设立中公司的民事主体地位及其责任承担问题研究

倪晨耀

【关键词】设立中公司;民事主体;民事权利;法律责任

【中图分类号】D922 【文献标识码】A 【文章编号】1674-0688（2021）08-0168-03

1 设立中公司的界定

如果设立中公司尚未存在，还不具有承载法律关系主体的雏形，参与设立的各个发起人均不得推卸自己应承担的责任。我们需要界定设立中公司的产生时间，以此作为分配各主体权利、义务及责任的参照。

1.1 设立中公司的起始时间界定

公司设立并非一日之功，作为公司成立前的过渡状态，设立中公司的起始时间也需要界定。关于设立中公司的起始时间有3个值得注意的时间节点：第一，发起人签订协议并制作公司章程时。第二，发起人向公司认缴股份或实际缴纳出资时。第三，实际办理登记、审批等手续时。此3项工作以层层递进式的顺序进行，在实践中，也可能将这些活动记载为同一天完成。本文认为，在各发起人达成合意，以一致的意思表示签订设立公司的协议时，或未签订设立公司协议直接制定签署公司章程的宜认定为正式开始了设立公司的活动，此时“设立中公司”即产生。各当事人之间以一致的意思表示签订协议并生效时，此协议即具有合同的法律效力，对各当事人产生拘束力，形成特定的民事法律关系。将设立中公司认定在此时可以确定之后发生的民事法律行为权利责任归属，有利于保护与发起人缔结民事法律关系的第三人的合法权益，也便于在公司正式成立后权利和义务的承继。

1.2 设立中公司的性质界定

作为公司成立前的一种临时性状态，在设立过程中的公司为何种性质，在实践中存在分歧，在学理上亦众说纷纭，通过整合，主要可以归纳为以下3种观点。

第一种是无权利能力社团说。在传统的大陆法系国家民法中只以设立登记为法人团体的成立条件，设立中法人作为一种过渡状态，不承认其独立人格，故不得独立享有民事权利能力和民事行为能力，因此传统大陆法系将设立中的法人归于“无权利能力社团”的范畴 [1]。但是，该理论为德国民法所特有，我国并无“无权利能力社团”的概念，此学说并不适合我国国情。此外，无权利能力社团具有长久性，而设立中公司仅为公司成立前的临时过渡阶段 [2]。第二种是合伙说。合伙说认为设立中公司在履行设立登记手续之前属于合伙，在履行设立登记手续之后变更为独立公司。在公司設立过程中，虽然设立中公司依赖发起人从事设立行为，然而设立中公司并不等同于发起人合伙 [3]。一方面，设立中公司是以设立公司为目的的临时性组织体，具有较大的流动性和不确定性;而合伙作为一个已然确定的具有相对稳定性的组织，二者具有显著的差异。另一方面，在民事责任的承担上，合伙因其不具有独立的财产，不能以合伙组织名义独立承担民事责任，而是由普通合伙人对该合伙组织的民事法律行为承担无限连带责任 [4]。与此相反，设立中公司有自己的意思机关及相对独立的财产，可能以自己的财产对外独立承担民事责任。因此，我们可以认为设立中的法人即使在筹备阶段，也具有一定的独立性，因此难以将设立中的法人归入合伙范畴。第三种是具有特殊性质的非法人组织说 [5]。从形式上看，设立中的公司由于并未进行登记，因而还不具备真正的公司身份及独立的法律人格。但是在公司筹备过程中，各设立人为使公司得以顺利成立可以设立中公司的名义对外从事一些民事法律行为，并可由设立中公司承担一定的民事责任，因此设立中公司具有一定的民事权利能力。由此可见，设立中公司与非法人组织在性质上具有高度的一致性。但由于设立中法人在设立程序、财产的独立性和责任承担等方面与一般的非法人组织有所不同，所以我们可以将设立中公司认定为是一种具有其自身特性的非法人组织体。纵然设立中公司因尚未履行公司登记手续而不能取得公司资格，但是鉴于其与非法人组织的相似性及与一般非法人组织的区别，将其界定为具有特殊性质的非法人组织，享有有限的法律人格较为妥当。

