信息网络犯罪简化证明的反思与完善*

李钰琛

(中南财经政法大学法学院 湖北武汉 430073)

一、问题的提出

毋庸置疑，人类社会已经迈入信息革命时代。这是人类社会继农业革命与工业革命之后的第三次重大转型升级。信息革命催生出数字经济、互联网金融、大数据、人工智能等一系列新兴业态的同时，也给社会治理带来了诸多问题。大量滋生的信息网络犯罪便是其中的典型。据最高人民法院的数据统计，2017年至2021年，全国法院一审审结信息网络犯罪案件28.2万余件，共涉及66万余名被告人。在信息网络犯罪中，帮助信息网络犯罪活动罪审结7.2万件，该罪名所涉案件数量在2020年至2021年呈现激增态势，2021年案件数量同比增长了17倍[1]。

信息网络犯罪具有犯罪门槛低、犯罪链条复杂、涉及人员多、涉案资金与数据量大以及跨地域广等特点。这给信息网络犯罪的追诉带来了许多障碍。这种障碍集中体现在诉讼证明活动中。由于信息网络犯罪在实体法的构成要件上体现了一种“定性+定量”[2]的特征，司法机关除了需要证明犯罪嫌疑人的行为符合某种特征之外，还必须证明犯罪嫌疑人的行为造成了“一定数量”的危害后果，否则可能面临指控犯罪不能成立的结果。司法实务中，犯罪“定性”层面的证明较为容易和直接。但在信息网络犯罪中，证据所呈现的海量化特征使得指控机关在犯罪“定量”层面的证明上遭遇重重阻碍。在此背景下，为有效打击信息网络犯罪，净化网络生态，实践中发展出了“抽样证明”“综合认定”等多种针对犯罪“定量”层面的简化证明手段，以应对信息网络犯罪的证明困境。然而，信息网络犯罪的简化证明作为一种突破传统证明范式的新型证明样态，其“简化”的正当性遭到质疑，仍然有许多问题亟待回应与厘清。本文拟从信息网络犯罪简化证明的形成机理、样态、风险及完善路径四个层面出发，在对该议题进行重新审视与反思的基础上，尝试进一步优化现有信息网络犯罪简化证明机制，以实现信息网络犯罪治理领域“权力—权利”的二元平衡。

二、信息网络犯罪简化证明的形成机理

信息网络犯罪简化证明这一新兴证明样态的形成并非空穴来风。这种证明样态的产生与信息网络犯罪在实体法上“积量构罪”的立法模式以及在程序法上由海量证据所造成的沉重证明负担有着密切关联。

(一)在实体法上以“积量构罪”为特征的立法模式

为了应对信息网络犯罪这一新型的犯罪种类，《中华人民共和国刑法修正案(九)》在第286条、第287条新增了拒不履行网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪以及帮助信息网络犯罪活动罪3个罪名。这些罪名在立法构造上呈现“积量构罪”的特征。这种特征表现为单个利用信息网络实施的违法行为因其对法益的低危害性而并不构成犯罪，只有违法行为或其造成的后果累积到一定“量”，到达应当处以刑罚的严重程度，才能构成犯罪[3]。例如《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第二百八十七条之一的非法利用信息网络罪，其除了要满足“利用信息网络实施特定行为”这一要件之外，更重要的是需要达到“情节严重”的程度。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《信息网络犯罪解释》)的规定，“情节严重”很大程度上要根据“注册账号数”“群组数”“发布信息量”“关注账号数”等罪量要素来判断。概言之，信息网络犯罪中犯罪行为或危害结果的“数量”是犯罪成立与否的关键要素。这种“积累构罪”的立法模式与传统刑法中的“单量构罪”的结构有着显著的区别。在“单量构罪”的立法结构中，罪状一般包含的是单次危害行为引起的单个危害后果或危险，而非信息网络犯罪中的“单次低危害量行为×次数”的模式。

