论行政处罚中当事人的主观要素——兼论《行政处罚法》第33条的完善

陈 倩

（东南大学 法学院，江苏 南京 211189）

新修订的《行政处罚法》第33条第2款规定（以下简称第33条）：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”相较旧《行政处罚法》对当事人的主观要素未置一词，第33条首次规定了当事人应受行政处罚行为的主观要件，将当事人的主观过错纳入行政处罚的依据中，是我国行政法治的重大进步。但近日，一则某小区居民修剪自买的香樟树却被高额处罚的新闻引发了热议。在一般群众看来，这样的处罚明显是过当的。执法部门则认为，根据《上海市绿化条例》的规定，修剪公共绿地的树木必须向养护单位申请，符合《修剪指南》，否则将予以罚款。当事人购买的香樟树种在公共绿地，对其“过度修剪”的行为，应当予以罚款。然而，当事人只是为了避免自家被遮挡阳光而修剪树木，并无砍伐树木的主观故意，也不了解修剪种在公共绿地的自买树木的行为是被法律所禁止[1]。该案发生在第33条出台后，执法部门却忽略了当事人的主观过错和违法认识的可能性，以客观结果作为处罚的唯一依据，明显违反了第33条的规定。这表明执法人员仍未转变客观归责的执法观念，也表明新《行政处罚法》的推行在实践中尚有缺失。同时，即使执法人员适用第33条，也无法对当事人发生禁止错误的情形做出评价，这也表明第33条对当事人主观要素的规定还较为粗糙，难以周全地解决问题。为此，笔者尝试分析当事人应受行政处罚行为的主观要素，讨论当前主观要素规定存在的问题，进而提出相应的完善建议。

一、行政处罚中当事人的主观要素

（一）当事人的主观过错

在刑法中，对犯罪的构成要件，无论是古老的“四要件”学说，抑或是新兴的“三阶层”学说，均肯定当事人的主观过错是应受刑罚处罚的必备要件。但是，当事人的主观过错是否属于应受行政处罚行为的构成要件却一直是颇具争议的话题。原因在于，新《行政处罚法》出台前，只有极少数行政法规出现了“故意”“明知”的字眼（1），或包含“故意”“过失”等主观要素，对行政处罚中是否需要考虑当事人的主观过错并未规定。少数学者认为主观过错不属于构成要件的范围，支持客观归责，原因主要有三点：第一，违法即有责。从当事人的违法事实中就能推导出当事人存在故意或过失，不需要单独考虑当事人的主观过错。第二，行政处罚的功能是维护行政管理秩序，行为人受到行政处罚的原因是其违反了这一秩序。第三，行政案件数量相较于刑事案件来说比较多，行政机关要考虑当事人的主观过错会降低行政效率[2]。

但笔者认为，当事人主观过错应当属于构成要件，这也是现在多数学者的观点。主要理由有：第一，从法律规定的表达习惯来看，通常只对“故意”做出明确规定，但不能因为法律中没有明确规定“过失”而认定当事人的主观过错不属于构成要件。第二，追求行政效率不能以牺牲公正为代价。公正价值是所有法律共同追求的，能综合、包容和指导、调整其他价值目标的最高的全局性的价值目标[3]，也是行政法治的根本价值理念。不考虑当事人的主观过错固然可以提高行政效率，但可能会导致类似“高额罚款”的事件，有损行政机关的公信力，破坏了行政执法的公平与正义。第三，过罚相当原则的要求。过罚相当原则要求处罚的种类、幅度与行为的社会危害性、行为人的主观恶性和再犯危险性相适应。因此，只有结合当事人的主观过错，才能衡量当事人责任的大小，从而确定行政处罚的幅度。主观恶性越大，处罚的幅度也应该有所提升。否则，仅依据当事人行为造成的客观后果确定行政处罚的幅度将失之偏颇。第四，刑罚针对的是犯罪行为，行政处罚适用于没有构成犯罪的违法行为。因此，行政处罚与刑罚之间没有质的区别，只是在量上不同，两者具有法益同质性[4]。从这个意义上说，行政处罚也应当同刑罚一样，将当事人的主观过错纳入考虑的范围。第五，这是现代社会实质意义法治国家的基本生态。实质意义的法治国家不仅要求维护形式法治，更要求法律本身具有正当性。将当事人的主观过错列为构成要件，是保障人权的必然要求[5]。域外相关立法也将主观过错作为行政处罚归责要件（2），其中有相互学习的因素，但更多的是反映了行政处罚立法的一般趋势。

