我国子女护理休假制度问题与对策探析

郭一帆

（忻州师范学院 法律系，山西 忻州 034000）

关键字：子女护理；休假；老年人；权益保障

引言

近年来，我国老年人口数量不断上升，截止到2019年末65 周岁及以上老年人口占总人口的12.6%，比上一年度增长了945 万人[1]。社会老龄化程度的提升伴随着老年人护理需求的扩大，越来越多的家庭面临着完成工作任务与护理老人之间难以平衡的困境。而子女护理休假制度的设立可以有效破解这一难题。

子女护理休假制度是指劳动者因父母患疾病、事故、高龄等原因，为照顾护理父母而申请休假的制度。尽管，我国理论界和实务界并未引入这一概念，但实践中为护理老人而休假已经逐渐通过各地立法而得到确认[2]129。截止2020年初，包括云南省、福建省、广西壮族自治区、广州市、西安市等16 个省市和自治区通过地方性立法或行政规章的形式，明确了子女享有带薪护理老人的休假权利，并对护理时间作了不同的规定。但是，这些规定由于内容不够全面、欠缺实施细则、社会保障不足等问题，导致实际法规的强制约束力较低、可操作性不强，在现实生活中难以落实。子女护理休假制度既能满足劳动者照顾家人的现实需要，又能缓解劳动者家庭责任与工作职责之间的冲突，对保障老年人合法权益具有重要意义[3]38。因此有必要研究我国子女休假制度的具体构建，以使其真正“落地”，发挥实效。

一、我国子女护理休假制度现状

2017年3月，福建省在《福建省老年人权益保障条例》中最早提出子女护理老人享有带薪休假的权利。紧接着，海南省、广西壮族自治区也分别对子女护理老人休假作出了规定。截止2020年初，共有16 个省市及自治区通过地方性法规、行政规章等形式，对子女照顾老人而进行休假作出了规定，其他省市如甘肃省、北京市也在探索建立子女护理休假制度，具体规定参见下表。

表1 各地子女护理休假规定汇总表

通过分析上表，可以看出目前我国子女护理休假制度集中体现了以下三个特征。

一是涉及的对象大多为独生子女。这是因为独生子女家庭养老负担较重，一位子女要负担两位老人的养老压力，因此出于政策善意以及国情考量，赋予独生子女护理休假权利，有助于独生子女家庭缓解养老压力，解决护理人手不足的困境[4]15。

二是涉及的情形是老人患病住院，部分地区同时规定了老人生活不能自理等情形。老人患病住院及生活不能自理时，子女对老人进行照顾护理，既是我国传统“孝道”的基本要求，又是子女赡养老人的法定义务。因此，为满足子女尽孝尽责的双重需求，赋予子女为护理患病住院及生活不能自理老人时一定期限的休假权，既具有人文关怀，又具有法定意义。

三是对于因护理老人而休假的子女，保障其正常的工资待遇。子女因护理老人而休假，是我国建设家庭养老体系中的重要一环，对缓解我国养老压力、应对老龄化社会、保障社会和谐健康发展具有重要意义。如果子女因休假而减损其工资待遇，那么无疑会打击其因护理老人而休假的积极性，不利于家庭养老体系的建立，无益于老年人权益的保障。因此，有必要保证子女在休假期间的工资待遇不因休假而扣减，以此鼓励子女履行赡养义务，安心“尽孝”。

二、我国子女护理休假制度存在的问题

子女护理假的设置对解决我国当前老年人“护理难”问题具有现实意义，一方面实现了我国自古以来的“孝道”传承，另一方面也缓解了社会养老的压力，对保障老年人健康生活起到重要作用。然而该规定存在内容不够全面、缺乏实施细则、社会保障不足等问题，导致在实践中可操作性不强，难以发挥实效。

（一）规定内容不够全面

虽然各地对子女护理休假进行了规定，但是其规定内容不够全面，存在涉及对象较单一、涉及情形范围过窄、护理期限设置不够灵活等问题，并不足以应对当前复杂的老年人护理现状。

