中国刑法的自然法思想概论

许姣姣

(中南财经政法大学刑事司法学院，湖北武汉430073)

引言

西方的自然法思想有着悠久的历史，它起源于公元前六世纪的古希腊哲学，赫拉克利特最早提出自然法和人为法的区分。自然法思想从古希腊发展至今，一直在追求的是法律的道德价值，其本身内涵是一直处于变动的，但是在构成自然法思想的各阶段凭借着其共同具有的丰富内涵——“理性”、“自然”、“正义”、“平等”、“法治”——与分析实证主义法学思想、社会法学思想并列为西方最有影响力的三大法学思想流派。梁启超在1904年所写的《中国法理学发达史论》中最早提出了儒家关于法之观念的思想就是自然法思想。[1]

一、自然法思想的内涵

（一）西方自然法思想的内涵

西方自然法历经古代自然法、中世纪自然法、近代自然法、现代自然法四大阶段。由斯多葛学派对自然思想的概念的构建，到中世纪时绝对神学主义的自然法思想，再发展到以天赋人权、人民主权、分权制衡、法治主义为原则的近代自然法思想，有三大基本主张：自然法是理性的法，自然法是种自然状态，自然法代表一种社会契约论。从19世纪中期到20世纪初，自然法思想在西方处于低潮时期，以罗尔斯、德沃金为代表的现代自然法，主张自然法是对抗不正义的最有利武器。在二战后对德国的战犯的纽伦堡审判中，“恶法非法”成为战胜实证主义法学的法宝。如罗尔斯所说：“正义是社会制度的首要价值。”[2]此时的自然法思想也不再盲目相信新康德主义的价值先验性，认为正义、自由、平等均可以成为自然法思想的基础，承认价值多元化且认为法律和道德是不可分的。

（二）中国自然法思想的内涵

中西方的法律文化传统虽然存在差异，对“理”、“法”、“道德”、“正义”等的内涵的界定并不相同，但是对实质正义的追求还是具有普世性的。本文认为中国古代的自然法思想主要有三大流派：儒家的自然法思想，道家的自然法思想，墨家的自然法思想。[3]儒家在“天人合一”思想的基础上，提倡“克己复礼”，“礼”就是儒家永恒的道德原则和最高准则。以老子、庄子为代表的道家学派，其自然法思想是“道”，认为“道”是世界的本原，超脱于物质的一种形而上学的存在。以墨子为代表的墨家学派的自然法思想是“天法”。墨子“兼相爱，交相利”的主张就是一种爱与平等的思想。中国近代以来的自然法思想是自20世纪的西学东渐开始的，立于古代自然法思想基础上，学习西方“理性”、“正义”、“道德法”的自然法思想，并于1999年将“依法治国，建设社会主义法治国家”写入宪法之中，中国开始走上法治国家的道路，中国的自然法思想也开始与“法治”同步。

（三）中西方自然法思想的整合

梅因在《古代法》一书中表述“如果自然法没有成为古代世界中的一种普遍的信念，这就很难说思想的历史，因此也就是人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了。”[4]自然法思想奠定了近代民主政治文明与国家的基础，中西自然法思想的概念本身并不重要，重要是它们的功能，一种实质上的自然权利，一种从自然法的发展历史中演化而来的理性意识——这是适合于所有人类成员的。自然法所代表着公平正义的理念，是人类追求真善美道德情操在规范上的一种引导。自然法思想中虽有抽象人性论的弊端，但是其所蕴含的“理性”、“自然”、“正义”、“平等”、“法治”的内涵对中国刑法的发展起了不可替代的作用。

二、中国古代自然法思想在中国古代刑法中的体现

中国古代刑法文化博大精深，本文将对应自然法思想的发展历史与中国刑法的发展历史，继而总结出中国刑法的自然法思想发展过程。中国古代刑法有奴隶制刑法和封建制刑法之分，认为“刑，法也”。中国古代自然法思想主要体现在封建刑法中。

（一）儒家的自然法思想

“在中国传统文化中占主导地位的儒家思想，因重视伦理道德，而同时认为伦理道德是建立在自然法则基础之上的，故儒家思想亦表现出自然法的特点。”[5]儒家的自然法思想中的刑法思想以“德主刑辅”为核心，主张“礼”与“仁”的结合，“礼”的道德性极强，强调不变性和永恒性，故中国封建刑法可以又称为“伦理刑法”。作为儒家的很多伦理道德都被转化为刑法规范，《唐律疏议》表述为“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，再次强调了道德与刑法的紧密关系。“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”[7]，后来发展成汉律中的“亲亲得相守匿”，虽然此举主观上是为了稳固封建伦常忠、孝、义的基础，客观上以法律的形式维护了道德伦理。