（二）当事人的禁止错误

1.禁止错误的概念与理论发展

禁止错误是与构成要件错误相对的一个概念，属于当事人认识错误的一种。构成要件错误指的是行为人在行为时，主观上对于行为的客观事实状况发生错误认识，而该行为是客观构成要件的必要成分。禁止错误又可被称为法律认识错误或违法性认识错误，是指行为人对其行为的合法性发生了错误认识，或者是行为人对于法律条文的理解产生了偏差。换言之，行为人在客观事实方面已经有所认识，但是却没有认识到自己的行为被行政法律法规所禁止。

禁止错误一词源自德国《违反秩序罚法》第11条第2款：“行为人行为时，不知道其行为不被许可，尤其不知道法规的存在或适用，且此错误无法避免，该行为不能被非难”[6]，该条款参照了德国《刑法》第17条（3），放弃了早期的故意理论，采取了罪责理论。早期的故意理论将不法认识作为故意这一主观要素的组成部分。如果行为人欠缺违法意识，就不成立故意，无法构成故意犯罪，至多只能成立过失[7]。这一理论受到许多学者的诟病，理由是如果坚持该理论，那么就没有区分各种错误类型的必要，就会导致对法律越不关心的人，越会有机会阻却故意[8]。此外，此理论误解了“犯罪的本质”。犯罪的本质是对共同体价值的忽视，而不是对应当遵守的法律规范的违反[9]。因而，犯罪故意的内容不应当包含违法性认识，而应当是指向具体的被侵害的价值。之后，罪责理论的出现颠覆了故意理论的看法，主张违法性认识不应当依附于主观故意，而应当是与行为人的主观过错相并列的独立的主观要素。行为人主观故意的内容是对构成要件事实及其后果的认识，不应当包含违法性认识[10]。行为人发生禁止错误，不会影响其行为的故意性，只会对罪责产生影响，这也是当今世界的主流看法。

2.禁止错误的分类及法律后果

基于上述罪责理论，禁止错误对罪责产生影响，影响的程度则取决于该禁止错误是否可以避免。通说认为，罪责的本质在于可非难性[8]。德国的《违反秩序罚法》也采用了刑法的原则，根据行为人的禁止错误对于实现不法构成要件的可非难性，将禁止错误分为不可避免的禁止错误与可避免的禁止错误。不可避免的禁止错误指的是行为人主观上对其行为自信为法律所许可，客观上自信有正当理由，此时不具有可非难性，可以免除行为人的行政处罚责任[11]。对于可避免的禁止错误，行为人应当受到非难，但是责任可以依具体情况适当减轻。

对判断禁止错误是否可避免，德国法院认为，当事人依照事件的状况，本着其人格和职业范围内可以推测的良知努力，仍然不能获知其行为是不法的时候，该错误无法避免。当事人应当尽最大努力去了解其行为是否适法，在发生怀疑时，还应当负有查询和咨询义务。如果行为人有特殊的职业，如律师、医生等，应当有充分了解行业相关法律的义务。对一般职业者，则应当向权威的机构、专家等进行咨询，且询问的对象与行为人没有利益关系。行为人努力获知行为合法性的义务与查询、咨询义务，通说认为不宜过于严格，一般与过失的标准一致[11]。在这里要注意的是，切忌混淆前者与后者的义务。正如上文所述，违法性认识是与当事人的主观过错相并列的主观要素，不依附于主观过错。因此，前者的义务指的是行为人努力获知其行为合法性的义务，而过失的义务指的是当事人对其符合构成要件的事实和结果的注意义务，包括预见可能造成的危害后果的义务和避免发生危害后果的义务，这两者的义务内容并不相同，更不能混为一谈。另外，由于行政法律法规是建构规则，很多规则与行为人的生活相去甚远，甚至与常识相违背。当这种规则与行为人的生活和职业的关系越不密切时，行为人的查询义务越低。若此时行为人发生了禁止错误，那么其获得免责的概率会更高。

