案例指导制度探析

吴姣姣

（安徽大学法学院，安徽合肥230601）

一、指导性案例的概述

（一）案例指导制度的概念。2010年11月26日，最高人民法院公布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》,标志着我国案例指导制度的正式确立。学界对于案例指导制度的定义，提的并不多。主要有夏锦文、莫良元提出:“案例指导制度是指上级人民法院以规范法律适用为目的,基于审级监督权,依据最高人民法院和高级人民法院权威公布的指导性案例,对下级人民法院审理相关案件进行审级监督,从而实现司法公正与效率的一项司法制度”。[1]即案例指导制度是由最高人民法院发布一些已决案例作为指导案例，各级法院的法官在处理类似案件时应当参照适用。

（二）指导性案例的产生。我国案例指导制度始于1985年《最高人民法院公报》的创办。该公报主要发布立法机关颁布的重要法律、最高人民法院正式文件、司法解释和典型案例。其中案例在公报内容中占的比例较大。“《最高人民法院公报》发布的案例涉及刑事、民事、经济、知识产权、行政、海事、国家赔偿、执行等各个方面。这些案例具有不同方面的代表意义，有些属于复杂疑难案件；有些属于新类型案件；有些属于在全国有重大影响的案件；也有些属于解释法律或补充法律漏洞的案件。”[2]该公报的产生标志着我国案例指导制度朝着规范化方向发展，对案例指导制度的产生具有重要意义。到2005年，最高人民法院发布《最高人民法院第二个五年改革纲要（2004—2008）》，其中明确提出：“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”这是最高人民法院第一次在官方文件中明确提出建立案例指导制度，对我国案例指导制度的建立无疑是意义重大的。此后，最高人民法院研究室开始征求各方面的意见，反复研讨于2010年11月15日出台了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。至此，我国案例指导制度正式确立。

（三）案例指导制度的功能。案例指导制度的建立有着深远的意义，主要表现在以下几个方面。第一，统一法律适用标准。统一适用法律是法制统一和法律面前人人平等最基本的要求，但现阶段的我国由于地域文化差异、法官素质差距大等原因常常出现同案不同判、同法不同解的现象，大大影响了我国法制的统一和法律的权威。而案例指导制度要求法官“应当参照”指导案例来判案，确保了类似案件类似处理。第二，填补法律漏洞。我国正处于社会转型期，新情况、新问题层出不穷，而成文法的最大缺陷就是滞后性，不能及时解决这些问题。虽然司法解释在一定程度上也可以填补法律漏洞，但司法解释是一种抽象的法律解释。在使用时仍要做进一步的理解。而指导性案例却以真实的、生动的案例为法律填补漏洞，更具针对性和实用性。第三，强化裁判的说理论证。正如法谚所说：“正义不仅应得到实现，还应当以人们看得见的方式实现。”法律的适用其实是一个司法三段论的过程。而法律论证是法律职业者将内心的判断外化的过程。这个过程其实就是一个说理的过程，说理越充分司法就越公开透明。就越能说服当事人和民众。指导性案例可以成为法官说理论证的重要材料，加强裁判的说理论证。

二、指导性案例的性质和效力

（一）指导性案例的性质界定。对于指导性案例的性质我国学界尚未形成统一的认识，主要存在以下两种观点：第一，过渡性质说。持这种观点的学者认为建立案例指导制度只是暂时的，其最终目的是为了建立起判例制度。“所谓过渡性，也就是说该制度既是对中国现有案例编撰制度的一种超越，又与未来需要构建的有中国特色的判例制度存在一定差距，其目的是为逐步过渡到有中国特色的判例制度奠定基础。”[3]按照这种观点，我们将最终赋予指导性案例法律或司法解释的地位，即指导性案例是我国的法律渊源。第二，折中性质说。这种观点认为，“实行案例指导制度是一个折中的制度选择。它既表达了我们所欲实行的是一种‘案例’指导制度，而不是完全的‘判例’指导制度，同时也表明我们与过去有所不同，要将‘案例’上升到能够指导以后法院审判工作的地位，而不是像过去那样仅仅起到‘参考’的作用。”[4]他们认为案例指导制度只是一种法律适用机制，不是我国的法律渊源。笔者比较赞同折中说。理由在于，第一，最高人民法院建立案例指导制度，就是为了在现行的司法框架内，充分发挥指导性案例的功能。弥补现行法律和司法解释的不足，只是一种新的法律适用机制。第二，符合我国国家权力的法定框架。我国的立法机关、行政机关、司法机关分别行驶立法权、行政权和司法权。案例指导制度是由最高人民法院发布的，它不是立法机关发布。因而不能成为法律渊源，具有“判例”的性质。总之，我国的案例指导制度不同于英美法系的判例制度，也不同于我国以往的案例编撰制度，它是一项具有中国特色的法律适用机制。

