冷冻胚胎的性质及处分

刘忆亿

(安徽大学 法学院, 安徽 合肥 230000)

一、社会背景

近年来，生态环境和食品安全的不断恶化，我国不孕不育的人群相比较于20年前，增长了4倍。基于这种情况，人工生殖技术被广泛采用[1]，其中就包含胚胎移植技术[2]。冷冻胚胎，即在超低温的环境下保存体外受精产生的受精卵，是通过技术手段将胚胎保存并植入母体之内，有一定几率使母体可以受孕。

冷冻胚胎移植技术给生命和血缘的延续带来了很大希望，但是人们在享受这一科技成果的福利的时候，也不得不面对这项技术的广泛采用所带来的一些问题。任何影响人们生活的新技术，其必然会涉及到科技福利、社会与道德三者之间的冲突。研究冷冻胚胎的性质，其本身是不是权利主体，能不能够享有权利能力或者相关利益的保护，其能不能被继承，尤其是在夫妻有纠纷的情况下，其能植入并生育。

非性交生殖必然会对传统民法所规定的父母子女关系，民事主体的认定，以及人和物截然区分的二分法的观点造成冲击。冷冻胚胎技术其法律性质的认定是判断冷冻胚胎所获得保护的关键所在[3]，与冷冻胚胎的使用权继承权等问题都相关，所以需要对其性质做出判断。

二、冷冻胚胎的法律属性

冷冻胚胎的法律性质主要是研究胚胎到底是作为权利主体的人还是作为权利客体的物的关键所在。人和物在法律制度上是区分开来的，罗马法最早确立了人、物诉讼的区分[4]，将人和物区分开来，强调人和物的区别。从罗马法中所借鉴的人物二分法所规定的“人”，强调的是自然人，其是能够说话和思维，和其他动植物区分开来的生命有机体[5]378。自然人是权利主体，享有权利能力和行为能力。而物是法律关系中的客体[6]43，二者是有着本质上的区别，但这种传统的划分出现了边界的模糊，有一些物就具有人格权的性质，对于胚胎性质，主要有以下三种学说[7]。

(一)主体说

主体说认为，一个人的基因在胚胎形成时就已经独立出来，并具有区别于他人独特性质。此时，胚胎、胎儿和个人本质上是一样的，具有同一性，只是不同时间下的表现。

采取主体说的立法并不多，美国路易斯安那州民法典有胚胎保护法，其将胚胎定义为法人或者法律拟制的人[8，9]。但是该条所规定的法人其实就是自然人的权利的限制，与有限自然人的观点基本上相同。[10]

冷冻胚胎性质并没有一个定论[11]，在我国，自然人在出生的时候开始享有权利能力，而胚胎虽然具有生命特征，但其生命特征显然不如胎儿的生命特征更强烈。胎儿作为胚胎发育而成的，其与胎儿在性质上有着一定的相似之处。但是冷冻胚胎较之胎儿不仅时间上更早，其生命特征并没有很明显的体现，而且冷冻胚胎虽然是由受精卵培养而成的，是生命形成的最早阶段，但是其并没有植入母体之内[12]。其一旦被植入成功，则意味着其可以成为胎儿，并在出生之后成为一个权利主体。冷冻胚胎在理论上是可以发展成生命的，所以也不应当将其作为物。

采取主体说，是对胚胎最大程度的保护，使得胚胎被损坏、遗弃的情况能够减少，作为民事主体，其不能被继承，也不能被买卖，甚至开展科学研究都会受到限制。然而，主体说也存在缺陷，胚胎毕竟只是受孕的开始，其本身虽具有生命性，但始终距离成为一个自然人仍然需要植入母体内，经过妊娠，分娩等过程，才能成为一个人，这些阶段中都包含着会导致失败的风险。其次正如前所述的胎儿的利益保护，胎儿在世界上都极少有国家将其直接作为民事主体给予法律保护。在我国关于胎儿的利益保护，规定在《继承法》第28条。该条主要是关于胎儿的继承份额的保护，只是保护继承的利益，而不是保护继承权，胎儿并不算一个民事主体。[13]作为比胚胎更为成熟的胎儿都没有承认其主体地位，我们不能简单地承认其民事主体地位。最后，胚胎取得了主体地位，则其受到的保护应当不亚于儿童的利益保护。不仅需要适用监护制度维护其利益，还可能面临着不能对胚胎随意处理，那么对其完全不能处分，也不能开展研究，因为这实在侵犯其人身及人格权利，甚至将其植入体内都会受到其作为权利主体的阻碍。

