我国七人陪审合议庭制度的问题与对策：以日本裁判员制度为镜鉴

余为青，王 昊

□法学研究

我国七人陪审合议庭制度的问题与对策：以日本裁判员制度为镜鉴

余为青1，王 昊2

（1.阜阳师范大学 政法学院，安徽 阜阳 236037；2.安徽蓝邦律师事务所，安徽 阜阳 236000）

2018年通过的《中华人民共和国人民陪审员法》设立了七人陪审合议庭制度，但该项制度仍存在诸多不完善之处，主要表现在于：规定了两种互相矛盾的陪审员权力，七人陪审合议庭中陪审员权力不明确，七人陪审合议庭表决制度存在漏洞，陪审制度和审级制度间的关系仍不明确。日本的裁判员制度在实施初期实现了裁判员的积极参与，且表决制度的设定更为完善，但在实践过程中也出现了与审级制度间的矛盾和对陪审制度认识存在偏差的问题。为此，在吸取日本裁判员制度实践的经验教训基础上，主张改变三人陪审合议庭结构并统一陪审员的职权，立法明确陪审员职权，改革七人陪审合议庭表决制度等方面对七人陪审合议庭制度进行完善。

七人陪审合议庭；裁判员制度；陪审制度模式；审级制度

引言

2018年4月27日《中华人民共和国人民陪审员法》（以下简称《陪审员法》）由第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过。这是我国第一部关于陪审员制度的法律，对中国陪审员制度的发展具有重大意义。其中最为重要的改革即是七人陪审合议庭制度的设立。七人陪审合议庭不仅仅在于参加审判的人员增加，更在于七人陪审合议庭制度适用时，抛弃了以往陪审员事实表决和法律表决都参与的陪审方式，改为陪审员仅仅参与事实表决而不参与法律表决的陪审方式。

我国和日本，一衣带水，法律交流源远流长，晚清中国输入近代日本的法律文化，开启我国的法制现代化进程。了解和借鉴日本法律，可以收“他山之石，可以攻玉”之效。2009年日本施行了《关于裁判员参与刑事审判的法律》（1）（以下简称《裁判员法》）,至今已逾10年，《裁判员法》与我国传统陪审制度相同，裁判员对事实和法律都能够发表意见并表决，然而这种制度的实施与审级制度之间产生了矛盾，对于《裁判员法》立法目的的实现和群众参与热情都是巨大的打击。本文通过分析《裁判员法》实践中的经验教训，期望其能助益于发现我国七人陪审合议庭制度的不足并提出改革方案。

一、日本裁判员法改革的经验和教训

（一）改革历程

现今日本施行的《裁判员法》并非日本第一部陪审制度的单独立法。日本曾经效仿美国法施行过陪审团制度。1924年制订通过《陪审法》，1928年10月正式施行[1]。其起因在于“大正民主”的风潮期间，人民对于完全无视嫌疑人与被告人人权的搜查侦办以及审判体制的不满，从辩护律师到一般市民，都产生了对陪审制度的强烈期待。在这种社会风潮的引领下，《陪审法》在1928年10月1日正式施行，该日由此成为日本的“司法纪念日”。日本《陪审法》仅适用于刑事案件，陪审团成员为12人，由陪审员对被告有罪无罪进行评议，若法官不接受陪审团结论，可重新组织陪审团进行再次审理。该制度吸取了西方陪审团制度的立法特点。从《陪审法》公布到实施有长达5年的预备期，日本政府投入庞大的预算对陪审制度进行宣传，制作了300万份传单，安排了3千多场演讲，甚至还拍摄了多部电视剧，为《陪审法》的有效实施下足了功夫。但在1943年，因多种因素，日本《陪审法》被决定暂停实施。1948年，作为《陪审法》的替代品，《检察审查会法》得以公布，该法规定市民可以对检察官不予起诉的案件进行审查，这也是《关于裁判员参加刑事审判的法律》（以下简称《裁判员法》）诞生前，日本刑事司法体系中唯一的民意反映点（2）。自1943年旧《陪审法》暂停实施至2004年新《裁判员法》的制定，日本的陪审制度一直处于空白状态。

2004年5月28日，日本并没有恢复被暂停施行的《陪审法》，而是重新制定了新的《裁判员法》。经历5年的预备期后，于2009年正式施行。《裁判员法》制定时在学术界引起了较大争议。有学者认为，普通民众参与司法存在违宪的可能；但另一部分学者认为，立法、司法和行政被视为民主主义的三大支柱，其中立法的国会和行政的地方自治，都有充分的民主性参与，惟独司法缺少相应的民主参与制度，因此需要《裁判员法》来体现其民主性。最终在日本最高裁判所的判决下，《裁判员法》成功得以施行。普通国民参与刑事案件的审判被认为是撼动司法官僚特权地位，促进审判机关民主化最重要的改革[2]。正如《裁判员法》第1条规定所言，该法目的是从国民中选任裁判员，通过与裁判官共同参与刑事诉讼程序，加强国民对于司法的理解与信赖。

（二）成功之处

1.施行初期裁判员的积极参与

《裁判员法》通过8章113条的规定，为裁判员制度的实施打下了良好的基础。与原本的裁判官裁判相比，裁判员裁判是明显不同的。日本虽然是“混合主义”（3）刑事审判的典型，但在实践中，裁判官依赖侦查卷宗的习惯难以改变，而裁判员制度的一大变革就是庭前准备程序的设立。庭前准备的主要内容简单来说就是控辩双方在庭审前，就将书面材料中的意见和证据进行展示，集中案件的焦点问题，只有必须当面进行的环节才在正式庭审中进行，从而缩短庭审时间，实现庭审的集中审判。庭前准备程序的设立有利于减少过于繁杂的庭审给裁判员带来的负担，同时也使庭审出现了“人证中心主义”的倾向。