儒家自然法思想中还暗含着一种公平，正义的理念。如董仲舒所说：“《春秋》之听狱也，必本其事而原其心志。志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻”[8]，这是在春秋决狱中的原心定罪，即根据犯罪动机确定刑罚轻重，一定程度上可以弥补刑事立法的不足，遏止客观归罪。

儒家的自然法思想在中国封建刑法中体现的主要还是道德与法律的界限划分问题，其在一定程度上成为中国古代法律的思想基础。

（二）道家、墨家的自然法思想

以老子、庄子为代表的道家自然法思想的核心是“道”，是中国最早的自然法思想。“道”是超越物质的一种绝对永恒，主张“清静无为”的“自然法”，即一切行为不得违反自然规律，进而在政治上强调的“无为而治”。道家的自然法思想主要是针对诸侯横征暴敛，战事连连，百姓困苦不堪的社会现状——“民不畏死，奈何以死惧之”[9]，而要求诸侯消减欲望的理想方式，道家思想由于秦统一后法家思想的运用，而未在刑法上得到贯彻。

以墨子为代表的墨家思想的核心是“天法”，即任何人都要接受上天的监督并服从上天，上天对每一个人都是公平的。“天法”的主要内容“兼相爱，交相利”，意图达到“一同天下之义”，即不分亲疏贵贱，一视同仁，共谋福利，体现出平等的自然法思想。墨家规定的“杀人者死，伤人者刑”，要求恪守罪行法定原则，反对贵族擅自滥用死刑，从而做到贵族与平民平等的适用刑罚。“杀盗人非杀人”[参见《墨子·小取》]是处于对私有制财产的保护，为大家共谋福利所考虑的不反对刑杀盗贼。

三、近现代以来的自然法思想在中国刑法中的体现

1840年鸦片战争爆发后，“以民主、宪政、法治为特点的西方法律文化的输入，也使得以儒学伦理为核心的传统法制观念开始更新。”[10]1902年，清王朝委派沈家本、伍廷芳作为法律大臣，在松岗正义等日本学者的辅助下起草新律，从体系到内容移植西方刑法，清政府于1911年颁布了《大清新刑律》，是近代中国的第一部新式刑法典，废除了凌迟、枭首和戮尸，仅保留了绞刑这种唯一的死刑，同时也确定了罪刑法定原则和刑罚的预防目的。1928年和1935年的新旧《中华民国刑法》接受了西方的罪刑法定主义、刑法人道主义、罪行相适应原则。1950年我过仿照苏联刑法指定了《刑法大纲草案》，接受了大量苏联刑法中的理念和体系。鉴于中国近现代刑法的体系之间的继承性，下面以我国1997年刑法典为例探讨中国刑法的自然法思想。

（一）刑法总则中的自然法思想

自《大清新刑律》仿照德、日刑法典的总则与分则体系开始，我国的刑法典结构开始与世界刑事立法形式接轨。目前的刑法总则可以体系化地划分为刑法基础论、犯罪论、法律后果论三大部分。[11]刑法本身就是评价善恶的一种标准，这与自然法思想所要求人所具有的一种区分善恶的自然能力——理性——是契合的。

1、刑法的基本原则

刑法的基本原则是刑法所特有的，贯穿刑法始终且是刑法制定、解释与适用都必须遵循的准则。最能体现自然法思想的莫过于刑法明文规定的三大基本原则[12]——罪刑法定原则、刑法面前人人平等原则、罪刑相适应原则。

我国刑法第三条表述罪刑法定原则为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”“罪刑法定主义是以‘自由主义’与‘民主主义‘思想为基础，而显现以‘三权分立（五权分立）’为前提之近代的法精神。”[13]

自由主义即国民原则上是自由的，能对国民的行为进行限制和处罚的只能是在预先告知国民的情况下，这也是罪刑法定形式内容中的禁止法的溯及既往。民主主义即国家的重大事情应当经过国民的共同决定，刑法中的刑罚应当由国民自己制定，这是基于立法、行政、司法分立的基础之上。以卢梭为代表的近代自然法思想主张对人民主权和民主的坚决信奉，以实现社会正义，即自然法是取决人民的公意。民主主义体现了罪刑法定形式内容中的法律主义和禁止有罪类推。罪刑法定的第四个形式内容为禁止绝对不定（期）刑。罪刑法定原则的实质内容包括明确性和适当性，即犯罪的成立要件和想法的内容、种类必须是明确的，不能伤害国民对法的预测可能性；刑罚的处罚范围和手段必须均衡、人道。

我国刑法第四条规定的是刑法面前人人平等的原则，即“对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权”。西塞罗曾说过：“真正的法律乃是正确的规则，它与自然相吻合，适用于所有的人，是稳定的、恒久的”[14]，故其自然法思想强调自然法的普遍存在性和至高无上性，自然所赋予的理性是普遍适用于所有的人，而不论地位、种族、职业、财富，作为一个人，他们都是平等的。