此外，对于禁止错误的认定要注意的是，认识错误的内容应该是其没有认识到某行为会侵犯国家、集体或他人的合法权益。如果当事人明知其行为有损法益，只是不知道其违反的具体的条文[12]，则不属于禁止错误，不能免责。

二、《行政处罚法》第33条关于主观要素规定存在的问题

（一）过错推定的归责原则不合理

根据是否将当事人的主观过错纳入行政处罚的归责条件，可将行政处罚的归责原则分为客观归责原则与主观归责原则。客观归责原则即不考虑当事人的主观意图，只要当事人客观上作出了违反行政法律法规的行为，就推定其有过错，就予以处罚。客观归责在第33条出台前，除了一些个案，在实务中已经成为行政处罚的常态和常识[13]。但是，正如上文所述，由于客观归责原则存在行政效率大于公平正义、不符合惩罚与教育相结合的立法目的等弊端，已经不适应当前中国的法治环境。因此，第33条明确了立法者“主观归责”的态度，即要求行政机关在行政处罚时对当事人的主观过错予以考虑，这是我国行政法治发展进步的重要表现。然而，在举证责任的分配上，立法者对举证责任进行了倒置，将提出证据的责任交给了当事人，这种主观归责的方式即为过错推定原则，即在当事人提供证据证明前推定当事人有过错。对过错推定原则是否合理，理论界莫衷一是。立法机关与部分学者支持此归责方式，但笔者并不完全赞同。

1.立法机关与部分学者支持过错推定原则的理由

学者们的理由概括起来主要有以下几点：第一，如果要求行政机关承担证明责任，就会大大增加应受行政处罚行为的认定难度，降低行政处罚的效率[14]。第二，过错推定就是将举证责任转移给义务违反者，而当事人比起行政机关更接近这些证据，更有利于事实真相的澄清。第三，这符合行政处罚的逻辑。在行政机关认定当事人违反行政法义务时，当然应该由行为人来举证抗辩其是否违法[15]。

2.过错推定原则不合理的理由

在我国《民法典》侵权责任编中，过错责任原则属于一般原则，而过错推定原则只在法律有明确规定的时候才能适用。但是在第33条中，过错推定原则却成为一般原则，这显然不符合法秩序的统一性。笔者认为，过错推定的归责原则是不合理的，理由如下：

首先，从举证责任的一般原理来说，每一方当事人都必须对自己提出的主张承担证明责任，即一般所说的“谁主张，谁举证”。行政机关主张当事人具有主观过错，应受行政处罚，应当由提出此主张的行政机关承担证明责任。

其次，过错推定违反了无责任推定或合法推定原则[16]。《刑法》中的无罪推定原则是现代法治国家刑事司法通行的一项重要原则。行政处罚和刑罚具有法益同质性，只在违法的严重性程度上有所区分，因而也应类推适用此原则。在未经行政机关提供证据证明当事人应受行政处罚之前，应当推定当事人无责任，而过错推定原则事先推定当事人有过错的做法明显与该原则相违背。

再次，推定当事人有过错会加重弱势当事人被处罚的风险。过错推定的归责方式要求处于弱势地位的当事人承担证明自己无过错的成本，如果当事人无法证明自身无过错，将会承担不利的法律后果。同时，由于当事人的社会地位、资金、人脉等差异，当事人的举证能力不同，就有可能造成有举证能力的当事人不受处罚，举证能力有欠缺的弱势当事人即使没有违法，也会因为没有举证能力受到处罚。