(二)在程序法上海量证据衍生高昂证明成本

基于信息网络犯罪在刑事实体法上所遵循的“积量构罪”的立法构造，公安机关在程序上要想证明犯罪嫌疑人、被告人构成犯罪，必须证明其行为或危害后果符合一定的“罪量”条件。然而，相较于传统犯罪，信息网络犯罪所具有的地理上的跨区域性和空间上的虚拟性，使得犯罪主体以及犯罪对象能够突破区域与国别的限制，这就导致了与犯罪相关的海量记录的产生[4]。再加上信息网络犯罪的分工化与链条化的运作模式，信息网络犯罪证据碎片化与分散化的趋势更加明显，突出表现在被害人、个人信息、犯罪资金流水以及聊天记录等犯罪证据的海量化。例如在李某侵犯公民个人信息刑事附带民事公益诉讼案中，被告人李某通过暗网购买含有大量户籍信息、车主信息等个人信息的“社工资料库”，并且为炫耀自己的能力，将该资料库链接分享到了拥有150名群成员的“业主交流”QQ群。经去除无效数据、合并去重后，该“社工库资料”包含公民个人信息共计8100余万条。在办理案件中要求司法机关对这些证据进行逐一查证核实显然不现实，而且成本很高[5]。

三、信息网络犯罪简化证明的表现样态

由于信息网络犯罪在实体法上的“积量构罪”的立法模式与程序法操作上对海量证据的证明障碍，公安司法机关在实践中不得不采取各种手段来简化海量证据的证明过程，降低指控难度，实现打击犯罪之目的。“抽样取证”“综合认定”是实践中较为常见的两种简化证明方式。

(一)抽样取证

一般认为，刑事诉讼中的抽样取证是指司法机关的工作人员依照科学的技术标准与方法，从体量较大的物品中提取具有代表性的一定量的物品作为样本证据，并将此样本证据用以证明全体物品属性的方法[6]。以“抽样取证”为关键词在中国裁判文书网中进行检索，结果显示，截止至2023年5月13日，采用抽样取证方法的刑事案件多达44435件。不难看出，抽样取证作为一种简化证明的手段已经在刑事司法实践中被广泛运用。而从微观上看，个案中适用抽样取证的情形也十分普遍。例如在贾勝翔侵犯公民个人信息一案中，被告人贾勝翔利用其从事房产中介的便利，非法获取个人信息约5048条，公安机关对抽取的131条个人信息进行核实后发现，其中101条与物业资料相一致，最终法院据此认定全案的5048条个人信息均真实准确。

2022年8月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(以下简称《信息网络犯罪刑事程序意见》)，其中第20条就信息网络犯罪“按比例或数量取证”的适用条件、范围、取证方法、审查规则以及证据的采信规则等进行了较为具体的规定。笔者认为，抽样取证本质上是一种推定，而且是可反驳的推定，其目的是减轻控方证明负担。推定是指从前提事实(A)推认到推定事实(B)的过程。当B事实难以被证实的时候，可以用较为容易证实的A事实来证明B 事实的存在[7]。在信息网络犯罪中，抽样证明的方法就表现为从海量的证据中抽取出来的样本能够证明部分事实，从而推定未被抽取的剩余的海量证据对应的事实也全部成立。但需要注意的是，此种推定为可反驳的推定，如果辩方能够提出相反证据证明推定存在错误，那么该推定就会被推翻[8]。

(二)综合认定

近年来，在司法实务中，出现了一种“综合认定”的证明方法。在党某诈骗一案中，部分证据显示被告人党某骗取了2000余名商户的退款共计约34万元。然而该案在案受害人仅81名，能够确定的诈骗金额仅有不到8万元。在被害人人数众多，无法精确查实的客观情况下，法院根据订单记录的时间，单笔订单的金额以及在案被告人的陈述等证据的印证情况，综合认定了34万元的犯罪数额，并认为达到了“数额巨大”的标准。