《裁判员法》在施行初期裁判员的活跃表现是有数据支撑的。日本检察官在起诉时，会向法庭求刑，类似于中国的量刑建议制度，考虑到法官的裁量和辩护人的辩护，在裁判员制度施行以前，对于检察官的求刑，法院最终的判决一般都会在求刑以下，等同于求刑的案例都极少出现，超越求刑的判决更是难得一见。但在2009年《裁判员法》施行以后，判刑高于检察院求刑的案例大幅增加，其中2010年5例、2011年10例、2012年19例、2013年14例。超出求刑的结果是否适当暂且不论，《裁判员法》在施行初期较好实现了其“将国民意识融入判决”的目的。除此之外，也有数据显示了裁判员的不同裁判倾向：在杀人既遂案件中，裁判员裁判“三年以下有期徒刑·缓期执行”“三年以下有期徒刑·实刑”的比例大幅增加，与裁判官裁判相比，杀人既遂案件的量刑下限出现了轻化的迹象。与此相对，“9年以下有期徒刑”至“15年以下有期徒刑”的比例减少，但“17年以下有期徒刑”的比例却增加了。综上，在杀人既遂案件中，裁判员裁判出现刑罚的下限宽刑化，中间量刑幅度重刑化的倾向[3]。在裁判员制度开始实施之前，日本学界普遍认为，一般公民参加刑事审判会使量刑出现明显的重刑化倾向，因为“裁判员被社会舆论与同情被害人的感情淹没，是理所当然的事情”[4]。但从具体实践来看，裁判员制度的实施使刑事量刑出现了复杂的变化，一般公民参与司法审判的作用与人们的设想并非完全吻合。

2.表决制度较为完善

《裁判员法》舍弃旧《陪审法》的陪审团制度，改为由三名裁判官和六名裁判员共同组成合议庭制度。裁判员制度仅适用于一审，上诉审则完全由职业裁判官裁判。在一审中，裁判员与裁判官职责相同，对于定罪和量刑都有发言和表决的权力。根据《裁判员法》第67条的规定，合议庭评议案件应当遵循少数服从多数的原则，但多数表决中至少需要一位裁判官的同意意见；若合议庭达不成过半数的多数意见，则将合议庭中裁判官和裁判员判刑意见按从重到轻的顺序计算人数，直到人数过半为止，过半部分的最轻刑罚即为最终刑罚。

由此可见，裁判员制度的导入，改变了传统的合议庭构成，评议制度也随之进行了变化。“少数服从多数”是合议庭评议的原则，这一点是不变的，但裁判员制度的导入使裁判官的人数在合议庭中处于劣势地位，可能出现六名裁判员压倒三名裁判官作出判决的情况。因此，在立法时《裁判员法》就规定，多数意见中至少需要一名裁判官的同意意见，没有职业裁判官同意的表决结果容易存在问题。同时，《裁判员法》也规定了合议庭评议无法达成多数时该遵循何种规则做出判决。“法院不能拒绝裁判”，即便无法达成多数，合议庭也应做出判决；“让审理者裁判”，即使达不成多数，判决的作出也应在合议庭内部解决。日本《裁判员法》的制度设立做到了这两点。

（三）不足之处

1.没有处理好与上诉审之间的矛盾

陪审制度从诞生起就具有政治和司法的双重属性。首先，陪审制是政治制度，是人民行使主权的载体、公共意志的执行以及司法民主的标志。“人民不会犯错”的政治理念禁止将人民所作出的判决交由其他机构审查，不管该职权机构是何种机构。其次，陪审制也是司法制度，被各国普遍采用。对于陪审审判而言，上诉制度作为事实纠错、保障公正的救济措施具有存在的必要性。两种制度天生存在理念冲突[5]85。日本正式确立裁判员制度时，未修改关于上诉审程序的相关规定，允许对裁判员参与的判决上诉，上诉审仅由裁判官组成合议庭进行审理。这种制度模式受到民众广泛的质疑，被指责“不尊重裁判员的判决”[6]27。

2013年，在大阪府寝屋川市父母虐待女儿致死案件中，检察官一审的求刑为有期徒刑10年，而适用裁判员制度的合议庭的判决最终为有期徒刑15年，大幅高于求刑。但上诉审中最高裁判所改判父亲有期徒刑10年，母亲有期徒刑8年，并在判决中作出了“量刑轻重不应该由直觉判断”的陈述（4）。自此事件后，一审判决高于求刑的案例大幅减少，2014年2例、2015年0例、2016年4例、2017年3例、2018年1例（见表1）。可见上级法院对一审判决结果的态度，极大地影响了仅适用于一审的裁判员制度。

表1 日本一审裁判员裁判刑高于检察官求刑的数据统计表

数据来源：日本放送协会（NHK）（5）

从《裁判员法》开始施行的2009年至2019年的10年间，共有5起一审裁判员裁判判决死刑，上诉审改判的案例。对于重大案件，即便《裁判员法》规定了相应的减少庭审时间的程序，审判也通常要持续近一个月，裁判员也要付出相当多的心血，而在上诉审将其努力的结果否定时，参加一审的裁判员必定是心存不满的。

