理论和司法实务中争议最大的罪名。对于介绍贿赂罪的客观行为、上游犯罪范围不甚明确，介绍贿赂过程经常出现的性质各执一词、众说纷纭，乃至其存废都难以定论，因此，厘清其介绍贿络罪相关问题对于刑法理论和司法实践都具有重要的指导意义。

一、介绍贿赂罪的实行行为

虽然刑法明确将介绍贿赂罪确立一个独立的罪名，但是，刑法理论界关于其实行行为的内在构造仍然存在着较大的争议。关于介绍贿赂罪的实行行为的构造，刑法理论界主要有以下三种不同的观点：

（1）“独立行为”论，即认为介绍贿赂罪的实行行为是一种独立的犯罪行为，本质上完全异于行贿罪和受贿罪的实行行为。由于介绍贿赂罪是刑法分则中的独立罪名，介绍贿赂罪的实行行为在刑法分则中具有独特性，属于无法以行贿罪或者受贿罪共犯追究介绍贿赂行为刑事责任的例外情况。换言之，对于一般介绍贿赂行为，运用刑法总则中有关共同犯罪的规定，完全可以作为行贿罪或者受贿罪的共犯予以规制。因此，介绍贿赂罪只适用那些不构成行贿罪或者受贿罪，同时无法认定为行贿罪和受贿罪共犯的介绍贿赂行为，介绍贿赂罪只是为了严密反腐败犯罪的刑事法网而设立的罪名，实际上起到了一种补充法的作用［1］。在这种观点看来，介绍贿赂的行为是属于行贿罪和受贿罪帮助行为之外的一类行为。

（2）“行贿受贿帮助行为”论，即认为介绍贿赂罪的实行行为本质上就是行贿罪、受贿罪的帮助行为。这种观点认为，介绍贿赂就是在行贿人和受贿人之间发挥中介作用，从而使行贿和受贿得以实现的行为，从而介绍贿赂因其与行贿及受贿的关系而呈现出不同的行为方式。介绍贿赂的行为具体可以呈现出两种形式：第一，介绍行贿，即受行贿人之托，为其引荐受贿人，传达行贿人的要求，甚至转交行贿人的贿赂。第二，介绍受贿，即按照受贿人的意图，为其寻找行贿目标，转告索贿人的要求，甚至为受贿人直接收取贿赂。也即，第一种行为其实就是行贿罪的帮助行为，第二种行为毫无疑问成立受贿罪的帮助行为［2］。在这种观点看来，介绍贿赂罪的实行行为由行贿罪的帮助行为和受贿罪的帮助行为组成。

（3）“受贿罪的帮助行为”论，即认为介绍贿赂罪的实行行为本质上是受贿罪的帮助行为。在这种观点看来，受贿人是贿赂犯罪的关键角色，所有介绍贿赂者的目标都最终会指向受贿人的职务行为。介绍贿赂者如果仅仅只是和行贿人沟通，而没有促成受贿人接受贿赂，权钱交易不可能完成，这种行为由于社会危害性较小而缺乏刑罚可罚性［3］。这种观点和第二种观点没有本质的差别，都认为介绍贿赂本质上是一种共犯行为，只不过缩小了帮助行为的范围，将行贿罪的帮助行为排除在介绍贿赂罪的实行行为之外。

笔者认为，以上三种观点都具有一定的片面性，介绍贿赂罪包括两种情形：第一，行贿罪或者受贿罪的帮助行为。我们丝毫不否认介绍贿赂罪具有刑法分则规定独立的实行行为，但是在刑法分则有关个罪立法中，基于处罚的需要，将帮助行为上升为某一独立罪名的实行行为的立法例并不鲜见，如协助组织卖淫罪等，所以，就算立法者把行贿罪、受贿罪的帮助行为规定为介绍贿赂的实行行为也属于帮助行为正犯化的情形，这并不否认介绍贿赂行为本身帮助行为的性质。上述第一种观点显然没有考虑到介绍贿赂本身的行为属性。第二，独立的介绍贿赂行为。不可否认，介绍贿赂行为介于行贿和受贿之间，对于行贿犯罪和受贿犯罪的实施具有积极的推动作用，但是这并不能成为我们将介绍贿赂行为和行贿、受贿等同起来的理由。沟通、撮合行为既不能评价为受贿行为，也不能评价为行贿行为，而是独立于受贿行为和行贿行为的居间行为［4］。从而前述的三种观点均没有全面把握介绍贿赂罪实行行为的内容，特别是第三种观点，忽略行贿罪帮助行为的情形，其片面性显而易见。综上所述，介绍贿赂罪的实行行为既是行贿罪和受贿罪帮助行为正犯化的结果，又是对部分独立介绍贿赂行为评价的结果。