(二)客体说

该说认为冷冻胚胎应当是法律关系中的客体。尽管胚胎可能发育成长为人，但是目前并没有足够的特征能够成为民事主体。孙良国老师认为胚胎是物，但其具有发育成人的特性，不同于一般意义上的物。[11]当前学界都认同，作为人的精子、卵子等，可以作为民事法律关系中的客体，[14]这是由于医疗与技术的发展所产生的，可以使得这些组织能够安全的脱离人体并得到充分的利用，具有一定的价值。

如果胚胎一直在培养箱中冷冻，它就会一直保持胚胎的性质。即使胚胎具有生命的潜力，但潜力的实现完全超出了它的控制。(1)See Brian M. Ocepek, Heating Up the Debate over Frozen Embryos, 4 J. Pharmacy & L. 214(1995).

客体说的优点就是将胚胎看作一个特殊的物，就可以实现对胚胎的价值的利用，例如科学研究，例如进行冷冻胚胎移植等等。但客体说会导致对冷冻胚胎的保护不够，既然为物，那么对物的支配、处理也会适用其中。而且客观上来看，胚胎确实具有成长发育为胎儿，并最终成为自然人。所以看作一般物有是不可取的。

(三)中间说

中间说的出现在一定程度上规避了主体说与客体说的弊端，使得冷冻胚胎可以被处分，同时又将处分进行一定限制，防止权力的滥用。但是中间说是采纳了两种学说的观点，其也存在这两种学说的弊端。当前中间说归根结底就是为了对冷冻胚胎进行一定程度的保护，而我国的民法体系就是人物的二分法，该体系划分已经历经多年且运行良好，为了保护整个法律体系的完整性，只能二者择其一。如果一定将冷冻胚胎作为独立于这二者的一种独立的存在，其法律效力就难以判断。

(四)冷冻胚胎是独特的客体

从法律体系上来看，除了人和物的二分外，我国法律制度上还存在物权与债权的区分，我国的法律体系是在物债二分的格局下展开。[5]513本来作为调整不同客体的法律制度，物与债理应是截然不同。但是，当前的民法已经出现的物权债权化，和债权物权化，例如租赁合同中的买卖不破租赁制度，将租赁这一债法调整的内容赋予了物权的性质。该制度规定房屋买受人基于买卖合同所取得房屋所有权并不能对抗承租人对于租赁房屋的承租权，租赁合同这一债权性质的合同的效力已经突破了合同相对性的约束。物权与债权之间的相互渗透并没有使得物债二分的法律体系混乱，还对当事人之间的利益进行更好的保护。从整个法律体系的完整上看，物权与债权的中间地带并没有被认定为一个新的法律制度，而是在二者之中进行法律解释，让债权具有物权的性质和效力。基于此，人与物的二分也并不影响对新出现的事物的认定，无非是在二者中选择一种，并给与一定的解释与限制。人与物之间的界限虽然区别很大，但对事物进行界定的时候，不应当被文义与传统所限制。

冷冻胚胎从性质上讲，其生命属性并不能当作权利主体，因为，动物也具有生命性质，自然人作为权利主体更强调的是思维能力。从这一层面来说，冷冻胚胎确实应当作为物。但是，其与民法上一般的物明显不同，因为其是具有人格利益的人体组织结合所培育出的具有生命特征的物，其一方面具有人格属性，另一方面又具有生命属性。对于冷冻胚胎的处分需要进行一定程度限制，防止侵害人格利益以及其生命上的利益。