1.涉及的对象较为单一

大部分地区规定了只有独生子女才享有子女护理休假的权利，如福建省、海南省、广西壮族自治区等地，仅有少部分地区规定除独生子女外非独生子女也享有子女护理休假的权利，如四川省、黑龙江省、河北省、云南省等地。

子女护理休假制度若将非独生子女排除在外，仅规定独生子女可以申请则既不合理也不合乎法律原理。一方面，所有子女都负有赡养老人的责任，在老人患病、高龄、失能失智时，所有子女都应当照顾和护理老人，如果仅赋予独生子女休假权，对非独生子女极不公平，也不利于非独家庭老年人的权益保障；另一方面目前我国已经全面实施“二胎”政策，在不远的将来，非独生家庭将占大多数，而法规的制定应具有前瞻性，应考虑到未来将面临的现实并提前做出调整[5]146。因此有必要将非独生子女纳入子女护理休假制度体系中来，只有这样，才能真正实现该制度的立法本意，才能真正保障老年人的合法权益，实现老龄化社会的平稳过渡。

另外，该规定并未将负有生养死葬义务的扶养人纳入申请对象范围，实际并不合理。扶养人按照遗赠扶养协议具有约定的扶养照顾义务，当老人处于患病住院及生活不能自理等情形时，扶养人同样需要照顾护理老人，若将扶养人排除在制度范围外，不利于保护被扶养老人的权益。

2.涉及的情形范围过窄

大部分地区规定了老人在患病住院时，子女可以申请护理休假，如福建省、海南省、广西壮族自治区、云南省、山西省等地，但少部分地区还规定了老人需具有生活不能自理等情形，如重庆市和湖北省。

实际生活中，老年人生活常有不便，子女对其进行护理的情形不应仅限于患病住院治疗之时，如老人遇到意外事故而住院，或者老人因高龄而失智失能，以及老人临终等情形都应该纳入子女申请护理休假的范围内。而现实生活中，由于法律规定范围过窄，老人在遇到其他情形时，子女无法申请护理休假，而是以年假或者事假替代，无疑损害了子女的休假权益，也不能释放制度善意，不利于社会的健康稳定发展。

3.护理期限设置不够灵活

各地区对于子女护理休假的期限做了不同的规定，如福建省规定休假每年累计不能超过10 天，而云南省则规定休假期限为独生子女每年累计20 天、非独生子女每年累计10 天。甚至河北省仅规定对于子女护理老人的，给予适当陪护时间，并未明确是多少时间。总的来说，各地对子女护理休假期间的规定为最短不少于5 天，最长不超过20 天。

该护理期限虽然能够满足一定情形下老年人短期的护理需求，但是难以应付老年人长期的护理需求，如老年人患重病住院时间较长、老年人失能失智生活无法自理等情形。因此，为应对当前复杂的养老现状，满足各种养老需求，有必要设置“短期+长期”相结合的护理期限，子女按照实际情况灵活选择休假方式。

（二）缺乏实施细则

虽然各地对子女带薪护理休假作出了规定，但是该规定过于原则化，对于子女申请护理休假的程序、用人单位的义务、不予准许的事由等内容均未作出明确规定，导致各地申请子女护理休假难而又难。

1.休假申请程序不够明确

子女护理休假制度规定的申请程序不够明确，对申请条件，申请方式，如何证明老年人患病、失能及生活不能自理等情形都未作出明确规定，导致劳动者在申请护理休假时遇到一定的困难。以四川省为例，《四川省老年人权益保障条例》规定，老年人患病住院期间不能自理的情形下，子女可以申请护理休假。而2019年上半年，四川省王女士因其母患病住院需要申请护理休假，其单位要求提供王女士母亲“生活不能自理”的证明，而对于该证明如何开、在哪里开，王女士并不清楚，最后导致王女士未能顺利申请休假[6]。

2.用人单位的义务不够全面

用人单位应对子女申请护理休假负有一定保障义务。目前虽然大部分地区均规定了用人单位应批准劳动者护理休假申请，并对于护理休假期间的工资、津贴及福利待遇应予以保障，但对于其他义务并未规定，如应当禁止用人单位因劳动者申请护理休假而降低劳动条件或取消评奖评优的行为，用人单位应当保障劳动者护理休假结束后仍享有与休假之前一致的工作条件。