2009年10月，千叶县松户市发生了女大学生被杀和放火案件。在火灾的现场发现了千叶大学四年级女生全裸遗体，遗体上有刀伤的痕迹，警察认定为杀人事件而展开侦查。最终，警察通过自动银行取款机的摄像头发现了从受害女大学生的银行卡取钱的男子的踪迹，并最终将其逮捕。犯罪嫌疑人曾于1984年和2002年分别实施抢劫和强奸被判处7年有期徒刑，2009年9月刚刑满释放。2011年，千叶地方裁判所适用裁判员裁判对该案进行审理，判处被告人死刑，判决理由为：“犯罪行为冷酷无情，结果重大。出狱后也多次犯罪，悔改可能性较低。即便受害人仅有一人，也不能成为否定死刑的理由。”这是裁判员裁判首次对于没有杀人前科的被告人判决死刑的案例。但辩护人当日立即上诉，2013年10月8日，东京高等裁判所撤销一审判决，改判无期徒刑。判决理由为：“无计划性，从未有过仅杀害1人就判决死刑的前例。”最终控辩双方放弃向最高裁判所上诉（6）。

2012年，大阪难波路上发生了杀人魔事件。案发两周前刚刑满释放的犯罪嫌疑人，为了自杀而购买了菜刀，但却下不了手，想到若杀了人就能被判死刑，于是在繁华街道对偶遇的路人用刀进行无差别刺杀，最终导致两人死亡。一审适用裁判员裁判，被告被判死刑。然而在二审的大阪高等裁判所，二审裁判官以“犯罪无计划性，与过去的案例相比判处死刑缺乏公平性”等理由，撤销一审判决，改判无期徒刑（7）。

参与被改判案件的裁判员在接受日本NHK电视台采访时，其中有人陈述：“因为是很重大的案件，因此自己也去旁听了二审全部的庭审活动，当听到一审判决被颠覆了的时候，忍不住怀疑自己的耳朵，向旁边的人问：刚才死刑是被推翻了吗？自己一审时努力意义何在？”上诉审对于裁判员裁判的改判，不仅打击了参与审理的裁判员的热情，也让民众对裁判员制度存在的价值感到疑惑。

上述两起案例，体现出参审式陪审与审级制度矛盾。可以发现，上诉审中，法院撤销一审死刑判决的理由多为无计划性、判处死刑的公平性等理由。日本采用成文法和裁判案例相结合的法律体系，对于死刑案件，日本最高法院于1983年在永山则夫死刑案上诉审裁决中，列明了判处死刑应该考虑的9个基本方面：犯罪的性质；犯罪的动机；犯罪的样态（杀人手段、方法的执着、残忍）；犯罪结果的重大性（特别是指被害人的人数）；被害人家属的感情；社会影响；犯罪人的年龄；犯罪人有无前科；犯罪后的情节。这被称为死刑判断的“永山基准”[7]。此案例源于“少年杀人犯作家”永山则夫案。年仅19岁的永山，潜入驻日美军基地盗窃了一把手枪，并随后射杀了4人。入狱后，没上过学的永山开始自己学习认字，并以自己艰辛的童年、少年经历为题材撰文出书，结果引起社会轰动，成了著名的监狱作家。由于当时日本还没有给青少年判死刑的案例存在，案件先后经历地方裁判所、高等裁判所裁判，最终被上诉至最高裁判所。直到1990年，41岁的永山被判死刑，1997年才被执行死刑（8）。

对于适用案例的日本司法而言，所有经过司法考试的职业裁判官都必然知道“永山基准”的存在。虽然日本从2009年才开始施行《裁判员法》，但判决死刑的依据依然没有变化，对于前述两起裁判员裁判被改判的案例，一审裁判官如果仅从法律的思维来考量，必然不会作出死刑的判决，而现实结果也说明在仅有裁判官参与的上诉审中，上述案例都被裁判官以“永山准则”为考量标准而否决。因此，在上述两个案例中，一审判决能够做出死刑判决，裁判官超出纯粹的法律思维和裁判员民众情感的参与皆功不可没。因为裁判员裁判虽遵从少数服从多数，但多数意见中至少要有一名裁判官的同意意见，说明即便面对具有专业知识的裁判官，裁判员通过参与庭审与评议，也是能够说服裁判官改变自己看法，接受裁判员可能并不专业的观点，使判决更具合理性，实现了引入裁判员制度的初衷。然而矛盾也正是由此而生：在一审裁判员参与的庭审与仅有裁判官参与的上诉审对接过程中，一审裁判员对裁判官的影响越大，在上诉审中被推翻的可能性就越大。一审中裁判员与裁判官面对面的交流与沟通是无法通过判决中的文字所替代的。一审中裁判员的观点即便写入判决中，在上诉审裁判官的眼中，也仅仅是缺乏专业知识，没有法律依据的感性之言。对法律人而言，判决应基于专业的法律判断，而非个人的感性。正是因为对一审裁判员的参与可能导致的判决结果无法预判，日本部分律师产生了轻视一审、注重上诉审的倾向。死刑案件不同于普通案件，普通案件即便在上诉审中被改判刑期，也仅仅是量的变化，参与的裁判员可能没有直观的感受，而死刑的改判则是质的变化，对于裁判员来说是自己的努力结果完全被否定的体现，也是参审式陪审与审级制度矛盾的突出体现。裁判员制度在实践中未能解决这一矛盾。

