关于识别依法必须招标工程建设项目方法的探讨

时间：2024-07-28

林腾

（福建省招标中心有限责任公司，福建福州 350002）

0 引言

从2000年国家颁布《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）以来，招标这种竞争性程序获得了越来越多的建设单位和采购人的认可，愈加广泛地在各行各业的工程建设和货物服务采购中推广实施，招投标制度也从推广运行期逐步走向稳健发展期。与此同时，与招投标相关的各种法律、法规、规章制度和政策也日渐丰富和完善，各行业的行政监督部门对招标投标的具体操作实践也制定了更加细致的指导规范。目前，制订有关必须招标的范规定的政府部门主要集中在发改部门、住建部门、财政部门和国内外贸易主管部门。因各部门的管辖范围即有互补也有交叉，故各对应行业的必须招标范围之间也存在着互补和交叉。这种互补和交叉加大了判断必须招标范围的难度。因此，对于一个项目是否需要通过招标方式实施，需要以法律规章的具体规定为前提，再对照项目所属行业、所属部门、资金来源、标的金额大小、标的物性质、采购人所有制性质等因素，分类分步地进行综合判断，而无法一概而论、一步到位。笔者认为，先对项目进行是否属于工程建设项目的属性判断，再做资金来源、采购人属性和标的金额大小等其他方面的判断，是一种思路较为清晰、步骤较为简便的方法。

1 界定“工程建设项目”的范围

《中华人民共和国招标投标法》

“第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”

首先，从第三条第一款中可以明确，《招标投标法》所规定的必须招标范围是限定在“工程建设项目”中，对于工程建设项目以外的项目，《招标投标法》未对其必须招标的范围作出规定。那么，“工程建设项目”的具体范围，就决定了《招标投标法》所规制的必须招标项目的范围。

其次，必须招标的范围是从两个不同的角度去描述。一个是从项目资金来源的角度，另一个是从项目自身功能上的公共属性角度。这两个角度之间不仅存在互补，还同时存在着交叉。故而必须招标范围的识别需要分步进行，多角度判断。

再者，即使工程建设项目属于（一）至（三）项规定的范围，还还需要对其“规模标准”进行判断后，才能最终确定其是否属于必须招标项目。关于“具体范围”和“规模标准”，法律没有给出明确的描述，而是授权交予了国务院有关部门去制定。

广义上的“工程”，即可以指形成实体的建筑工程，也可以指信息技术、科研、教育、公共服务等非实体工程。在《招标投标法》颁布实施初期，并无其他法律规范对“工程”的范围做进一步的具体解释。项目在实施过程中，项目业主对规避招标的风险总有担心，出于一种普遍保守的心态，实操中宁可扩大招标，不可遗漏招标。所以在当时，只要能够被识别为“工程”的项目，都被认为应当按照《招标投标法》里规定的标准进行是否必须招标的判断。这种对必须招标范围进行“扩大解释”的观念对之后业主识别必须招标项目的方法产生了一种习惯性影响，并持续至今。这种观念导致当时在项目实操中必须招标项目的范围涉及面非常之广，甚至出现了远超出“工程”本身含义范围的界定。这种对“工程建设项目”范围的扩大解读，在当时的历史条件下是有着积极意义的。因2000年前后，《招标投标法》刚刚颁布实施，招投标制度正处于起步阶段，许多行业之前从未接触、实施过招投标制度，项目发包过程不透明、不公开、规则不公平，进而产生许多工程质量问题和经济问题。而招标制度的就是针对这些问题开出的的良药，扩大解释必须招标的范围，对招投标制度的推广产生了积极正面的影响。

招投标制度推广铺开之后，扩大解释必须招标项目范围，逐渐就产生了一些弊端。对必须招标项目的范围理解过于宽泛，限制了业主的经济自主权，择优选择权，降低工程效率，提高了采购成本。所以必须招标范围应当根据情势变化进行一些控制，在适当的条件下缩小必须招标项目的范围。在2011年，国家颁布了《中华人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称《招标投标法实施条例》），其中对“工程”的范围进行了进一步的明确。

“第二条招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。

前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。”