早在2016年出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《电信网络诈骗意见》)中第6条就规定了在客观条件限制的情形下，办案机关可以结合已经收集的银行交易记录、被害人陈述、通话记录等证据，来对被害人人数以及诈骗资金的数额等罪量要素进行综合认定。2018年最高人民检察院印发的《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》中对于发送信息条数的认定，亦要求检察机关根据查证属实的信息条数、日拨打人次等证据，并结合犯罪时间、犯罪嫌疑人供述等相关证据予以认定。有论者指出，这种“综合认定”实质是一种“部分印证”，即本质是将部分证据的相互印证状态推广至案件整体，以此实现对案件相关罪量要素的整体认定[9]。另有学者将这种“综合认定”归属于非证据证明的方法，认为其应当被视为一种“类司法认知”，本质上是一种自由心证或法官的自由裁量[10]。实际上，在出现此种罪量证明困境时，法官本身是可以根据自己的自由裁量权决定依靠哪些证据以及怎样依靠证据对案件事实进行认定的，立法或司法解释本不应当多加干涉。但在我国司法责任制以及形式化印证证明的背景下，公安司法机关在进行事实认定时仍然会寄希望于司法解释所提供的“综合认定指引”[11]。

(三)小结

为应对信息网络犯罪中由海量证据引发的证明困难，公安司法机关通过对实务中办案经验的提炼，总结出了“抽样证明”与“综合证明”两种具有代表性的简化证明方法，并以司法解释、办案指引、操作意见等形式加以客观呈现。上述两种简化证明方法契合了信息网络犯罪在实体法与程序法上的特性，对于化解海量证据造成的证明障碍具有良好的效果。同时，其对于打击网络犯罪，威慑网络违法行为也发挥着重要的作用，实用主义的一面十分突出。然而，司法实务人士的喜闻乐见并不能说明简化证明手段在理论上具有正当性。根据一般的诉讼法理，法律对指控犯罪所要求的程序与证明环节的复杂程度越高，越有利于保障被指控人的权利，反之则越容易使被指控人在程序中处于不利的诉讼地位。事实上，信息网络犯罪的简化证明方法在实践中给司法机关的指控“松绑”的同时，也暗含着对传统刑事证明与程序理论侵蚀的重大风险。

四、信息网络犯罪简化证明的风险透视

信息网络犯罪简化证明的运用一方面有助于解决信息网络犯罪中罪量构成要件认定的困难，提升诉讼效率；但另一方面，这种简化证明的手段亦与传统刑事司法理论存在着诸多冲突，在理论上面临着正当性层面的挑战与风险。

(一)推定的扩张运用加剧控辩失衡

如前文所述，推定是信息网络犯罪证明中常用的简化证明手段之一。除了抽样取证这一表现形式之外，在《信息网络犯罪刑事程序意见》的第21条还规定了涉众信息网络犯罪案件账户资金数额的推定规则。该规则的核心要旨是控方在通过证据证明了“涉案账户主要用于接收与流转涉案资金”这一基础事实后，则该账户接收的资金数额直接被推定为涉案资金数额。抽样取证规则与数额推定规则正是推定这一非证据证明方法在信息网络犯罪证明中扩大化运用的集中体现，可能会加剧控辩失衡的风险。

第一，推定的一个重要法律后果就是免除了举证方对推定事实的举证责任。在基础事实得到证明的情况下，对于推定事实，举证方不需要提出证据加以证明。在信息网络犯罪中，根据抽样取证规则与数额推定规则，检察机关仅需要完成抽取的样本证据与涉案账户的非法用途的证明，对于全部证据以及涉案资金的总数额无需承担举证责任，这实际上使得控方的举证负担得到了部分免除。