2.对陪审制度理解存在偏差

无论是大陆法系还是英美法系，在适用陪审制度时，与审级制度间的矛盾不在于上诉审法院的依据是案例还是成文法，真正的矛盾在于上诉审法院的完全法律思维逻辑。即如《裁判员法》第1条所说，将民众思维融入判决是立法的目的，但审级制度的目的则是通过上级法院，审查一审判决是否符合法律专业逻辑。这两种制度间的矛盾是无法回避的，若是两者间没有体现出矛盾，只能说明其中一个制度没有实现其存在的意义。而这两种制度设立的矛盾，归根结底在于对民众参与司法的理解存在偏差。陪审制度的存在，应是民众对于司法的一种监督机制，作为民主制度的三根支柱，立法和行政有民众通过选举制度来进行监督，而司法也应通过陪审制度来进行监督，但陪审应和选举一样，是一种权利，而非义务，陪审制度的设立目的应在于给予民众参与司法和监督司法的渠道，而不能将陪审作为民众的一种义务。

根据日本最高裁判所委托作出的社会调查显示，对于担当裁判员，“不太愿意参加”“即便是义务也不想参加”的比例，从2009至2014年间由80.2%增长至87%[8]。可以看出，即使是初期十分活跃的日本裁判员制度，积极参与的人数也并非多数，将参与作为义务强制分配给民众，必然难以实现其立法目的。正如选举制度一样，选举并非要每一位公民参与，但国家有义务为公民设立参与的途径。陪审制度也应如此，陪审不应作为一项义务，而是作为一项权利，当公民有意愿参与司法时，国家应为其提供相应途径。与让更多的民众参与相比，如何保持想要参与的公民积极性才是更重要的问题。

2009年裁判员制度施行时，裁判员辞退率为53.1%，到2016年增长至64.7%，无故辞退率更是从16.1%上升至35.2%，日本最高裁判所于2016年委托专门机构进行数据分析，向不特定的5000人进行案卷调查分析原因[9]。但这种调查方式是存在问题的，因为这种调查结果最终只能反映出民众普遍不愿参加的原因，至于那些曾经愿意参与，如今却被辞退的裁判员的理由，仍然无从得知。

截止2019年，日本裁判员合议庭裁判员的辞退率高达84.5%（5），裁判员制度由活跃转向沉寂。日本《裁判员法》施行十年，其初期的活跃和如今的沉寂，其经验和教训都值得我们学习和思考。

二、中国陪审制度中存在的问题

新中国成立后，就人民陪审制度制定过一系列规范性法律文件，直到2018年4月27日《陪审员法》才得以通过并施行，这是陪审制度在我国的阶段性进步。其中《陪审员法》最大的亮点，莫过于第22条创设的七人陪审合议庭，但该制度仍存在诸多问题。

（一）两种不同的职权分配存在逻辑矛盾

七人陪审合议庭的创立，完全打乱我国一直以来的陪审员制度逻辑。新中国成立以来的所有陪审制度，都遵循参审制的陪审模式，即陪审员与法官拥有同等的权力，对于案件的事实问题与法律问题都参与表决，而《陪审员法》创设的七人陪审合议庭中，合议庭由三名法官和四名陪审员组成，陪审员的权力更类似于西方陪审团制度，陪审员只对于事实问题参与表决，而对于法律问题则只由专业的法官进行表决。七人陪审合议庭制度的设立应该说是一大进步，因为长期以来，我国的陪审员盲从于法官的意见，现实中存在着“陪而不审”的现象。人民陪审员成了有些法院解决“案多人少”问题的手段，陪审员在合议庭里充数，只参加开庭，在庭上不发表任何意见，评议时遵从法官意见，成了“驻庭法官”“编外法官”[10]。陪审员制度并没有发挥其预想的职能，实际效果仅是帮合议庭凑够人数，减少法官的负担而已，对于庭审及案件评议而言，陪审员实在难以说完成了其职责。陪审员制度问题的原因是多方面的，七人陪审合议庭对于陪审员权力的重新划分，是改善陪审员制度现状的积极尝试，也是立法者吸收了新的陪审员制度理念的表现。但《陪审员法》规定只有适用七人陪审合议庭制度时，陪审员的权力才进行重新分配，在原本的三人合议庭中，陪审员权力保持不变，仍与法官共同对事实和法律问题进行表决，这就反映出三个问题：

第一，陪审模式是否需要统一。纵观世界法律，拥有陪审制度的国家不在少数，然而无论是哪个国家，其陪审制度都是参审式或陪审式的单一模式，两种模式同时存在的国家是没有前例的，原因在于两种模式的适用在理论上是存在矛盾的。无论参审式还是陪审式，将群众的感情判断融入法治，增强判决结果群众可接受性的目的都是相同的。不同之处在于，参审式是陪审员无论是事实问题，还是专业的法律问题，都将一般群众的感情融入，做到法律与情理融合，共同发挥作用，其更注重判决的合情理性；与之相对，陪审式中陪审员只参与事实的判断，而法律判断则全部由具有专业知识的法官来判断，法律与情理泾渭分明，只能各自发挥作用，但其更注重判决的合法性。由此可见，根据陪审制度模式的不同，立法对于陪审制度的预期作用以及作出判决的倾向性都是不同的。因此，在一国陪审制度立法中两种模式并存，存在着明显的理论逻辑矛盾，对于陪审制度效果的实现可能产生反效果。