三、冷冻胚胎的继承

冷冻胚胎的性质如上所论述，确认为特殊的物并无不妥，反而更能在一定程度上给予具有生命属性的胚胎一定程度的保护，同时又能将其视为物进行处分。

(一)司法实践中的认定

对于冷冻胚胎的继承问题，司法实践已经开始探讨。其中，无锡冷冻胚胎继承案(2)案号：(2014)锡民终字第01235号对此作出了认定。该案中，夫妻双方于医院决定将胚胎冷冻。此后夫妻双方在交通事故中去世，然而冷冻的四枚受精胚胎仍然在医院被保存。此时，二人的父母起诉请求获得胚胎的监管权和处置权。一审法院认定胚胎移植过程中产生的受精胚胎与一般物不同，冷冻胚胎并不能继承，因其具有发展为生命的可能，是未来生命特征的特殊之物。关于夫妻双方对其权利的行使也应受到限制，底线是不得违背法律法规和社会伦理道德。二审法院认为从伦理角度来说，手术中取得的受精胚胎，存在潜在的生命特质。在情感角度上看其具有血缘维系的希望。最终法院认定冷冻胚胎是特殊利益，胚胎是过渡的存在，是在人与物中间，其有孕育成生命的潜质，更要被特别的尊敬与爱护[15]。

该案例中，一审法院采纳了民法界的通说，将其认定为特殊的物，王利明、梁慧星等学者在其各自的著作中就已经表明了这些在不违反公序良俗的情况下可以作为民事法律关系的客体，但是其又规定了不可以继承。而二审法院对此性质并没有做过多的描述，并没有涉及该冷冻胚胎是不是伦理物。[16]而是从所具有的伦理上、情感上以及特殊利益上的特点判断其需要将监管权给本案的双方父母，并没有从正面回答能否继承。本案原告的四位父母想要获得冷冻胚胎的继承权，并不是单纯的为了获得对于胚胎的所有权，而是渴求血缘的沿袭。[17]所以断定不能继承未免太过僵硬。

(二)冷冻胚胎被继承的理论分析

针对冷冻胚胎能不能继承，首先《继承法》的兜底条款明文，只要是合法的财产就是遗产的范围，就是可以继承的，《民法典各分编(草案)》第901(3)《民法典各分编(草案)》第901条：“遗产是自然人死亡时遗留的个人合法财产,但法律规定或者依其性质不得继承的除外。”也是认定了这一观点。《人类辅助生殖技术管理办法》第三条(4)《人类辅助生殖技术管理办法》第3条：“人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”明文禁止买卖胚胎，继承本身就是不同于买卖的，其处分带有身份性质。作为法定继承者，其与被继承人的胚胎是有着血缘以及亲情关系存在。继承本身并不涉及到买卖，不涉及到金钱物质的等价交换，允许其继承并不会造成胚胎被随意处理，或者进入商业化。这与上述部门规章的价值取向是一致的。此外，该部门规章所规制的并不是一般的民事主体，而是具有进行冷冻胚胎培育的医疗机构及其医务人员，以该规章反对继承也并不可取。

即使我们不能从文义、体系上对冷冻胚胎适用《继承法》第3条的规定，也可以通过漏洞填补的规则对其进行规制。法律漏洞是指立法者在立法时没有充分认识到希望调整的社会关系，或者是因为社会关系的发展变化超出了立法时所能预见的范围。[18]461冷冻胚胎在不断发展的过程中，没有法律法规对此未作规定已经不适宜。而如前所述，本文已经在第一部分探讨了冷冻胚胎的性质，认定其为具有特殊生命意义的物。而我国《继承法》所规定的其他合法财产则从法条文义上可以看出规定的是一般的物，这两种物在性质上有一定的差异，不能简单地适用类推解释，将这种特殊的物适用于规定一般物的《继承法》。此时可以基于法律原则填补漏洞，运用基本原则创设具体规则。[18]578此时，在民法领域，法无禁止即自由，所以，依据意思自治、公序良俗的原则对此进行处理。将冷冻胚胎作为继承的遗产范围并不会违反公序良俗，在此基础上尊重意思自治能够有效的解决冷冻胚胎的权属问题。