第二，推定的另一个法律后果便是证明责任的转移。刑事法的推定大多为可反驳的推定。推定事实成立后，其效力仅是暂时的，非举证方拥有推翻这一事实的权利。然而非举证方要推翻该推定事实，需要承担该推定事实不成立的举证责任，由此推定便产生了证明责任转移的法律效果。在信息网络犯罪的推定规则中，经常能见到这样的字眼：“犯罪嫌疑人、被告人能够做出合理说明的除外”“有证据证明……除外”。这些字眼意在表明在部分信息网络犯罪中证明推定事实不能成立的举证责任已经转移至辩方身上。这使得在刑事诉讼结构中本就式微的辩方更加孱弱，其与控方对抗的可能性愈发渺茫。

第三，司法实践中，辩方几乎无力反驳此种推定。例如在“蔡万广侵犯公民个人信息”一案中，公诉机关指控被告人蔡万广将含有1200万条公民个人信息的文件分享到QQ群之中，认为其构成侵犯公民个人信息罪。辩护人提出“涉案公民个人信息未删除重复信息，仅进行了抽样验证，不排除存在重复无效个人信息的可能”的辩护意见，但最终法院以辩方“没有提供证据予以证实”为由，对辩护意见不予采纳。实际上，海量的证据不仅对于控方而言存在证明困难，对于本就处于弱势地位的辩方而言也同样不易。实务中，辩方面对此种举证责任的转移，仅能以微弱的“质疑”“辩解”等方式进行对抗，但最终结果也只是“杯水车薪”，起不到任何实质的效果。

诚如学者所言，推定是一种“司法证明的中断”[12]与“逻辑推理环节的跳跃”[13]。这种性质决定了推定在刑事诉讼中应当具有严格的适用范围与条件，否则将影响刑事证明的准确性与公正性，甚至可能导致事实认定错误。然而，在信息网络犯罪中，推定方法缺乏细致的适用规则，呈现出常态化与扩大化使用的趋势。这种趋势下，控辩双方举证力量对比严重失衡，程序的公平性面临被侵蚀之风险。

(二)“综合认定”违背传统证据法原则

正如前文所述，实务与理论界对于“综合认定”的性质究竟为何，众说纷纭。但学者们在其属于推论这一点上基本达成了共识，倾向于认为“综合认定”本质上就是一种通过运用间接证据进行推理后获得结论的方法[14]。然而，这种方法与传统证据法理论存在一定的冲突甚至是悖反的。

第一，综合认定的方法可能与证据裁判原则相违背。为了得到裁判的结果，诉讼活动必须将特定的法律规范适用于一定的事实，在适用法律之前必先查清事实，而诉讼证据的功能正是使得案件事实得到确认，使得裁判者能够适用法律。因此在现代诉讼中，裁判必须建立在诉讼证据的基础之上。这就是证据裁判原则的基本内涵。可以从两个层面来理解，第一，从积极层面来说，对于犯罪应当依据证据加以认定；第二，从消极层面来说，若没有证据则不能断定一个人的罪行[15]。根据《电信网络诈骗意见》的相关条文规定，在确认电信网络诈骗的数额时，并没有“逐一收集被害人陈述”，而是根据已经有证据证明的部分事实去推断整个案件犯罪数额。我们可以假设这样一种情形：犯罪嫌疑人的银行卡交易记录显示其存在50笔交易，平均每笔交易的数额约在1万元左右，背后对应着一个交易主体。如果本案仅有30人报案声称受到诈骗，并且可以确认他们均为受害人的话，根据证据裁判原则，本案的涉案金额应当确定在30万元左右。若根据上述司法解释的规定，公诉机关完全可能根据其诈骗时段的通话记录、交易流水形成的时间等证据“综合认定”剩余的20万也属于犯罪数额。然而，剩余的20万的指控并无扎实的证据与之对应，甚至可能存在认定的错误。由此观之，综合认定的方法极有可能陷入一种无证据而指控犯罪的情形之中，与证据裁判原则相背离。