二、介绍贿赂罪的对象

毫无疑问，向国家工作人员和行贿人之间介绍贿赂的可以成立介绍贿赂罪，然而我国刑法中关于贿赂犯罪的罪名可以种类繁多，行贿犯罪涉及的罪名有：行贿罪、对影响力的人行贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪以及对外国公职人员、国际公共组织人员行贿罪；受贿犯罪涉及的罪名有：受贿罪、利用影响力受贿罪、单位受贿罪、非国家工作人员受贿罪。那么，随之而来的问题就是非国家工作人员、外国公职人员、国际公共组织人员以及单位是否可以成为介绍贿赂罪的对象，即介绍贿赂罪的上游犯罪究竟如何？归纳起来，主要有以下两种观点：

（1）介绍贿赂罪的犯罪对象是国家工作人员。陈兴良教授指出，介绍贿赂罪的犯罪对象是国家工作人员，既不包括其他非国家工作人员，也不包括单位［5］。罪刑法定是刑法的核心价值追求，这种观点是根据刑法条文的规定直接得出的结论，体现了罪刑法定原则的要求。

（2）介绍贿赂罪的犯罪对象包括单位和个人。有学者指出，根据刑法第385条和第393条的规定，向国家工作人员行贿的，既包括个人，构成行贿罪；也包括单位，构成单位行贿罪。因此，介绍贿赂罪的行贿方既包括个人，也包括单位。即无论是介绍个人还是单位向国家工作人员行贿，均可构成介绍贿赂罪［6］。

第一种观点符合刑法第392条的明文规定，是文义解释的结果，不能说错，但是这种观点忽略了我国贿赂犯罪罪名的复杂性。第二种观点认为介绍贿赂罪的对象包括个人和单位，虽然有一定的进步，但是对受贿方的范围则语焉不详，可谓浅尝及止，没有全面揭示介绍贿赂罪的对象。在笔者看来，介绍贿赂罪的上游范围包括行贿罪、对影响力的人行贿罪、单位行贿罪、受贿罪、利用影响力受贿罪，从而介绍贿赂罪的犯罪对象就受贿方而言包括国家工作人员和影响力的人，就行贿方而言包括个人和单位。具体理由如下：第一，由于介绍贿赂罪侵犯的客体是国家工作人员职务的廉洁性，因此，将非国家工作人员、外国公职人员、国际公共组织人员排除在介绍贿赂罪的犯罪对象之外无疑是正确的。第二，基于罪刑法定原则的限制，我们不能将对单位行贿罪和单位受贿罪解释为介绍贿赂罪的上游犯罪，但是在有影响力的人和请托人之间介绍贿赂，相当于间接在请托人和国家工作人员之间介绍贿赂，同样侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，因此，介绍贿赂罪的上游犯罪完全可以包括对影响力的人行贿罪和利用影响力受贿罪。当然，根据《联合国反腐败公约》，介绍贿赂的对象还包括外国公职人员或者国际公共组织官员，这需要我们进一步完善刑法立法，以实现与《联合国反腐败公约》对接。

三、“截贿”行为的性质

在介绍贿赂的案件中，由于信息不对称原因，经常出现介绍人私自占有贿赂的行为，即所谓的“截贿”行为。“截贿”行为是指在介绍贿赂案件中，行为人基于行贿人的委托在向受贿人转交贿赂的过程中，出于非法占有目的，截取贿赂留归自己所有的情形。由于行为主体和对象的特殊性，“截贿”行为的刑法定性也存在不少争议，概括起来主要有以下几种观点：