最后，证明当事人具有主观过错行政机关所要付出的效率成本是有限的。如前所述，有学者认为由行政机关证明当事人的过错会大大降低行政效率，其实不然。一方面，从域外的行政处罚法实践来看，许多国家都将主观归责作为一项共识，默认行政机关负有证明当事人过错的责任（4），并没有出现实施障碍[12]。效率价值是行政法不同于其他部门法的重要价值，如果过错责任原则严重破坏了这一价值，那么域外的国家早就作出了修改，不会沿用至今。另一方面，对于当事人过错的证明并非难事，不会对行政机关造成过大负担，以提高效率为由加重当事人的负担不符合比例原则的要求。其实，多数的行政处罚都是以过失为主观要件的[16]，要想证明当事人存在过失，只需证明当事人违反了客观上的注意义务即可。注意义务应以一般的守法公民为标准，依据经验法则（5）进行推断。例如根据社会生活常识，当事人在路边停车时应当负有确定此处是否可以停车的注意义务。如果其将车停放在设置有明显禁止停车标志的路边，就可以证明其存在过失，此处的注意义务不以当事人单纯的内心状态为标准，而是以社会一般人应尽的注意义务为标准。由此可见，行政机关承担证明责任对行政效率的影响是微乎其微的。此外，实践中行政机关还可以借助现场录音录像或电子眼抓拍等技术手段，来证明当事人的行为与其主观方面的联系，这样就可以避免出现举证困难的问题。

（二）例外情况规定不具体

第33条中“……法律、行政法规另有规定的，从其规定”，这一条款作为一个兜底条款，规定了例外情形，体现了法律的严谨性。然而，另有规定的例外情形指的是什么，立法却未能明确。因此，例外情况就可能会出现多种解读：

第一种解读是，例外情况指部分行政法律法规中规定的某些应受行政处罚的行为必须以“故意”为要件。按照前述观点，在法律没有特殊规定的情况下，默认一般的行政违法行为只需以过失为主观要件，只有法律条文中明确规定了以“故意”为要件，或者包含要求当事人的主观过错必须为“故意”的元素，才应该在当事人仅仅是过失的状态下不予处罚。

第二种解读是，例外情况针对的是当事人就其主观过错进行举证的权利。第33条赋予了当事人就其不具有主观过错提供证据的权利，在例外情况下，不赋予当事人提供此证据的权利[17]。

第三种解读是，例外情况针对的是当事人的主观过错是否作为应受行政处罚行为的构成要件。在例外情况下，行政机关不考虑当事人的主观过错，实行客观归责，即此时当事人承担的是“无过错责任”。

因此，不同的解读可能导致类似的案件产生不同的处理结果，法律的模糊性会影响其稳定性和公正性。

（三）禁止错误未规定

域外多个行政处罚的相关立法均明确规定了禁止错误。除德国外，奥地利《行政罚法》第5条第2款也明确：“行为人对其所违反之行政法规范的不知，只有在行为人对不知无过错且行为人不知行政法规范，即不能认知行为违法时，方可免责。”[6]相反，我国行政法律法规目前并无相关规定，笔者认为在《行政处罚法》中明确规定禁止错误有其必要性和合理性。

首先，行政法上的禁止错误相较刑法而言发生概率更大。法律规则可以分为调整性与构成性两种，调整性法律规则指的是对已有行为方式进行调整的规则，它的功能在于控制行为。构成性法律规则是组织人们按规则规定的行为去活动的规则，在逻辑上讲，规则所指定的行为在逻辑上依赖规则本身[18]。刑法中的规定多为调整性法律规则，即使不明文规定禁止错误，行为人也可以通过生活常识判断其行为是否违法。相反，行政法的大量条文属于构成性法律规则，相较刑法而言，更不容易被人熟知，行为人发生禁止错误的概率更大，因而在《行政处罚法》中明确规定禁止错误有其必要性。