我国刑法第五条规定了罪行相适应原则，即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”刑罚的应当应用于犯罪的性质，犯罪情节和犯罪人的人身危险性相适应。斯多葛学派认为自然法的效力是超越人定法的，人类制定的法律是是要符合代表理性、永恒不变的自然法，所以人定法必须体现着客观、公正。

2、自然犯

在犯罪论中，刑法典第十三条规定了犯罪的概念，采取的形式概念和实质概念的统一，既需要满足刑事违法性这一形式特征，还需要满足有严重的社会危害性这一本质特征，最后加上具有刑罚当罚性这一法律后果。从犯罪的分类中可以更好的理解刑法的概念，此处主要以理论分类中的自然犯和法定犯的区分来阐释其中的自然法思想。

自然犯和刑事犯的概念大致相同，是指行为本身具有明显的反社会伦理道德特性而蕴含着罪恶性，而由刑法规范所规定的传统型犯罪，如强奸罪、抢劫罪、盗窃罪。法定犯与行政犯的概念大致相同，是指行为本身没有违反社会伦理道德的性质，而由刑法所确定的现代型犯罪，如非法吸收公共存款罪、擅自设立金融机构罪。二者的区别如下：自然犯的主观恶性远远大于法定犯；自然犯具有稳定性，不像法定犯要随国家政策与管理目标的变化而经常处于变动状态。富勒强调法律与道德是不可分的，法律是人造的，故法律的创造者头脑中就有一种法律“应当”是什么的价值观念，这是法律存在的条件。法律的实现不仅需要依靠国家的强制力还需要依靠人们内心的自觉。

在法律后果论中，刑罚的种类和刑法的具体应用以法律明文规定了适用的条件，这也是罪行法定原则的应用，与前述自然法思想相类似，就不一一赘述了。值得说明的是《刑法修正案（八）》废除了13类非暴力经济性犯罪的死刑，体现了刑法的人道主义精神和谦抑性。

（二）刑法分则中的自然法思想

我国刑法典的分则中将具体的犯罪按照同类法益且行为的社会危害程度分为十类。分则中除了以法律的形式确定了刑法的体系、具体罪名、罪状的表述、法定刑的规定，也体现着罪刑法定主义的思想和自然法与法定犯的区分，蕴含着自然法思想。

亚里士多德认为法治应该包含两重意义：“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。”[15]我国现行刑法典经过修正后，体系日趋完善，更加符合社会的发展需求，也为国民所普遍服从，是符合法治精神的。现代刑法克服了古代刑法恣意性、干涉性、等级性的弊端，具有谦抑性、法定性、人道性的特点。

我国刑法典中的自然法思想受西方自然法思想影响较为深远，这与刑法典的制作模本联系密切。其中也不乏中国古代自然法思想延留下来的历史痕迹，如《刑法修正案（八）》对刑法典第七十二条针对缓刑规定的变动“同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满18周岁、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑”就体现出儒家仁政的思想，体恤老幼。类似的还有对未成年人犯罪和老年人刑事责任能力的特殊规定，如刑法典第十七条之一规定”已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚；过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚。”再如盗窃罪中关于“偷拿自己家财物或者近亲属的财物的一般不按犯罪处理”，也是体现了刑法对于家庭关系中伦理道德秩序的一种尊重。

四、结语

正如戈尔丁所说“自然法诸原则是法律与道德的一个交汇点，它们对每一社会有效而且为每一社会所需要。”[16]自然法思想不仅对我国刑法基本原则提供了思想基础，而且对于中国的法治建设提供了“良法善治”的基础。自然法思想凭借其强大的灵活性，可以弥补法律的滞后性缺点，给法官的自由裁量权提供思想指引，保证司法的权威性和司法的公信力。笔者甚至认为自然法思想作为一种价值判断，一种伦理，只要有能力维护社会的公平、正义，法律的存在与否有时候或许并不是那么的重要。

[1] 何勤华，严存生.西方法理学史[M].北京：清华大学出版社，2008.

[2] 於兴中.法理学检读[M].北京：海洋出版社.2010.

[3] （美）戈尔丁，齐海滨，译.法律哲学[M]. 北京：生活、读书、新知三联书店，1987.

[4] （德）康德，沈叔平，译.法的形而上学原理[M]. 北京：商务印书馆，1991.

[5] 於兴中.法理学检读[M].北京：海洋出版社，2010.

[6] 张文显.二十世纪西方法哲学思潮研究[M].北京：法律出版社，1996.

[7] （英）边沁，时殷弘，译.道德与立法原理导论[M].北京：商务印书馆，2000.

[8] 陈兴良.当代中国刑法理念[M].北京：北京大学研究生学志，2007(3)