（二）指导性案例的效力定位。指导性案例的效力是案例指导制度的根本问题。因为它的效力直接关系到它在司法实践中运用的问题。比如我国的裁判文书能否引用指导性案例，违背指导性案例的裁判是否撤销。关于指导性案例的效力学界主要存在两种观点：第一，法律拘束力说。持这种学说的学者把案例指导制度定性为“判例法”，认为指导性案例等同于英美法系的判例，具有法律上的拘束力。法律上的拘束力是指指导性案例依据国家有关法律的规定直接具有效力，成为国家的法律渊源之一。第二，事实拘束力说，该观点认为指导性案例不属于我国的法律渊源，不能具有法律效力。但又由于必须遵循《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，在遇到相同和类似案件时应当参照适用,具有的是事实上的约束力。笔者赞同“事实拘束力说”。理由在于，第一，赋予指导性案例法律拘束力，缺乏法律依据。“指导性案例的约束力之所以应是一种柔性的约束力,主要因为指导性案例法律效力的合法性基础不足,柔性约束可以提供一种纠错机制。”[5]第二，只有赋予指导性案例事实上的拘束力，才能实现案例指导制度的功能。指导性案例不同于以往编撰的案例，它担负着统一我国法律适用标准、填补法律漏洞等历史使命，而要完成这些使命必须赋予指导性案例事实上的拘束力。而《最高人民法院关于案例指导工作的规定》中也正赋予了其事实上的拘束力。

三、指导性案例的运作机制

案例指导制度是一项司法创新体制，在这种新体制下对于如何选择指导性案例、颁布指导性案例的主体到如何运用指导性案例都是亟需解决的问题，下面就这些问题进行探析。

（一）指导性案例的选用。指导性案例对之后出现的案件有一定的拘束力，并不是所有的案件都能成为指导性案例，指导性案例的选择是有一定的标准的。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第二条：“本规定所称指导性案例，是指裁判已经法律效力，并符合以下条件的案例：（一）社会广泛关注的；（二）法律规定比较原则的；（三）具有典型性；（四）疑难复杂或者新类型。”笔者认为以上几点主要是从外部环境做出的要求，仅仅符合这些条件是不够的。对于判决书本身还需要满足判决理由充分、说理透彻，判决文书格式规范、叙事清楚。

（二）指导性案例的发布主体。指导性案件的发布是指将某一案例作为指导性案例予以公布，确认其指导性案例的地位。但对于指导性案例的发布主体问题，一直存在争议。有的认为发布主体只能是最高人民法院；有的则认为最高人民法院和高级人民法院均有权发布。笔者较为赞同后一种观点，认为最高人民法院和高级人民法院均有权发布指导性案例。原因在于：首先，我国各地区经济文化差异较大，立法、尤其是司法水平差距很大。若所有的案件都由最高院来发布，则标准难以统一，工作十分困难。其次，指导性案例可以从各级法院的生效判决中产生，若仅仅赋予最高人民法院发布权，会大大加重最高院的工作量。再次，如果各级法院都有权发布指导性案例，则可能会出现各地区间法院各出其例、各行其是，有出现司法混乱的可能。但如果把发布主体规定为最高院和省高院的话就可以回避这种司法混乱的出现。

（三）指导性案例的具体运用。最高人民法院明确提出指导性案例的功能是“为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正。”要实现这些功能关键在于实现“同案同判”。判断何为“同案”是指导性案例运用中最重要的问题。“同案”不是指“同样的案件”，因为完全相同的案件几乎是不存在的。而应当是指“同类案件”。这个“同类”主要体现在相似性上，表现在以下几个方面。第一，案件基本事实类似。“案件基本事实类似包括了行为类似，结果类似，数额类似或者某一个其他情节类似。”[6]第二，法律关系类似。在比较案例时，首先应当比较两者之间的法律关系是否具有类似性。此处所说的法律关系并不是一个笼统的判断，如是侵权案件还是违约案件。而是指具体的法律关系类型，如合同类型的案件。首先判断是属于有名合同还是无名合同，如果是借款合同，是普通人之间的借款合同还是金融机构借款合同。法律关系越具体其相似程度就越高。所以说这里所说的法律关系类似，不是说基本法律关系类似，而是具体法律关系类似。第三，案件的争议点类似。当事人的争议是逻辑三段论的起点。案件争议点决定了法院的审理范围。在适用指导性案例时，待决案件的争议点应当与指导性案例相类似。当满足以上几点后，我们就可以说待决案件与指导性案例存在相似性，就可以适用指导性案例。

[1] 夏锦文，莫良元.社会转型中案例指导制度的性质定位与价值维度[J].法 学,2009，11.

[2] 董皞.司法解释论（修订版）[M].中国政法大学出版社，2007，54.

[3] 周佑勇.作为过渡措施的案例指导制度[J].法学评论，2006，3.

[4] 刘作翔，徐景和.案例指导制度的理论基础[J].法学研究，2006，3.

[5] 郜永昌，刘克毅.论案例指导制度的法律定位[J].法律科学，2008，4.

[6] 胡云腾，于同志.案例指导制度若干重大疑难争议问题研究[J].法学研究,2008，6.