第二，综合认定方法有降低证明标准之嫌。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第55条，证明应当达到“确实、充分”的要求。但在实务中，办案机关将综合认定的证明标准降格解读为“基本事实清楚与基本证据确凿”[16]，甚至有学者认为基于网络犯罪海量证据的特性，采纳“排除合理怀疑”的证明标准要求过高，仅采用“绝对优势证明标准”即可[17]。根据一般证据法的原理，实体事实往往涉及到了定罪量刑的问题，可能对被告人的自由、财产甚至是生命产生巨大的影响，因此在实体事实的证明之中需要确立较高的证明标准，使得犯罪嫌疑人、被告人的利益不受到任意的剥夺。但信息网络犯罪的“综合认定”中，总有一部分的“罪量”要件是通过已经查实的另一部分证据推断出来的，这一部分要件并未经过严格的证明，所以很难说其达到了证明标准。而这些跟犯罪数量或数额有关的要件不仅仅是量刑的依据，更是定罪或加重处罚的核心依据，若对其证明采用较低的证明标准，有违证明的基本法理。

五、信息网络犯罪简化证明的完善路径

目前，为破解信息网络犯罪证明困境所采取的两种主流的简化证明方法在理论上都缺乏一定的正当性，极易造成侵犯犯罪嫌疑人、被告人合法权利，加剧控辩失衡以及降低证明标准之风险。为此，需要构建相应路径，进一步完善信息网络犯罪的简化证明。具体而言，可从以下三条路径展开。

(一)构建控辩举证能力的平衡机制

程序的对等性是程序正义的一个重要要素。程序对等性强调控辩双方有平等的参与诉讼的机会，裁判者对各方观点、主张给予平等关注，但这充其量是一种“形式对等”。程序对等性的另一层重要含义是“实质对等”，是指裁判者需要保证控辩双方获得平等对抗的能力，也就是“平等武装”的理念[18]。在信息网络犯罪的简化证明中，由于推定的扩张运用使得证明罪量构成要件的举证责任由控方转移到了辩方，使得辩方举证负担加重，在加上辩方几乎无力提出相反的证据，辩方在这种推定规则的格局中处于极其弱势的地位。因此，增强辩方的举证能力，实现控辩在举证能力上的相对平衡是化解正当性风险的可行路径。

第一，从长期来看，可设立针对信息网络犯罪的公益性专家库，并将适用范围扩展至审前程序。信息网络犯罪中存在着数量庞大的专业性证据，在举证责任转移后，辩方同样不能提出实质的证据去反驳控方，往往遭遇“意见不予采纳”的窘境。虽然我国刑事诉讼中，允许辩方提出专家辅助人，对控方的鉴定意见进行质证。但专家辅助人制度仅能在审判阶段适用，且只能针对鉴定意见。同时，聘请专家的费用不菲，这项制度在信息网络犯罪的刑事诉讼程序中无法充分运用。基于此，笔者认为，在条件成熟的情况下，可设置专门针对信息网络犯罪的公益性专家库，在辩方面临信息网络犯罪证明的专业性问题时，可免费获得相关专家的帮助，以此增强自己的举证能力，并且为了给辩方留有充分的准备时间，还需将适用范围扩展至审前程序。

第二，从短期来看，降低辩方推翻推定事实的证明标准是较为现实的路径。诚如笔者前文所述，因刑事诉讼中的推定有破坏控辩平衡之虞，所以应当被谨慎使用。如果迫不得已需要使用的话，对于辩方推翻推定事实的证明标准也不宜要求过高。关于信息网络犯罪中辩方对推定事实的证明标准，根据相关的比较法研究，笔者认为应当采纳优势证据的证明标准。优势证据的证明标准一般被用作刑事诉讼中被告方承担证明责任时的证明标准。具体而言，证明责任的承担者能够证明某一待证事实的存在要比证明其不存在有更大可能性时，就达到了该标准[19]。基于此，笔者认为在信息网络犯罪中，只要辩方对于推定事实的证明达到了优势证明的程度，那么推定事实就应当被推翻，并且举证责任同时又转移至控方，由控方对相关存疑的罪量要素继续举证，且应当达到排除合理怀疑的程度。