第二，两种不同的陪审模式共存说明立法机关对于陪审制度的认识存在模糊性。七人陪审合议庭的设立明显是立法机关吸取了新的陪审模式，试图对我国长久以来参审式陪审导致的“陪而不审”现状进行变革，但七人陪审合议庭与三人陪审合议庭出现了矛盾，即两种陪审合议庭陪审员职责难以统一。原因在于，七人陪审合议庭中陪审员的职责分配明显是吸收英美法系陪审团制度的优点，陪审员仅参与事实问题的表决，但若同时对三人陪审合议庭做出同样的改革，即陪审员只参与事实问题的表决，则会导致三人陪审合议庭中法律问题只剩两位法官表决，若两位法官意见相左，则无法实现少数服从多数的原则，因此三人陪审合议庭无法进行同步改革。在此情况下，立法机关选择搁置统一陪审员职责难题，先进行改革，之后视实践情况再行改变，导致了现在这种改革不彻底的情况。陪审制度难题是世界共通的问题，没有一种模式可以说是完全正确的，但各个国家都根据自身情况做出了选择本也无可厚非。但像我国这样将两种模式混合在一起，出现了相互矛盾的做法，比较少见，它不但模糊了陪审员在司法体系中的具体职责，而且也引起了理论界对我国陪审制度的极大争议。

第三，矛盾的权力配置模式体现出对权利的不重视。《陪审员法》规定的七人陪审合议庭的适用条件，简单而言，就是只适用于社会影响重大案件，一般的案件则不适用。如前所述，两种模式的陪审员权力分配，最大的区别在于陪审员是否能够参与专业法律问题表决。《陪审员法》规定一般案件中，允许非专业的陪审员决定法律的适用，而重大案件中，则不允许非专业的陪审员决定法律适用。然而在法律面前任何权利都是平等的，无论是重大案件的判决还是一般案件的判决，都是国家权力对公民权利的干预。矛盾的权力分配表明立法者的判断，即一般案件中公民的权利，可以由不专业的陪审员决定；而重大案件中公民的权利，不专业的陪审员的能力是不足的，不能让其表决。由此可见，区别对待的权力配置模式明显违背了权利平等原则。

（二）七人陪审合议庭中陪审员职责不明确

在权力配置模式存在矛盾的同时，《陪审员法》对七人陪审合议庭中陪审员的权力也没有进行明确。立法仅表述为陪审员在七人陪审合议庭中，对于事实问题认定参与表决，对法律问题可以发表意见，但不参与表决。但立法并未明确何为事实问题、何为法律问题。由此也产生以下问题：

第一，重大改革的推行要有充分的理论准备与成功的试点[11]113。《陪审员法》为陪审制度在我国的初次单独立法，在建国后至今已存在大量相关制度和实践经验，但最终经过精心酝酿而成的法律，具体规定仍是如此模糊不清，法条只有32条，对于其中许多方面仅是作出原则性规定，而没有具体阐释，导致该法在实践中仅具宣示意义，许多具体问题仍然还是要参照以前分散的相关规定，需要既往制度的辅助，这未免本末倒置。反观日本《裁判员法》，分8章，共113条，虽不说完善，但仍将立法时能够考虑到的问题与具体实施程序都写入其中，不再需要配套的相关法律辅助，之后只需对实践中遇到的具体问题增加附则即可。《陪审员法》的立法现状显示出我国陪审理论与实践均存在不足。

第二，法律问题与事实问题难以完全分割。从法理来看，案件中的事实与法律往往是相互交融，即便是将两者分开审理的英美法系，事实和法律也并未分割[11]110。从程序角度看，事实审与法律审都要结合事实与法律，同时推进；从实体角度看，事实与法律更是无法分割，案件事实的认定，不仅是证据证明，更是法律对事实的评价[12]。因此陪审制度的关键问题在于法官与陪审员职责的立法划分，而非区分清楚法律问题和事实问题。英美法系的陪审团制度，也并非是区分事实与法律，而是立法对职责进行划分，作为划分结果，明确规定陪审团只对被告人是否构成犯罪问题进行表决，而其他问题则全部交由法官判断，通过立法的方式来明确划分职责的界限，才具有实践操作的意义。而《陪审员法》将审判案件划分为法律问题与事实问题，但并没有对两类问题进行明确，同时该划分系改革后的新规定，也无先例可循，等于将这一法律空白完全交由法院自由裁量，在具体解释出台前，该规定无法得以实施。若不进行改革，陪审员的事实裁判可能会失去实质性、独立性，最终沦为法官裁判的点缀和附庸[13]。

（三）七人陪审合议庭表决制度存在漏洞

七人陪审合议庭不同于以往的合议庭组成，由三名法官和四名陪审员组成。这一立法思路的一个逻辑前提在于陪审员可能与专业法官意见不同，一旦法官的数量大于陪审员的数量，陪审员参审的意义就会被大幅削弱[11]111。虽不同于日本三名裁判官和六名裁判员的九人合议庭，但我国七人合议庭制度通过增加陪审员人数，使陪审员人数多于法官人数，从而增强陪审员独立审查案件的能力，降低法官对陪审员影响的目的是相同的。然而立法机关在改变了合议庭的结构后，对于合议庭的表决制度却仍沿用以往的少数服从多数原则规定，没有对此做相关配套的设置，是不合理的。