其次，这是程序正义的要求。依照《行政处罚法》第44条的规定，在行政机关作出行政处罚之前，要说明事实、理由和依据。若行政机关依据“不知法不免责”的原则对发生禁止错误的当事人予以行政处罚，则于法无据[12]。只有明确规定禁止错误，行政机关才能依据相关规定对当事人作出处罚或不处罚的决定。

最后，这符合《行政处罚法》处罚与教育相结合的目的。行政主体在实施行政处罚时，不能只以处罚为目的，还要加强对当事人的法治教育，及时纠正违法行为，保证其今后自觉守法[19]。一方面，规定“不知法不免责”与《行政处罚法》的惩戒目的相符合；另一方面，区分可避免的禁止错误与不可避免的禁止错误，对当事人实行不可避免的禁止错误的行为从轻、减轻或不予处罚，这与《行政处罚法》预防与教育的目的相符合。

三、完善《行政处罚法》第33条主观要素的建议

（一）采用过错原则为主的归责原则

如前所述，过错推定原则有许多弊端，不符合现代法治的要求，由行政机关证明当事人具有过错是完全合理的。有学者认为，应当区分故意与过失，由当事人来证明自己无过失，而由行政机关证明当事人的故意[20]。但正如上文所言，行政处罚大多以过失为主观要件，以故意为主观要件的较少，这样的证明责任分配方式与完全的过错推定原则无异，仍然属于加重当事人负担的行为，不符合公平原则。无论是故意还是过失，均需要行政机关加以证明。

当然，对于食品、药品、医疗器械乃至一般产品的质量监控等特殊领域，由于它们直接关系到不特定多数人的生命财产安全，为奉行严格的风险防控而推定行为人存在过错是合理的[21]。因此，若单行法规对特殊领域有例外规定就可以适用过错推定原则。

综上，笔者建议，我国行政处罚的归责原则应当采取以过错责任为主，过错推定原则为辅的折中原则。立法者可将第33条关于归责原则的部分修改为：“行政机关在作出行政处罚时负有证明当事人的主观过错的义务，法律、行政法规规定由当事人进行证明的除外。”

（二）出台关于例外情况的立法解释

如上所述，例外情况规定的不具体会引发对例外情况的多种可能的解释，不同的理解会产生不同的法律后果。如果将例外规定解读为当事人没有举证权利，当事人就被剥夺了通过自己的努力寻找证据，从而脱责的机会。如果将例外规定解释为不考虑当事人的主观过错，以客观结果作为处罚的依据，这样的解读与主观归责的立场完全相反。即使将例外规定和一般规定视为特别法和一般法的关系，特别法也应当与一般法的基本精神保持一致[18]。

因此，根据法律的一致性原则，笔者认为，此处的例外规定应当是指某些单行行政法规里明确规定的，当事人的主观过错必须为“故意”或包含“故意”的元素时才可予以行政处罚的情况。即在一般情况下，当事人只要在主观上有过失就可以被认定为有过错。但在法律、行政法规另有规定的情况下，对当事人在主观上有过失的情况不予处罚，只在当事人主观上为故意时予以行政处罚。这样既符合立法精神，也可以做到与其他法律以及单行法规的总体协调。

综上，为避免因立法模糊导致实践中的纠纷，全国人大常委会应出台相应的立法解释，明确第33条中的“另有规定”为单行行政法规中规定的，当事人的主观过错必须为故意或包含故意元素才能被处罚的情况。

（三）明确规定禁止错误

根据罪责理论，行为人的违法性认识是独立的主观要素，行为人发生禁止错误也可以成立故意，只是对罪责发生影响。如上文所述，当事人罪责的轻重由当事人禁止错误可避免的程度决定。因此，笔者认为，应当在《行政处罚法》中，增加关于禁止错误的规定，同时区分不可避免的禁止错误与可避免的禁止错误的处理方式。