(二)引入新技术手段增强证明精度

随着大数据、人工智能与司法的深度融合，大数据侦查、大数据证据、人工智能辅助量刑等一系列新技术形态在刑事诉讼中逐渐被普及与推广，解决了数字时代的许多犯罪治理难题。对于信息网络犯罪的证明困境，同样可以采取新兴的技术手段，提高证明的准度与精度，减少简化证明在正当性上的风险。

第一，算法识别技术剔除重复数据。在实务中，辩方经常以控方提出的罪量证据中含有重复数据为由，对抽样取证或综合认定的数据量提出质疑。实际上，针对实务中的重复数据问题，为了增强数据的纯度与可靠性，目前已经有了一种算法识别技术可以帮助剔除重复数据。司法实践中，在一些涉及到“流量统计”的犯罪案件的办理过程中，就出现了司法机关采取“CNZZ”等第三方中立平台进行流量统计的例子。此种操作背后的原因正是第三方平台拥有相关的算法技术可以剔除虚假与重复的流量[20]。

第二，利用大数据技术应对海量证明难题。目前，存在两种通过大数据进行司法证明的模式：一种叫直接运用模式，另一种叫转化运用模式。前者是将大数据的原始载体或等量复制的样本直接作为证据使用。此种模式由于数据量过大且取证成本高而难以实现证明效果[21]。而后者则是通过对海量电子数据进行提炼后得出的规律性认识发挥证明作用[22]。后者通过输入海量数据，借由算法模型来输出具有价值的“小”结论。大数据的转化运用模式既可以纾解因海量数据造成的证明困境，又能规避简化证明所带来的正当性风险，从而打破信息网络犯罪“罪量”证明的僵局，提升证明的精度与准确度。但由于其仍然存在算法黑箱等技术正当性的质疑，未来仍然需要发展出适应大数据证据的审查与判断规则。

(三)将实体上的量刑减让作为最后救济手段

从整体上看，信息网络犯罪的简化证明手段所确定的犯罪数额并非是确定无疑的，抽样证明、综合认定等简化手段可能会使犯罪嫌疑人承担不利的后果，这对于本身就处于弱势地位的辩方而言是不公平的。目前已经有学者提出了通过实体上量刑减让的方式补偿证明中存在的瑕疵，以缓和控方证明上的缺陷与被告人不利后果的承担之间的矛盾[23]。笔者亦赞同此种方式。这种量刑补偿手段既充分考虑了控方在证明上的困难，又能一定程度上弥补简化证明对辩方利益的侵害。但需要注意的是，量刑减让的适用需遵循比例原则，只有在被告人的救济手段用尽之后，才能采取。这也是“最后手段”原则的具体体现[24]。其目的是更好地协调量刑减让手段与其他救济手段之间的利益冲突，防止量刑补偿手段的滥用。

六、结语

信息网络犯罪在实体法上采用的“积量构罪”的罪状结构与程序法上产生的海量证据使得其罪量要素的证明举步维艰。简化证明手段的产生确实有十分现实的原因。抽样取证与综合认定是被司法解释文件所确定并且在实践中广泛运用的两种简化证明手段。然而，两种简化证明的手段因与传统诉讼及证据法理论产生冲突而陷入正当性质疑的漩涡。为了更好地完善信息网络犯罪简化证明手段，化解蕴涵其中的正当性危机，可通过控辩举证能力平衡机制的构建，现代化科技手段的引入以及实体上的量刑减让等方式来实现。大数据时代，刑事司法面临着新的机遇与挑战。信息网络犯罪的简化证明背后的实质是新科技背景下权力与权利的新一轮博弈。如何实现两者的平衡是数字时代留给我们的宏大疑问，亟待理论上进一步回应。