《陪审员法》第23条规定，合议庭评议案件采取少数服从多数的原则，即便适用七人陪审合议庭的案件，判决也是完全遵循少数服从多数的原则来决定的。但如前所述，在七人陪审合议庭中，陪审员的人数是多于法官的，从理论上来说，案件事实问题的评议可能出现陪审员全部同意，法官全部反对，从而完全根据陪审员的意见进行事实认定进而作出判决的情况。为了避免这种情况发生，立法机关对七人陪审合议庭事实认定的评议制度也需要进行改革，不知是立法者认为现实中不可能发生这种情况，还是根本没有考虑过陪审员在事实评议中会有如此积极的可能性，《陪审员法》在此点上没有回应，由此证明立法存在明显漏洞。虽然该法第23条第2款规定对于有争议的案件可提交审委会讨论，但首先，这种问题是完全可以通过立法来解决的，没有必要留待实践去探索；其次，若遇到这种问题就提交审委会，明显是法院对陪审员决断不信任的体现，有可能损害陪审员参与陪审的积极性。

（四）陪审制度和审级制度间的关系仍不明确

如前所举的日本裁判员裁判案例显示，参审式陪审与审级制度间存在着制度设计矛盾，因此二审法院对于陪审员参与的判决如何进行审查就有可能存在问题。这个问题日本在立法时就已经开始讨论。直到2012年2月13日，日本最高法院做出判决，在判例法上首次明确了刑事二审程序应采用事后审制，应当按照“经验法则、逻辑法则违反说”的标准审查第一审程序认定的事实（9），即二审审查的重点是一审的裁决参照经验法则、逻辑法则是否存在错误，并非重新认定一审已经认定的案件事实[14]，至此才在法律层面明确了日本裁判员制度与审级制度的关系。

二审如何审查一审陪审员参与的判决，取决于一国陪审制度的结构。世界上目前对于陪审员参与案件的上诉有三种模式：第一种是一审终审模式，即对于陪审员参与的案件不允许上诉，主要国家是比利时，但这种模式被认为剥夺了当事人的上诉权，受到较多批评；第二种是上诉审法官审判模式，即对于陪审员参与的案件允许上诉，上诉审合议庭仅由法官组成，这种模式也是大多数国家的选择，但一直存在一审与二审间关系的矛盾问题；第三种是上诉审平民审判模式，即对于陪审员参与的案件允许上诉，上诉审合议庭由更多的陪审员参与，适用这种模式的是法国[5]87-93。综合来看，第三种模式更为符合陪审制度的政治目的与司法目的，但耗费的司法资源过多，实践中存在较大阻力。

日本之所以出现裁判员制度与审级制度的争议，原因在于上诉审是完全职业法官参与的审判模式，本来在一审裁判中裁判员与裁判官有着相同的权力，判决中裁判官和裁判员观点交融，二审就必须思考如何在裁判员不参与的情况下，保留一审判决中的一般民众情感。英美法系陪审团审判案件上诉案例虽不多，但制度上同样是可以上诉的，例如英国2003的《刑事诉讼法》便规定，在重罪案件中，控辩双方均可就陪审团的判决向上诉法院刑事庭提起上诉[5]92。然而陪审团制度在立法时已将陪审员和法官职权分割，二审对于陪审员的评议结果也是能够做到单独考量的。我国和日本相同，一直以来采用参审式陪审制度，但由于“陪而不审”的现象一直难以解决，因此二审法院从未对改判陪审员参与的一审判决产生过疑问。学术界则一直致力于解决如何使陪审员充分参与一审庭审，对二审问题关注较少。关于人民陪审员参与的刑事第一审程序做出的判决被上诉或抗诉时，二审法院应当如何审查一审判决问题，学界研究相当薄弱[6]36。对于陪审员职能是否得到充分发挥，主要考虑以下两点：一是陪审员是否全程参加庭审过程；二是陪审员对庭审结果的影响。对于第一点，中国的陪审员一直以来做得很好，服从安排，能够全程参与庭审，但也仅此而已。在众多陪审员参与的案件中，对于陪审员的描述更多是全程参与了庭审，却很少见陪审员积极进行案件调查、积极询问当事人的案例。相信随着未来改革的发展，陪审员会发挥更多的作用，但正因陪审员开始发挥职能，陪审员制度不得不面对下一个问题，即如何保障陪审员案件审判结果中的一般民众情感，如何确定审级制度与参审式陪审制度间的关系。

我国的二审法院对于案件的事实问题与法律问题都有审查和改判的权力，如果说一直以来二审法院对于一审判决的审查是将陪审员与法官等同视之，那么七人陪审合议庭制度的设立，改变了合议庭的权力结构，对于两种不同模式的陪审制度，二审法院对于一审判决的态度必然是有所区别的。但改革中立法仍未对此方面进行确认，且中国目前两种模式混合适用，这无疑增加了理论研究的复杂性，也不利于实践中陪审制度的适用。

三、完善中国陪审制度的对策

（一）改变三人陪审合议庭结构并统一陪审员职权

如前所述，在一国的陪审制度中设立两种不同的模式，在理论上是存在逻辑矛盾的，因此有必要对其进行统一，这样才更有利于理论的研究和实践的运用。至于该如何统一，笔者认为应该进行彻底的改革，即陪审员对于案件的事实问题进行表决，对法律问题不进行表决，彻底抛弃原来的模式。