3.不予准许的事由不够清晰

子女申请护理休假，并不是什么情况下都应予以批准，但是在什么情形下不予批准应由法律作出明确规定，而不是由用人单位随意确定。如果无论什么情形都予以批准休假，那么会对用人单位正常的生产经营造成不利影响。但是由用人单位随意确定不予批准的情形，那么出于对营利的追求，用人单位多数会拒绝批准劳动者休假，使得子女护理休假制度成为“一纸空文”，难以实现。因此，只有明确不予准许的事由，除了这些事由外，用人单位对于护理休假的申请都应准许，才能使得子女护理休假制度落到实处。

（三）社会保障不足

各地区规定子女因护理老人而休假的，用人单位应保障劳动者的工作待遇。但是此规定无形中将社会养老压力转嫁给用人单位，在缺少政府补贴、社会好政策支持的情况下，用人单位的经营成本会增加、经营负担会加重，这不利于用人单位尤其是中小微用人单位的发展。用人单位为了控制经营成本往往会急于落实子女护理休假制度，而社会监督、惩戒和救济力量的缺乏，也使得该制度难以得到有力保障[2]130。

1.缺乏政府补贴

劳动者申请护理休假，虽然是家庭养老的需要，对于缓解社会养老压力具有重要意义，但是对于用人单位来说，劳动者休假会打乱其用工计划和工作安排，而且即使劳动者申请无薪休假，仍然会增加其经营成本，减少营利收入，不利于其正常生产经营。因此，为鼓励用人单位实施子女护理休假制度，应由政府对用人单位进行补贴。然而，目前各省市并没有相应政策出台，在缺乏补贴的背景下，用人单位为了节约成本，对该制度实行“软抵制”的现象屡见不鲜[10]107。

2.社会支持力度低

在当今经济下行的背景下，用人单位一方面面临盈利难、社会竞争大的现实，另一方面又承担着劳动者工资、保险、休假待遇等一系列成本支出，如果再为劳动者设立新的带薪休假制度，无疑会加重用人单位的负担，因此，在设立该制度时应综合考虑用人单位的承受能力，给予其一定的支持措施。然而目前并没有如银行减息或无息贷款、其他单位提供优先服务、增进社会融资等利好政策支持，因此用人单位为保证正常的生产经营，难免怠于落实子女护理休假制度。

3.社会监督、惩戒和救济力量不足

虽然各地规定了子女护理休假制度，在立法层面赋予了子女护理权益，但实践中，该法律规定的具体执行情况缺乏监督，截止到2019年10月，仅有湖北省一地启动了对该法律规定落实情况的巡查，其他省份均未重视其执行情况，因此在缺乏监督的背景下，用人单位往往敷衍了事，不予批准劳动者的申请，或者对劳动者的申请以年假或事假代替。而对于此种行为，除湖北省明确惩处了部分企业外，其他地区并无明确的惩戒措施来制约用人单位行为。

另外，该制度仅由各地老年人权益保护条例确认，目前并未列入《劳动法》中，劳动者的护理休假权争议能否按照劳动争议进行解决尚存争议，因此有部分省市并不支持或受理劳动者有关护理休假权的劳动争议调解、劳动仲裁诉求，而劳动者仅能通过信访、诉讼等方式进行权利救济，因此，劳动者护理休假的权益难以得到有力保障。

三、健全我国子女护理休假制度

我国子女护理休假制度作为我国家庭养老制度设计中的一环，不仅有利于老年人权益保障，有助于老年人身心健康，而且有利于缓解社会养老压力，为应对老龄化社会提供有益路径。因此，有必要针对当前我国子女护理休假制度存在的问题，通过完善立法内容、明确实施细则、增强社会保障力量的措施，健全我国子女护理休假制度。

（一）完善立法内容

各地区出台的子女护理休假制度，存在涉及对象较为单一、涉及情形范围过窄、护理期限设置不够灵活等问题，为使该制度公平、合理，具有普适性，应出台国家层面的法规或规章，完善立法内容[8]97。