无论通过哪种方法，冷冻胚胎作为物就是可以被继承的客体。

(三)继承之后的法律效力

首先，继承人可依法占有和支配该胚胎，同时，该胚胎在占有的情况下发生权利推定的效力，其他人不得侵犯；其次，占有人可以使用该胚胎，使用是依照物的性质使用，不损毁。胚胎的性质决定其使用主要就是植入母体，发育成胎儿；或者是进行科学研究，但是继承人作为自然人，一般是不具有科研能力的。而要进行科学研究，则与冷冻胚胎处分的问题有关，以继承人的名义捐赠给相关机构进行研究。而将冷冻胚胎植入，则涉及到处分权、生育权以及代孕的问题；再次，继承人有处分的权利，继承人有遗弃、损毁胚胎的权利。从冷冻胚胎的性质来说，我们要给与其一定保护，并且限制所有权的使用，将其遗弃或者损毁则与保护冷冻的胚胎的初衷相矛盾。但是冷冻胚胎本身需要非常严苛的环境进行保存，每年的保管费用都非常庞大，如果不允许将胚胎遗弃或损毁，那么会增加继承人的负担。被继承人与医疗机构之间的保管合同应当由继承人来履行，继承人也需要承担这笔费用。继承人想要免除这一责任，也可以选择放弃继承权，这是继承人以意思表示处置其继承权主体地位的权利。[19]放弃继承权之后，被继承人的遗产与继承人就没有关系，也不需要再承担相应的义务。但是，若为了保护冷冻胚胎不被遗弃，未免不太行得通；收益一般是指天然孳息，而冷冻胚胎并不具有收益的权能[20]。

(四)继承冷冻胚胎的问题延伸

夫妻双方决定采用人工生殖后，各从其身体中采集精子与卵子，而这作为与人体脱离的组织体，由提供人当然地享有所有权。[21]而这两者在和人体分离后，经过人工生殖的技术培养成胚胎，成为一个新的具有生命特征的物，这种胚胎也是人体脱离物，理应是夫妻俩共享所有权，共同共有[22]。夫妻二人共享权利，共担义务，[6]167对其处分须有共同共有人的同意。[23]

在夫妻都去世的情况下，胚胎植入的母体就不存在，而相关部门规章都规定了禁止代孕，其所规制的是医疗机构及其医务人员不得进行代孕，因为代孕需要技术上的手段才能完成，所以从这些规章就可以看出我国目前是禁止代孕的。继承之后，继承人拥有对冷冻胚胎的处分权也不能将胚胎再植入其他母体之中，不能再培育成人。但是从无锡中院所审判的沈某、邵某与刘某、胡某诉南京鼓楼医院监管权和处置权纠纷一案中，无论是一审法院还是二审法院都强调的是冷冻胚胎的性质，以及冷冻胚胎能不能继承。该案从表面上看都是上诉人作为去世夫妻的父母能否取得其子女生前所留下来的胚胎，是一个继承权或者该法院认定的监管权的问题，但是，本案上诉人在取得冷冻胚胎的所有权或者监管权的情况下，会寻求代孕。[24]在司法实践中，只考虑能不能继承的问题，对于继承之后的处分，法律的规制稍显不足[25]。

而代孕在我国被禁止，一方面，代孕涉及到侵犯他人人格尊严的问题，有偿代孕是委托方出资，将代孕者视为了生育的工具[26]，即子宫工具论。[24]侵犯了人格尊严。就算是代孕者本身为了获取某些原因，自愿代孕，其人格尊严作为人权的一部分并不是可以抛弃的权利。另一方面，代孕的过程十分漫长，限制了代孕者的自由，而且可能会损害代孕者的身体。此外，我国的社会普遍不认同代孕这一行为，实施代孕会被社会排斥。最后代孕分娩之后，此时的小孩的父母认定就是一个问题，此时就会出现基因母亲与生育母亲不是一个人。在德国法上，母亲的认定会依据生育而认定，[27]271那么基因母亲如何能够取得抚养权。而且从伦理上讲，对孩子也是一种伤害。而且委托方一般会在分娩之后让代孕者离开，但是代孕者可能在孕期就对胎儿产生了感情，不允许探望又侵害了代孕者的利益。所以我国禁止了代孕。