笔者认为陪审制度的设立，目的并非是让陪审员参与案件结果的决定，而是通过陪审员的参与，增强对于庭审的监督作用，从而确保庭审的公正性。日本的刑事判决有罪率接近99%，仅从这个数据来看日本司法就是有问题的。因为检察官也是人，不可能不犯错误。但是裁判员制度的导入是可能解决这个问题的。特别是对于刑事诉讼来说，判断一个人的刑事责任，如果认定被告人有罪，必须要完全审查案件相关的所有证据、事实和法律问题，才能做出定论，这是一个精密的司法判断过程，对于没有接受过正规司法教育的陪审员来说负担过重；但若认定被告人无罪，则只需要对案件中的任何一个事实提出质疑即可，即刑事证明中需要“排除合理怀疑”，即便是没有任何法律知识的陪审员，也可以对案件事实中自己认为不符合一般认知的情况提出质疑，从而提高案件审理的公正性[16]。保障司法活动中民主监督和参与，这才是陪审制度设立的目的所在。如果陪审员只参与事实认定，对事实问题可以提出自己的疑问，而对于事实认定后的法律适用问题不进行表决的陪审方式，即便案件进入上诉审，上级法院对案件改判，也不会大幅削弱陪审员在审判结果中发挥的作用，避免了参审式陪审制度与审级制度的矛盾。

陪审制度是一项昂贵的制度。纵观世界各国都对陪审员制度的适用案件规定了条件，陪审员参与的案件通常也会耗费更多的司法资源。中国《陪审员法》也同样规定了陪审员适用的条件，但实践中，能够适用陪审制度的案件几乎都在适用，陪审员制度不仅没有对司法资源造成负担，反而成为法院解决“案多人少”的一种方法，降低了法官的负担，这是不正常的。因此，对于三人陪审合议庭，首先应当明确其适用条件，不能适用陪审合议庭的案件由三名法官组成合议庭；其次，改变三人陪审合议庭的组成结构，三人陪审合议庭由一名法官和两名陪审员组成，陪审员只参与事实问题的表决，法律问题由法官独立决定。本来从三人陪审合议庭语义中可以解读出，该合议庭有可能由两名法官和一名陪审员构成，也可以由一名法官和两名陪审员构成。之所以规定三人陪审合议庭由一名法官和两名陪审员组成，是因为该种构成方式能够在陪审案件中真正发挥人民智慧的作用，同时也符合陪审员人数应大于法官人数的理念，在三人陪审合议庭中陪审员也可以参与事实表决。

笔者认为中国应该进行彻底的陪审制度改革，统一陪审员在三人陪审合议庭与七人陪审合议庭中表决权利都仅限于事实问题，同时规定三人陪审合议庭由一名法官和两名陪审员组成。对于符合陪审条件的案件构建一般案件三人陪审合议庭、重大案件七人陪审合议庭的审判制度结构。

（二）立法明确陪审员职责

事实与法律在庭审过程中无法分割，这一点是十分明确的。在司法实践中，也证实案件事实认定问题与法律适用问题难以区分。试点法院积极探索采用事实清单、问题列表等方式区分事实问题和法律问题[15]。但笔者认为，在我国立法未明确区分事实和法律的情况下，推行清单列表等制度之所以意义不大，根本原因在于将区分事实与法律的责任全部交由法官负责，增加了法官的负担，不符合中国“案多人少”的国情，同时，也使陪审员受制于法官。只有立法时将法律问题明确剥离，通过立法技术手段来实现事实审与法律审的分离，才能明确七人陪审合议庭中陪审员的具体职责，才能使陪审员制度步入正轨，使陪审员不会受制于法官，能够独立自主地进行案件的审理。现阶段《陪审员法》对于陪审员的具体职责范围并没有规定，陪审员权力范围受制于个案法官的自由裁量，很明显是不利于陪审员积极参与庭审的。

日本裁判员制度施行后，裁判员与裁判官具有相同的权力，裁判官有解答裁判员疑问的义务。裁判员不同于裁判官，在裁判员积极参与的情况下，与厚重的卷宗相比，裁判员更乐于在庭审过程中了解案情。庭审中案件调查、质证等程序不刻意区分事实与法律，不仅有利于裁判员充分参与庭审，也有利于裁判官对案情的进一步了解。对于评议，笔者认为可将法律适用幅度问题规定为法律问题，只能由法官行使。法律适用幅度是指在查清事实、确定具体适用法条后，法条规定自由裁量的部分，例如：民事诉讼中当事人承担责任的比例；刑事诉讼中被告人刑期长短的确定等问题。笔者认为即便是具体法律条款的选择，陪审员也是可以参与的，因为在了解案情和法条内容后，陪审员与法官对具体法条做出相同的选择才是正常的，但对于法律适用幅度，即自由裁量权则不应赋予陪审员。不同于专业的法官，陪审员全部都是一般民众，即便是部分具有特殊专业技能的陪审员，在法律最终适用幅度问题上也不具有专业性。法律最终的适用幅度决定着当事人权利实现或损失的大小。因此陪审员依据个人的感性而非法律做出的判决，是一个没有具体标准的变数，因人而异，显然不利于法律制定的初衷和树立法律的权威性。虽然法官判决也要依赖法官一定的自由裁量，但法官的自由裁量是依据其专业的法律学习而得出，是可控可预测的，判决也符合可预测性原则。正如日本最高裁判所所述“量刑轻重不应该由直觉判断”。最终决定当事人权利义务的，应该是专业的法官。而日本裁判员裁判被改判的案例中也反映出，上级法院对于裁判员参与其他庭审程序都没有提出意见，仅仅只是认为评议结果不符合法律。

笔者认为中国陪审员法划分事实审与法律审并不需要过于复杂的划分，结合日本裁判员制度的经验，案件调查、质证等程序不分割事实与法律问题，更有利于陪审员的全面参与和案件真实的调查，仅仅只需要将评议程序中最终法律适用幅度分割出来，作为法律问题就足够了。对于陪审员的能力不过于轻视，但同时也不能轻视当事人的权利，将法律适用幅度立法单独分割，不仅有利于陪审员尽可能实质参与的庭审程序，也有利于避免二审对一审改判后，否定一审陪审员努力的情况。