首先，应拓宽子女护理休假的申请对象范围。这样做实际上是拓宽受益老年人的范围，使得大部分老年人在生病住院及生活不能自理等情形下，其子女可以对其进行护理。因此，针对申请子女护理休假的对象，应不区分独生子女还是非独生子女，只要是子女均可以享有护理休假的权益。另外对于遗赠抚养协议中的抚养人，因具有生养死葬的义务也应纳入该制度涉及的对象范围。

其次，针对申请子女护理休假的情形，不应仅限于老人患病住院，而是在老人因意外、生病、高龄等原因造成生活不能自理，以及失智、临终等情形下也可以申请护理休假。因为老年人除生病住院外，发生上述其他情形的情况也非常普遍，而这些情形同样需要子女在旁照顾，尤其是老年人临终时更需要子女的陪伴，因此拓宽申请子女护理休假的情形，同样有助于保障老年人的合法权益，使老年人可以老有所“护”。对于配偶的父母发生上述情形，而配偶存在特殊情况不能申请休假时，对劳动者照顾配偶父母而申请休假的情形应予以支持。

再次，针对申请子女护理休假的期限，应综合考虑劳动者照顾老人、履行家庭责任的现实需要，以及用人单位成本支出的现实压力的情况，采用“短期有薪+长期无薪”的原则设置休假期限较为合适[4]。短期+有薪的方式，是指劳动者申请短期休假，在这一期限内其工资待遇不被扣减。这一方式既可以满足劳动者临时护理老人的需要，又能减少劳动者休假对用人单位造成的成本负担。而长期+无薪的方式，是指由于老年人患病住院、发生意外、因高龄而长期生活不能自理等情形下，短期休假并不能满足老年人的护理需求时，劳动者可以申请长期休假，在这一期限中劳动者保留职位，但不享有工资待遇。这一方式有助于缓解社会养老压力和解决劳动者长期护理老人的现实困境，具有补充性和灵活性。其中短期+有薪以不超过15 天为宜，而长期+无薪的方式以不超过30 天为宜，两者可以叠加使用。

（二）明确实施细则

国家出台统一的规定，健全子女护理休假制度，需要建立相互兼容的配套体系，明确该制度的实施细则。具体可以由国务院或人力资源和社会保障部出台行政法规或部门规章，从申请程序、申请的准许、申请的撤销和结束以及用人单位义务等方面进行详细规定，使其有法可依，有规可循。为对该实施细则的制定有所裨益，笔者提出以下建议。

1.申请方法

计划申请子女护理休假的劳动者应在计划开始休假之日前3 天书面提出申请。申请书应写明被护理老人的姓名、出生年月日、照顾理由、休假开始时间和结束时间等具体内容。这一规定可以保障用人单位有充分时间进行审核，并及时调整用工计划和相应的工作安排。

用人单位可以要求劳动者提供被护理老人的健康状态资料（如病历、体检证明、诊断证明）、除申请人以外是否有可以履行护理义务的其他家人等必要的材料。

2.申请的准许和驳回

针对子女护理休假的申请，用人单位有权批准和驳回。而用人单位驳回休假申请应由法律规定具体的事由。首先为保障用人单位正常的工作经营秩序，应限制劳动者一开始工作就马上休假的情形发生，规定劳动者达到一定的工作年限后才能申请休假；其次若老年人正在被护理中，那么该子女的护理并非必需，用人单位为保证充分的劳动资源，保障正常的工作经营秩序，有权不予批准休假申请；最后，如果劳动者休假会对用人单位的正常工作造成重大影响时，用人单位为维护自身权益有权利不予批准劳动者休假申请。当然，除这些情形外，用人单位应当批准劳动者的休假申请。

因此，法律可以规定，提出申请子女护理休假的劳动者除以下情形外，用人单位应准许其休假。

（1）截至预计休假开始日的前1 天，在该单位持续劳动时间不满1年的劳动者；

（2）除申请子女护理休假的劳动者之外，需要被护理的老人正被其他子女、配偶、近亲属等照顾；

（3）劳动者护理家人休假对正常的工作造成重大影响的情况，并且用人单位可以证明这类情况。

3.申请的撤销

劳动者可以在预计休假开始日的1 天前说明理由，撤销休假申请。

在申请子女护理休假之前，如果由于护理事由变化、法律关系变动或不可抗力等因素，使得不需、不便、不能护理时，可以视为劳动者未申请护理休假，劳动者应按规定继续工作或申请其他休假。