2 设立中公司的特征及民事权利能力

设立中公司作为公司成立前的特殊阶段，既不同于拥有独立法人人格的公司，也不同于一个或者多个发起人个体，而是各发起人以类似合伙的形式对外承担相应的法律责任，因此具有其自身特征。

2.1 临时性

公司的设立不是一天完成的，其往往要经历一个或长或短的筹备阶段，尤其以募集的方式设立的股份有限公司，仅募集股份一项工作就需要较长一段时间。此外，筹备、申报等活动也具有一定复杂性，也需要花费一定的时间。然而不论公司的设立阶段需持续多久，其最终目的皆为成功地成立一个正式的公司，因此设立中公司只是公司正式成立前的过渡状态，具有临时性。若将其视为具有完全民事行为能力的法人显然有违我国《公司法》现有的制度设计，若将其完全视为无物，而将设立过程的结果完全归于各设立人，又无法体现公司的人合性特征，这种人合性应在公司发起时即有所体现。因此，不妨将设立中的公司认定为一种有别于公司及其他组织的特殊民事主体，亦有学者称这种临时状态为“准公司”。这种“准公司”的状态既有利于维护债权人的利益，又有利于公司成立之后的权利义务归属。

2.2 目的性

设立中的公司以公司最终的登记设立获得独立的民事主体资格为出发点和落脚点。各发起人签订公司章程、募集资金、认缴出资或股款，设立临时的意思机关并以发起人自己或设立中公司的名义对外进行一系列民事活动，这一切都是为了完成公司设立登记，促使公司成立，使其获得市场准入资格。设立中公司的目的不止于将公司建立，更表现在其具有公司资格之后所要达到的完成生产、企业盈利、分配利润等目标。因此，结合上述公司的团体性，我们可以认定设立中的公司为实现一定目标所组成的社团性民事主体。

2.3 民事权利能力

各设立人在意思表示一致签订公司设立协议时起设立中公司既已产生，此时已经初步具备团体性特征。在各设立人建立临时的意思表示机关后，设立中的公司便能够以设立中公司名义从事公司设立活动。发起人为设立公司而募集的资产构成设立中公司相对独立的财产，并以此作为公司设立过程中对外承担民事责任的资本，公司在筹备的过程中社团性渐次生成，并逐步具备意思表示能力、民事行为能力及民事责任能力，因此应赋予其一定的权利能力，使之享有有限的法律人格。若对设立中公司的全部民事权利能力进行否认，那么发起人为设立公司而筹集的财产就不能归于设立中的公司，只能先算作个人财产归发起人所有，待公司成立后再由发起过户到公司名下。这将使公司设立程序变得更加复杂，增加公司设立难度、提高公司设立成本。此外，承认设立中公司有限的民事权利能力可以在很大程度上降低公司设立的风险，提高公司设立成功的概率 [6]。对于第三人，设立中公司拥有自己的责任财产，对交易安全是一种有力的保障。

3 設立中公司的权责负担问题

设立中的公司目的达成，即公司依法成立后，设立中公司在设立过程中所产生的权利义务关系应由成立后的公司一并承担 [7]，但是这种承担并不应包括某些设立人以自己名义所为的单独民事行为及恶意所为的有害于成立后公司的个人行为。

3.1 公司成立后的责任负担

从法律层面上来看，应将设立中法人及成立后法人视为处于不同阶段的同一主体。设立中的公司作为成立后公司的前身，犹如在母体之中的胎儿，成立后的公司与此前处于筹建过程中的公司不论是在内部成员的组成上，还是在组织结构的外观上都具有一致性。比如，公司在设立过程中，发起人及股东共同的的目标是成功地从事一系列的法律行为以促成公司的成立，我们将设立中的公司视为一个特殊的非公司组织，那么这一系列行为的债权债务就应由设立中的公司承担，而我们将成立前的公司与成立后的公司视为同一整体，那么在公司成立后，这些行为所引起的债权债务也应该由成立后的公司承担 [8]。泛化的债权和债务承担是顺其自然的。