（1）行贿罪的共犯。这种观点认为，请托人欲向国家工作人员行贿，介绍贿赂人接受行为犯罪之委托的行为主观上和请托人形成了行贿的共同故意，客观上实施了行贿犯罪的帮助行为，从而应当与请托人构成行贿罪的共犯。根据刑法总则的规定，所有犯罪的预备犯、中止犯都属于犯罪的范畴，只是在犯罪停止形态上存在差异。请托者向受托者交付贿赂的行为，在性质上属于行贿犯罪的预备行为，即使后来未着手实行，也应该根据其预备行为以行贿罪追究其刑事责任［7］。

（2）侵占罪。这种观点认为，行为人是为了特定用途而取得委托人的财物，在按照委托人的意图转交之前，该财物的性质并不明确，而只能视为行为人保管的一般财物。在没有使用欺骗的手段占有该财物的前提下，行为人私自将保管物据为自有，本质上属于将“合法持有变为非法所有”，应当构成侵占罪［8］。

（3）介绍贿赂罪的犯罪情节。这种观点认为，截贿行为发生在介绍贿赂的过程中，只是贿赂犯罪的犯罪情节。因此，截留财物的行为不同于一般的财产犯罪，不宜认定为侵占罪。截取财物的数额可以作为介绍贿赂罪的犯罪情节发挥作用，即：第一，可以把截留财物的数额和其他财物一起累计计算介绍行贿的数额；第二，可以把截留财物的行为整体上作为介绍贿赂罪的一个犯罪情节来看待［9］。

（4）不构成犯罪。这种观点认为，因为请托人基于不法原因交付财物就丧失了民法上财物返还的请求权，不能认定行为人侵犯了请托人的财物；另一方面，虽然基于不法原因交付的财物应当以非法所得由国家予以没收，但是在财物由行为人占有的前提下显然不能简单推论出该财产已经属于国家财产。由于欠缺值得刑法保护的法益，按照刑法谦抑性的要求，行为人不构成犯罪［10］。

在笔者看来，以上四种观点均存在一定的不足。“截贿”行为具有了独立的刑法意义，严重侵害了被害人的财产权，属于侵犯财产犯罪的范畴，已经完成超出了行贿罪和介绍贿赂罪的规制范围。“第一种观点”和“第三种观点”都忽视了截贿行为的独立性，可能会造成刑法评价不充分，进而导致放纵犯罪的结果。首先，行贿罪和介绍贿赂罪侵害的客体都是国家工作人员职务的廉洁性，无论如何都无法包含占有财物的行为。其次，介绍贿赂罪本身的法定刑较低，如果只将“截贿”行为仅仅作为介绍贿赂罪的一个情节，则显然会导致罪刑的不均衡。“第二种观点”没有意识到“截贿”行为的复杂性，如果行为人虚构事实，夸大贿赂的数额，从而截留财物的话显然应该构成诈骗罪。“第四种观点”则混淆了刑法和民法领域的界限，虽然请托人不具有财产返还的请求权，这丝毫不影响行为人非法占有目的的存在，也不会影响财产犯罪的成立。因此，“截贿”行为应当根据行为人的具体行为方式构成诈骗罪或者侵占罪。

四、介绍贿赂罪的存废问题

域外关于贿赂犯罪的立法规定，一般没有明确中间人介绍行贿或者介绍受贿的行为独立进行评价，进而规定为一个独立的罪名。对于介绍贿赂犯罪的行为往往都根据共同犯罪原理评价为行贿罪的共犯。《俄罗斯联邦刑法典》第291条规定：“向公职人员本人或者通过中间人向公职人员行贿的”，构成行贿罪。据此，行贿罪的客观方面表现为向公职人员本人或者通过中间人向公职人员行贿［11］。《联合国反腐败公约》规定的向本国公职人员行贿罪，包括行贿人通过其他第三人向公职人员给予不正当好处的间接行贿方式。与域外刑法立法不同的是，我国已有的两部刑法典都明确地规定了介绍贿赂罪。然而，立法并没有消除介绍贿赂罪存废之争，刑法理论界关于介绍贿赂罪仍然存在 “取消说”和“保留说”两种截然对立的观点。