（三）完善七人陪审合议庭表决制度

在陪审员人数多于法官的情况下，不得不考虑在评议中陪审员压倒法官的情况，这在前文已有叙述。另外，法官完全不同意陪审员意见的判决必然是存在问题的。因此《陪审员法》完全不改变评议制度的做法，很明显是缺乏考虑的，在陪审员人数较多的合议庭结构下，这是一个十分基础性的问题，而这个问题的解决方案也十分简单。笔者认为我国《陪审员法》有必要学习日本《裁判员法》关于评议制度的表述，即对事实问题的评议结果至少需一名法官的同意。如此设置在三人陪审合议庭也可以完全适用。这样就实现了三人陪审合议庭和七人陪审合议庭立法逻辑的一致性，最终有利于陪审制度的贯彻实施。

（1）该法的全称为《裁判員の参加する刑事裁判に関する法律》。

（2）具体内容参见夏树静子著《与手枪的不幸相遇》，李昊译，北京大学出版社，2017年版。

（3）混合主义是结合了大陆法系职权主义模式和英美法系当事人主义模式之后而形成的诉讼模式，以日本为代表。

（4）参见平成26年7月24日最高裁第一小法廷判決（事件番号 平成25年（あ）第689号）。

（5）参见日本NHK《裁判員裁判10年——死刑判決はなぜ覆るのか》。

（6）参见平成27年2月3日最高裁第二小法廷決定（事件番号 平成25年（あ）第1729号)。

（7）参见平成29年3月9日大阪高等裁判所第３刑事部（事件番号 平成27年（う）100号）。

（8）参见日本《最高裁判所刑事判例集》第37巻第6号，第609頁。

（9）参见最判平成24·2·13，载《判例時報》2012年第2145号，第9頁。

[1]顾永忠，薛峰，张朝霞.日本近期刑事诉讼法的修改与刑事司法制度的改革——中国政法大学刑事法律中心赴日考察报告[J].比较法研究，2005（2）：122.

[2]冯涛.日本裁判员制度及对我国陪审制度的借鉴意义[J].郑州大学学报（哲学社会科学版），2008（5）：46.

[3]小島透.裁判員裁判による量刑の変化[J]//中京法学49卷3·4号.2015（83）179.

[4]周振杰.日本裁判员审判中的对话量刑及其参考价值[J].法律科学（西北政法大学学报），2015（4）：150.

[5]施鹏鹏.陪审制研究[D].重庆：西南政法大学，2007.

[6]林偶之.日本二审法院如何审查裁判员认定的事实——以日本最高法院 2012年2月13日判决为例[J].西南政法大学学报，2019（5）.

[7]丁相顺.日本裁判员制度中的民众参与和专业制衡——以在日留学生“陈某某杀人案”的审理为例[J].法律适用，2018（5）：64.

[8]龍岡資晃.論説：裁判員制度の導入と刑事裁判[J].学習院法務研究，2016（10）：143.

[9]角田猛之.裁判員裁判の現状の一端と問題点[C]//關西大學法學論集.2018：（150）620.

[10]姚宝华．论人民陪审员制度的功能定位[J].法律适用，2017(11）：89.

[11]左卫民.七人陪审合议制的反思与建言[J].法学杂志，2019（4）.

[12]杨艺红.人民陪审员参审职权改革：实证分析与路径选择[J].时代法学，2019（5）：80.

[13]樊传明.陪审案件中的审判责任制——以保障和管控人民陪审员裁判权为核心[J].法学家，2019（5）：132.

[14]松尾浩也.刑事诉讼法（下）［M］.新版補正第2版.东京：弘文堂，1999：213．

[15]周强.最高人民法院关于人民陪审员制度改革试点情况的中期报告[EB/OL].（2016-06-30）[2020-03-07].http: //www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/201608/22/content_1995705.htm.

On the Problems and Countermeasures in the System of the Seven-member Jury Collegiate Panel in China: Using the Japanese Referee System as a Mirror

YU Wei-qing, WANG Hao

(1. School of Politics and Law, Fuyang Normal University, Fuyang 236037, Anhui;2. Anhui Lanbang Law Firm, Fuyang 236000, Anhui)

The newly passedestablished a seven-member jury collegiate system, but the system still has many imperfections. The main deficiencies are that two conflicting jury powers are provided; the power of the jury in the seven-member jury panel is unclear; the seven-member jury collegiate voting system has loopholes; and the relationship between the jury system and the trial-level system is still unclear. The referee system in Japan realized the active participation of referees in the early stage of implementation, and the setting of the voting system was perfect. But in the process of practice, there are also contradictions with the trial-level system and deviations from the correct understanding of the jury system. Therefore, drawing lessons from the practice of the Japanese referee system, it is advocated to change the structure of the three-person jury collegial panel, to unify and specify the juror’s power by enacting the law, and to perfect jury collegiate voting system, so as to made improvements on the seven-member jury collegiate panel.

seven-member jury collegiate panel; referee system; jury system model; trial-level system.

2020-04-12

安徽省高校人文社会科学研究重点项目“刑事案件律师辩护全覆盖的困境及其破解”（SK2018A0291）。

余为青（1970- ），男，安徽潜山人，副教授，法学博士，主要研究方向：刑事诉讼法学和法理学；王昊（1996- ），男，安徽阜阳人，安徽蓝邦律师事务所律师。

10.14096/j.cnki.cn34-1333/c.2020.03.17

D915

A

1004-4310（2020）03-0106-11