在妻子一方去世的情况下，其母体也不复存在，同上述共同去世的情况是一致的。在夫一方去世的情况下，其妻子作为继承人，可以继承其丈夫对该胚胎所享有的权利，可以植入自己身体内孕育。我国对此规定的过于严格，需要夫妻双方签字同意，这是防止胚胎的随意植入，但是在丈夫去世的情况下，不允许植入是侵犯了妻子的生育权和所有权的使用权能。早在2004年广东王霞案中，王霞丈夫在冷冻胚胎移植前意外去世，医院依据《人类辅助生殖技术规范》规定的拒绝给单身妇女实施人工生殖技术的规定，拒绝植入，最后卫生部批复允许植入，虽然被解读为特例，但是该规定的单身女性与丧偶妻子本质上存在不同。[28]所以并没有法律的禁止规定。

四、冷冻胚胎在离婚中的处理

(一)冷冻胚胎处分的方式

冷冻胚胎作为物，其可以依据夫妻之间的协议来处分或者使用，夫妻之间有意思自治的自由，可以充分认识到冷冻胚胎的性质，并且能够认识到其法律后果，自担风险，应基于双方的合意进行处理。虽然法律不能强迫一方成为父母，[11]但是双方已经在开始冷冻胚胎生殖的时候就已经作出了合意，应尊重双方真实的意思表示。此外公共政策并不能否认民法基本原则所给予当事人意思自治的自由。最后，否定当事人对于胚胎进行处理，还会影响到当事人生育权的实现。所以在夫妻双方离婚的时候，若已对冷冻胚胎的处理达成了合意的，并且不违反公序良俗的，可以依照协议处理。

在夫妻双方不能达成合意的情况下，其一方希望植入冷冻胚胎，而另一方不希望植入，此时就需要探讨生育权冲突的的问题。此外，还有已经达成了协议，但是一方拒绝行使生育权，此时的协议是身份性质的协议，其不应当强制执行，那要如何选择。

(二)生育权冲突的优先规则及原因

生育权是社会能够发展的权利，生育在恩格斯看来是能够对历史起决定作用的，生育权是天赋权利。但是生育权又具有社会性，必然受到社会、国家的规制，社会的公序良俗、国家的法律制度都会对生育权进行调整，例如我国在很长一段时间就实行了计划生育政策。

当前对于生育权的规则主要分为两类：一种是平等原则，没有哪一方的生育权具有优先性。另一种是倾向于保护女性的利益，在没有妊娠的时候，男女双方生育权平等，但是一旦女方妊娠，则女方权利优先。[29]保护妇女的生育权是因为妇女基于生理及身体上的特殊性，妇女在妊娠期间要比男性承担更多的生理风险及心理压力。[30]整个妊娠的过程大概为10个月，时间非常长，而且妊娠期间妇女会有各种身体不适，分娩时还伴随着非常大的危险。此时丈夫的生育权的选择不仅会涉及到妻子的生育权，而且还包括妻子的生命健康权、身体权等内容。为了保护妇女自身的健康，一般倾向于保护妇女的权益，让妇女自己决定是否生育。虽然此时双方都有生育权，但是基于价值衡量，应当保护妇女，此时妇女的生育权涉及到生命性质，应当给予更高的保护。《婚姻法》第34条(5)《婚姻法》第34条：“女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。”规定了怀孕期间男方不能提出离婚诉讼，就暗含着保护妇女利益的原则。为了使得体系能够完整，在生育权上倾向于保护女方更能符合整个婚姻法的立法宗旨。

但是，上述的生育权适用在自然生育中，因为在自然生育中，妇女的生育权才有着不同于男性的地方，即受孕后，胚胎就已经在妇女的体内。而此时妇女会因为怀孕而承担超过与男性的负担，其生命健康、自由等都受到了一定程度的影响，所以才在怀孕后对妇女的生育权进行特别的规制。而在受孕前，男女双方即使对于生育的渴望程度有所不同，但双方的权利义务是一致的，所面临的风险也是一样的。

在人工生殖的情况下，虽然以冷冻胚胎培植的方式生育仍然可能男女双方之间产生负担的不平衡，但是此时胚胎毕竟还没有植入妇女体内，所以不必过度照顾妇女一方的利益。而且，采取冷冻胚胎移植技术进行生育，表明夫妻之间已经在生育权的行使上达成了协议。但是该协议毕竟是一个具有身份意义上的协议，其效力并不能使得胚胎可以移植。