“取消说”认为，介绍贿赂罪是依附于行贿犯罪或者受贿犯罪而存在的，应予取消。在介绍贿赂的过程中，介绍贿赂人明知而与行贿人或者受贿人事先形成共同犯罪的故意，事中在行贿人和受贿人中间沟通、斡旋，事后或收受行贿人的财物，或接受受贿人的赃款，这种行为属于共同犯罪中的帮助行为。具体而言，介绍贿赂的行为人主观上与贿赂犯罪的实行犯具有或行贿或受贿的共同犯罪故意；在客观上，其行为促成了行贿犯罪和受贿犯罪的实施。从而完全可以将其认定为行贿罪或受贿罪的帮助犯，不需要进行独立的刑法评价［12］。这种观点将介绍贿赂罪视为行贿罪和受贿罪的帮助行为，就会出现当行贿人和受贿人均不构成犯罪而无法处罚介绍贿赂行为的情况，这实际上是漠视了介绍贿赂行为的独立价值。

“保留说”则认为，介绍贿赂罪具有独立的价值，应予保留。介绍贿赂罪具有独立的实行行为，即明知向行贿人意图行贿，但是由于行贿人缺乏与受贿人沟通的机会和条件，行为人为行贿人提供与受贿人进行勾兑的机会和条件，但是，行为人并不具体参与行贿人和受贿人之间的交易，甚至不知晓行贿受贿双方交易的具体内容。介绍贿赂行为虽然本质上是行贿、受贿行为的帮助行为，但是并不一定就是行贿罪或者受贿罪的共犯，介绍贿赂罪具有独立的价值，因此要求取消介绍贿赂罪的主张是不能成立的［13］。这种委曲求全的做法虽然坚守了介绍贿赂行为的独立价值，但在笔者看来也是没有必要的。

笔者认为，介绍贿赂罪仍然具有保留的必要，具体理由主要有两点：

一是尽早切断腐败犯罪的需要。“取消说”认为，介绍贿赂罪的实行行为本质上就是行贿、受贿的帮助行为，完全可以用共犯的原理来处罚介绍贿赂的行为，介绍贿赂罪没有独立成罪的必要性，如果保留该罪会导致大量本应构成行贿罪或者受贿罪共犯的犯罪以介绍贿赂罪论处，从而会致使刑法总则关于共犯的规定虚置。然而帮助行为正犯性无疑是近期刑法立法的一大特色，它反映了刑法介入的早期化，是风险社会背景下刑法的本能反应。而将介绍贿赂这一行贿罪和受贿罪的帮助行为实行行为化，则充分反映了我国对腐败行为的零容忍，意图从中间环节更早地预防腐败。因此，“取消说”的这一理由是难以成立的。

二是严密刑事法网的需要。如前所述，介绍贿赂罪的实行行为不但包括受贿罪和行贿罪的共犯，也包括部分独立的介绍贿赂行为。当行为人并未实施教唆行贿、受贿行为，也未积极参与策划、实行行贿、受贿的行为，仅只是为双方提供见面、沟通的机会，特别是介绍贿赂行为在行贿、受贿方均不构成犯罪的情况下如果以相关贿赂犯罪的共犯打击的话，司法实践中认定起来有一定的难度。在行贿、受贿人行为都不构成犯罪的情况下通过介绍贿赂罪予以处罚，介绍贿赂罪事实上起到了一种补漏的作用，严密了腐败犯罪的刑事法网。介绍贿赂行为的社会危害性具有一定的独立性，行为人介绍贿赂的次数即人数、获取不正当利益的数额、介绍贿赂的内容等情节完全可以彰显介绍贿赂行为的社会危害性。因此，我们不能否认介绍贿赂罪有具其独特的立法价值。此外，对于介绍贿赂罪配置较低的法定刑，也符合严而不厉刑事政策的旨趣，既严密了刑事法网，又彰显刑罚的宽缓性。