出于对第三人权益的保护，我们也应将设立中公司与第三人发生民事关系所产生的民事权利及民事责任归由成立后的公司继受。一个公司在设立阶段需要由出资人认缴出资，在公司成立后，对公司享有债权的第三人即可向该公司主张债权请求权。这样可以避免因公司的发起人无力承担责任，无法实现债权的风险。此外，在公司的运行过程中，可能会产生利润，若成立时的公司对于第三人的债权无力清偿，那么日后的盈利也为第三人的债权提供了清偿债务的可能性。成立后的公司继受成立前公司的债权债务，尤其是继受债务，这在外观上更能得到第三人的信任，也有利于设立中公司的设立事务顺利进行，从而有利于公司的成功建立，进而有利于激发经济活力，提高人民生活水平，促进社会主义市场经济的发展。

有利于保障公司发起人的利益。虽然设立中的公司作为一个特殊的非公司组织享有以自己名义从事法律行为的权利，然后实际的操作依然要靠一个个作为自然人或作为公司发起人的实施。若每个发起人的行为风险都会落到自己身上，那么就会让发起人时时刻刻都感受到风险的压力，这样就难以尽心尽力，无所畏惧地从事活动，这样也就不利于公司的成功组建。法律应以促进经济社会发展为目标，在各个利益主体之间找到一种利益平衡、互相制约、互相促进的状态，因此不论是在法理层面，还是在利益权衡的角度，都应由成立后的公司承担公司成立前所承担的权利及责任。

3.2 公司未成功设立的责任负担

在公司设立过程中，若因发起人协议解散、申报设立公司未获得相关管理机构批准等原因致使公司未成功设立登记的，设立中公司最终未取得独立的法人地位，在此之前处于设立中的公司对外从事的民事法律行为由谁继受承担的问题，理论界持有不同观点。通常认为，设立中公司作为一种过渡性社团，因公司设立失败而消灭，自然无法与发起人共同承担无限连带责任。公司筹备过程中的认股人并非设立中公司意思表示机关的成员，亦非该公司的发起人，因此不需要承担设立中公司此前的民事责任及公司设立失败而产生的民事责任。认股人应当与设立中公司的债权人处于同一法律地位，因而前述民事责任只能由发起人承担。

设立中公司具有有限的独立人格，此“准公司”的性质使其具有有限的民事权利能力的民事行为能力，因此基于设立中公司的法律地位由其作为第一顺序的责任承担者具有法理上的合理性。在公司的设立过程中，各发起人对设立中公司起着主导作用，同时享有实物出资、报酬请求权等发起人权利，公司的设立失败可能由于发起人的错误决策或协议解除，因此当设立中公司不能完全承担责任时，由发起人承担补充赔偿责任，符合民法上的权责一致和公平的原则。基于对社会秩序和交易安全的维护。发起人在公司设立期间滥用发起人权利损害公司利益和第三人利益的情形并不少见，对于部分发起人的恶意行为，理应由其承担相应责任。综上所述，对于设立中公司在筹备过程中产生的民事责任及因设立失败产生的民事责任应由此前设立中公司的独立财产承担首位责任。当设立中法人的独立财产不能完全清偿时，由各发起人以自己的财产承担补充赔偿责任。

4 结语

综上所述，结合大陆法系立法例，通过对我国设立中公司的民事主体地位的分析，以及与域外立法例之比较，应将设立中的公司认定为具有民事权利能力的特殊非公司组织较为合适。设立中的公司在此期间从事民事法律行为所产生的权利义务应归于成立后的公司。若公司组建失败，在此之前所产生的民事责任由设立中的公司作为第一顺序承担，清偿不足的，由发起人承担连带责任。

参 考 文 献

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[5]朱朋威.论设立中的公司[J].信阳农林学院学报，2016（1）：15-18.

[6]赵艳秋.设立中公司及其性质与地位的法律解读[J].东北农业大学学报（社会科学版），2010（2）：105-109.

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