第一，对不可避免的禁止错误应当不予处罚。当事人对于行为有关的法律存在错误认识，该错误不可避免，那么行为人的行为便不具有可非难性，行为人没有罪责，应当不予处罚。对于有些学者表达为“免除”行政处罚[12]，是不恰当的，因为免除表达的意思是本来应受处罚，但由于某些其他条件的发生而免除了罪责。而不可避免的禁止错误由于没有有责性，不符合应受行政处罚行为的成立要件，所以不属于应受行政处罚的行为，应当表述为“不予”处罚。

第二，对可避免的禁止错误应当视情况而定。发生可避免的禁止错误意味着行为人在主观上虽然不属于故意，但存在一定程度的过失，具有可非难性，因而不能不予处罚。对此，应当结合当事人所处的环境、文化程度、职业以及是否尽到充分的查询义务等，综合判断当事人对发生禁止错误的过失程度，并根据行为人过失的严重程度，决定按原标准处罚或者从轻、减轻处罚。

综上，建议在立法中表述为：“行为人因不知行政法律法规而违法，不影响行为人的主观故意或过失，仍需承担行政责任。但行为人有正当理由时，可根据行为人发生禁止错误的可避免性，决定不予、从轻或减轻处罚。”此外，还应出台相应的立法、司法解释，根据当事人是否尽到最大努力获知法律法规和履行查询义务等判断禁止错误的可避免程度。

四、结 语

《行政处罚法》第33条关于当事人主观要素的规定，是行政处罚“客观归责”转变为“主观归责”的关键一步。但第33条的规定还不够全面，仅规定了主观过错一个方面。对此，不乏有学者提出将主观要素分为主观过错、禁止错误、违法阻却事由的主观意识（6）三个方面[22]，但违法阻却事由的主观意识属于刑法学中较为复杂的理论，并且仍然存在争议（7）。虽然，刑罚与行政处罚具有同质性，行政处罚的主观要素固然可以借鉴刑罚的主观要素，但不可生搬硬套、全盘吸收。为此，笔者认为必须就行政处罚与刑罚的主观要素进行区分。行政处罚相较刑罚而言对当事人的权益减损较小，即使存在错误，仍可以通过行政复议、行政诉讼等多种渠道进行纠正，过多考虑当事人的主观要素势必降低行政效率。因此，从我国行政处罚实践出发，笔者认为行政处罚中主观要素的判断应当从主观过错扩展至禁止错误。至于今后是否需要考虑其他方面因素，仍有待实践进一步检验。

注 释

（1）如《治安管理处罚法》中的“故意破坏、污损他人坟墓”“房屋出租人明知承租人利用出租房屋进行犯罪活动，不向公安机关报告的”。

（2）德国《违反秩序罚法》第10条、11条第1款，俄罗斯《联邦行政违法法典》第1条之五，意大利《1981年11月24日第689号法律对刑罚体系的修改》第3条，奥地利《行政罚法》第5条第1款均明文规定主观过错。参见参考文献[6]的引用内容。

（3）德国《刑法典》第17条：“行为人行为时没有认识到其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。”

（4）德国、俄罗斯、意大利均采取过错责任原则。俄罗斯《联邦行政违法法典》第1条之五第3款更强调：“被追究行政责任的人，没有证明自己过错的义务，但是本条注释规定的情形除外”。奥地利虽采用过错推定原则，但引发了关于是否违反欧洲人权公约而违宪的争议。参见参考文献[6]的引用内容。

（5）经验法则指的是“人们在长期生产、生活以及科学研发过程中通过对客观外界各种现象的观察、识别和认知，而在观念上形成的一种理性认识”。参见毕玉谦.论经验法则在司法上的功能与应用[J].证据科学2011（2）：133-143.

（6）违法阻却事由的主观意识是指应受行政处罚行为的违法阻却事由之成立，是否必须行为人主观上的正当化意识。

（7）主要涉及刑法学中结果无价值与行为无价值的争论。