《招标投标法实施条例》对“工程”采用了狭义的定义，把其范围限制在“建设工程”，并且对“建设工程”进行了更进一步详细的界定。该条规定紧紧围绕“建筑物和构筑物”对“工程”进行定义，并且明确了“建设”的含义为“新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等”。这条规定的出台，把广义的工程全部排除在外。如信息系统工程、科研工程、生物工程、制药工程、化学工程等与形成建筑物和构筑物无关的独立工程均不在《招标投标法》所定义的必须招标范围内。排除了不形成实体的广义工程后，必须招标项目范围大幅的缩小。该调整提高了项目的实施效率，扩大了项目业主自主决定权的范围，简化了采购程序，抓住了招标模式调整的重点对象，对社会经济的平稳运行发展起到了积极的作用。

2 工程建设项目中必须招标项目的“具体范围”

2000年5月1日原国家发展计划委员会颁布施行了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计划委员会令第3 号）。该文件制定后，《招标投标法》中关于工程建设项目必须招标范围的规定才能落地实施。这份文件执行了的18年间，工程建设项目招投标制度经历了巨大发展，市场环境也发生了很大变化。为了适应各种变化，国家发改委分别于2018年6月1日、2018年6月6日施行了《必须招标的工程项目规定》（发展改革委令第16 号）和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843号)，以取代旧的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。

只要将国家计划委员会令第3 号的第四条至第六条与国家发展改革委令第16 号的第二条、第三条进行对比，就可以总结出一个简单实用的判断标准：主要资金来源于国有或外国政府、组织的工程建设项目，一律属于必须招标的“具体范围”。那么，资金来源不属于上述情况的项目，是否就不属于依法必须招标的范围呢？答案并非如此。除了考虑资金来源，还需考虑工程的公共属性。《招标投标法》第三条第（二）项和第（三）项之间是互补的关系，而描述项目公共属性的第（一）项规定却和该两项规定之间形成了交叉，这就加大了判断的难度。因此发改委另行发布了《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》(发改法规规〔2018〕843 号)进行更细致的划分。

前文提到，《招标投标法》对必须招标的范围是从两个不同的角度去描述。一个是从项目资金来源的角度，另一个是从项目自身功能上的公共属性角度。这两个原本存在交叉的规定，在新规定的第一款就使用“不属于……”的表述对《招标投标法》第三条中（一）至（三）项的关系进行了重新梳理，把第（一）项中同时属于（二）、（三）项的情形排除在外。这样一来，各项之间的边界骤然清晰，识别判断起来清楚明了。

对照一下《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》中的新旧规定不难发现，新规定大幅删除了原先不形成工程实体的“广义上”的工程内容，如科技、教育、文化、体育、旅游、卫生、社会福利等。这个改动一方面印证了招投标制度推广实施初期对必须招标项目范围存在扩大解释的倾向，另一方面也证实了随着招投标制度的日渐完善，逐步缩小必须招标项目范围是大政方针的流动方向。

值得注意的是，不少业主认为仅国有资金投资建设的工程项目才涉及必须招标，其实不然。属于大型基础设施和公用事业范围的工程建设项目，不论其资金来源为何，都因其公共属性而被纳入依法必须招标的范围，这点应特别注意。

3 工程建设项目中必须招标项目的“规模标准”

工程建设项目经过资金来源和公共属性的识别判断后，还需要进行“规模标准”的识别判断，才能最终确定其是否属于必须招标的范围。

我们不妨对比一下国家计划委员会令第3 号的第七条（旧规定）与国家发展改革委令第16 号的第五条（新规定），不难发现新规定提高了投资估算价的金额标准，进一步缩小了必须招标的工程建设项目范围，无处不体现进一步放开项目业主自主权的政策导向。

另外，旧规定中对于总投资额在3000 万元人民币以上的未规定金额下限的做法不合理，新规定取消了该条款，并从合并计算的角度对新规模标准进行了更加合理化的表述。

4 工程建设项目中可以不进行招标的项目

对《招标投标法》第六十六条、《投标法实施条例》第九条和《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条进行归纳，依法可以不进行招标的工程建设项目主要有5 种情形：涉密抢险扶贫的特殊情况、专利技术、业主具备自行建设能力、中标人具备自行建设能力以及为了保障项目一致性而向原中标人采购。工程建设项目在经过前文所述步骤识并排除了上述情况后，即可准确地界定其是否处于依法必须招标项目范围内。