婚内的生育权冲突，在婚姻存续期间，夫妻双方对于已经形成的胚胎产生冲突，一方认为植入进行生育，另一方则并不认同。离婚的生育权冲突则是夫妻双方在离婚之前已经开始进行冷冻胚胎移植进行生育，但是胚胎还没有植入或者植入不成功，此时一方提出离婚，剩余的冷冻胚胎一方认为要植入，另一方认为不应当植入。在夫妻双方就是否植入胚胎发生冲突的时候，同意任何一方都又意味着否定了另一方的生育权，会侵犯另一方的合法权利。

此处主要还是基于利益衡量来判断保护谁的生育权。在婚内选择不生育则意味着该方并不想成为父母，不愿意承担抚养、监护的职责。基于生育权，法律也不能强制让一方成为父母。而不生育对于另一方来说则是此前体外受精的手术痛苦以及费用承担后却不能换来收益。从双方利益来说，监护抚养的职责是一个长久的职责，如果进行移植，主张不生育的一方将被强制创设一个父母身份，要承担监护职责，增加了这一方的负担。胎儿出生后，需要父母照料，而且还需要消耗夫妻共同财产，这对其财产和精神又是一种损耗。相较于此，手术的负担虽然不小，但是冷冻胚胎还可以继续移植，除此之外，还有别的救济手段。

其次，生育是一个不可逆的过程，冷冻胚胎一植入，则意味着该胚胎在逐渐发育，而必定具有父母的基因，借助人工生育技术生下子女的，原则上在子女与提供生殖细胞的人之间形成血统关系。[27]254此时一方作为父母的责任无论如何都不能免除。即使是可以反悔堕胎，其对双方造成的伤害都是不可能消失的。女方在此时会承担怀孕的痛苦，更加要承担怀孕期间以及分娩的痛苦。而男方也要在此时尽到照顾的义务。

最后，允许生育会不利于保护未来孩子的利益，因为此时一方并不赞同生育小孩，其对小孩的期待程度并不高，这有可能导致其监护职责履行过程中并不负责，也不能好的抚养，照顾小孩，这对于小孩的成长并不利。而且，因为生育权的冲突可能导致家庭纠纷的发生，这也不利于给孩子提供一个好的生活环境。此外，如果一方是在离婚的情况下提出的行使生育权，那么孩子出生就会面对一个离婚的家庭情况，即使是没有抚养权的纠纷，反对行使生育权一方不仅会在感情上不能更多的投入，而且必然会在离婚之后的监护和抚养上的投入也会不足。

因此，保护不主张生育权方的权利，虽然对于主张生育权的一方来说，丧失了做父母的机会，但是从长远的利益上看，保护不主张生育权的一方不会导致更多的家庭问题以及风险负担产生，其权利要优先于另一方。即使有双方关于冷冻胚胎的处理协议，但是该协议在意思表示一致的时候才能发生效力。如果其中一方对协议反悔，那么协议的效力也会受到影响，因为协议是一个身份上的协议，不能强制执行，而且从利益位阶上看，不主张生育权的一方更值得保护[31]。此外，双方签订关于冷冻胚胎的处分协议的时候，双方的婚姻关系，感情状况必然是没有出现问题的。如果不允许对协议进行变更，那么在感情状况出现问题的情况下，特别是双方离婚的情况仍然执行该协议显然不利于双方当事人。

五、结语

本文基于不孕不育人群增长的大环境下，对人冷冻胚胎的性质进行了讨论，冷冻胚胎在人和物的二分的法律构架中，应当被认定为具有人格利益的人体组织结合所培育出的具有生命特征的物，其一方面具有人格属性，另一方面又具有生命属性。对于冷冻胚胎的处分，要防止侵害人格利益以及其生命上的利益。基于其物权的属性，可以被继承和处分。处分需要当事人的合意，但是当事人达成协议之后又拒绝行使生育权的情况，以及夫妻双方未就生育权行使达成一致的情况下，生育权的冲突应当保护不主张生育权的一方利益[32]。