例如，在申请子女护理休假之前，发生下列事由的，用人单位视为劳动者未提出护理休假申请。

（1）需要被护理的家人死亡；

（2）与需要被护理的家人解除领养关系或者取消领养；

（3）申请休假的劳动者受伤、患疾病、身体或精神残疾等原因导致无法护理老人。

4.用人单位义务

为保障子女护理休假制度的顺利进行，鼓励劳动者申请休假护理老人，解除劳动者后顾之忧，应明确用人单位应负的责任，严禁用人单位变相限制劳动者休假权利。

（1）严禁不合理要求

虽然法律规定用人单位应保障劳动者休假期间的工资待遇，但是部分用人单位为避免用工支出，用降低劳动条件或取消评奖评优等方式变相限制劳动者申请休假，侵害劳动者的合法权益。因此，应严禁用人单位以劳动者护理老人休假为由提出降低劳动条件、取消评奖评优等不合理要求。如果发生此种行为，则由劳动保障部门对其作出严厉处罚。

（2）支持心理咨询服务

用人单位可以为公司劳动者拥有健全的事业和家庭提供必要的心理咨询服务。这是出于人道主义考量，劳动者常常因护理老人、照顾家庭与健全事业之间难以平衡而产生巨大的压力和焦虑，因此鼓励用人单位为劳动者提供必要的心理咨询，缓解劳动者压力，使劳动者能够更好地工作和生活。

（三）增强社会保障力量

子女护理休假制度的落实，一方面要依托制度的合理设计，使得劳动者申请休假时有法可依，另一方面也要依靠国家和社会的力量，促进和保障该制度的顺利执行。

1.政府财政支持

子女护理休假制度难实现主要原因在于用人单位用工成本开支较大，劳动者带薪休假和用人单位经营盈利的目的相悖，在并无其他资金补充的情形下，要求用人单位对劳动者养老行为进行兜底，实际并不可行。因此，为减轻用人单位经营压力，激励用人单位执行子女护理休假制度，政府的财政支持必不可少。政府可以通过两种方式对用人单位进行补贴，一是直接划拨专项资金，由用人单位申报，政府财政拨款，对点补贴。二是将该休假制度纳入社会保障体系，由社会保险基金负担劳动者休假薪资，其中社会保险费用由政府财政垫付[9]90。此外，政府还可以通过减免税收来减轻用人单位经营压力。

2.社会力量支撑

为减轻用人单位经营压力，盘活社会养老保障体系，应通过多种方式对用人单位进行支持。如银行可以实施低息或无息贷款，促进用人单位进行融资，或者鼓励其他单位对执行子女护理休假制度的用人单位提供优先和便利的社会服务。此外，还可以开通用人单位融资绿色通道，为用人单位吸收社会资本提供便利条件。这些有利政策，可以激励用人单位积极执行子女护理休假，使用人单位能够在保障劳动者权益和保证正常经营活动中寻求平衡。

3.强化惩戒和救济措施

国家不仅要激励用人单位积极履行义务，支持劳动者为照顾护理老人而休假，而且要监督惩戒用人单位损害劳动者权益的行为。国家要通过市场监管、劳动保障等部门不定时检查用人单位执行情况，对损害劳动者休假权益的单位给予严厉处罚。要通过工会、法院、劳动仲裁庭等部门设立投诉、信访、仲裁、诉讼等多种渠道，对劳动者进行救济，使劳动者合法休假权益得到有力保障[10]102。

结语

羊有跪乳之恩，鸦有反哺之义。子女尊老敬老爱老护老，是“孝”的基本之意。现代社会不仅要传承“百善孝为先”的优良美德，而且要探索创新更适应现代人生活的尽孝方式。子女护理休假制度不仅是为子女护理老人提供政策便利、实现子女尽孝意愿，而且是为缓解社会养老问题提供有效路径。因此，我们应深入研究这一制度，不断精化完善，以期挖掘制度潜力，为当今社会发展贡献一份力量。