环境影响评价信息公开中商业秘密判断研究

李卫波， 侯可斌

(1.北京京诚嘉宇环境科技有限公司， 北京 100053;2.北京市环境影响评价评估中心， 北京 100089)

近年来，因建设项目环境影响评价引发的群体性事件频发，环评越来越受到公众和社会团体关注，成为环保热点。为适应我国目前所处的环境敏感期要求，加大环评信息公开力度，推进环评公众参与，环境保护部于2013年11月14日发布了《建设项目环境影响评价政府信息公开指南(试行)》(以下简称《指南》)［1］。《指南》规定了环境保护行政主管部门主动公开的内容，但条文中对建设单位同样提出了在向环境保护行政主管部门提交环评文件之前应向社会公开环评文件的要求，同时，对于公开的环评文件要求进行全文公开，并删除国家秘密和商业秘密。

我国关于商业秘密保护的立法规范散见于各个单行法律法规，这给商业秘密的概念界定、理论依据、适用、执行等各方面带来混乱［2］，如何划分商业秘密的范围是长期困扰企业的老大难问题［3］。《指南》的公布带来新的问题，即如何在环评文件中识别商业秘密。目前关于商业秘密的研究更多的是关注商业秘密保护现状调查、法律法规体系构建与建议、企业商业秘密保护的策略等［2－6］，从环评角度出发将两者结合的探讨不多。本文根据环评文件技术特点与商业秘密界定标准进行分析，给出了环评文件中商业秘密认定的建议。

1 商业秘密特点

1.1 商业秘密的法律规定

商业秘密在我国立法中最早出现在1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》，但该法未界定其概念;1993年颁布的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)，对商业秘密进行了定义，是我国目前保护商业秘密的主要法律形式［2］;之后出台了很多法规性文件，在《反不正当竞争法》定义基础上进行了细化，如1995年国家工商总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定(修正)》、2007年最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)等。关于商业秘密受到侵犯的法律救济，在很多法律法规相关条文中有所涉及，如民法、劳动法、刑法和行政法均有体现。

1.2 商业秘密的定义及外延

广义来看，商业秘密是指构成一个企业竞争优势的任何机密的商业信息［7］。根据《反不正当竞争法》第十条，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密可分为技术信息和经营信息两类。

根据1997年国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》，技术秘密是指由单位研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给单位带来经济利益或竞争优势的，具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息;根据1998年北京市高级人民法院《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答(试行)》，技术信息包括完整的技术方案、开发过程中的阶段性技术成果以及取得的有价值的技术数据，也包括针对技术问题的技术诀窍。技术秘密的外延包括:设计图纸(含草图)、试验结果、试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序、制作方法、技术等。

经营信息是指未公开的、适应市场发展的经营策略或与经营管理相关的信息，包括经营秘密和管理秘密，经营秘密主要指具有秘密性质的与经营密切相关的情报和信息，管理秘密指组织生产和经营管理的秘密［7］。经营信息的外延包括:产销策略、客户名单、经营战略(策略)、广告计划、原材料价格、投资计划、货源情报、招投标中的标底及标书内容、管理的模式、方法、经验、管理诀窍等。

1.3 商业秘密的特性

上述对于商业秘密外延的归纳是不全面的，且随着社会经济的发展，商业秘密的外延是一个不断丰富的过程。可以将我国商业秘密的构成要件归纳为“三性”，此“三性”是界定商业秘密权利边界的基点，也是进行商业秘密外延判定的主要标尺［5，8－10］。

(1)秘密性:主要指商业秘密不为公众所知悉，是商业秘密的首要构成要件。第一，秘密性所指的公众包括同行业人士，即商业秘密既不能为公共领域内的信息，也不能为本行业或技术领域一般人士或大多数人士知悉的信息，有的学者将其归纳为新颖性，即商业秘密的内容必须具备一定的创造性或新颖性［11］;第二，秘密性要求该信息获取具有一定的难度，即不能为普通人知悉或容易获得，如不能通过出版物公开、展览、公开销售、使用、反向工程、口头泄密等方式为公众所知悉，该领域内人士不能通过正当途径容易知悉该信息。《解释》对六种不能认定为“不为公众所知悉”的情形进行了规定，基本从以上两点进行了细化要求。

(2)价值性和实用性:即能为权利人带来经济利益、具有实用性，能为权利人在竞争中带来优势，价值性与实用性密切相关。第一，价值性既包括现实的价值(通过现在的使用带来经济价值或竞争优势)，也包括潜在的价值，如正在研发、试制、开发中的可预期的价值的信息、能带来潜在经济价值的客户数据库;第二，商业秘密既包括积极的信息，也包括消极的信息，如失败的实验信息对于改进生产工艺具有潜在价值;第三，商业秘密应为具体的可用于指导生产或经营的策略或技术信息，不能为抽象的构思、原理。

(3)管理性:即权利人是否采取措施对商业秘密加以保护。保密措施深度不一，只要权利人采取的保密措施符合合理、适当的原则，即可认定保密措施成立。《解释》规定了可以认定权利人采取保密措施的七种情形，具体适用方面，还应注意以下几点:第一，必须明示商业秘密范围，限定知悉范围，并对相关载体加以明示;第二，设置了合理的措施，限制外部人员接触商业秘密;第三，明确相关人员的保密义务;第四，在与其他相关方产生涉及商业秘密活动时，签订保密协议，根据《中华人民共和国合同法》第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用，即合同意向双方有对商业秘密保密的法律义务，从法律层面保障了涉外活动对商业秘密的保护。

2 环评中商业秘密

环境影响评价是对拟建工程实施后可能造成的环境影响进行分析、预测、评价，进而判断项目的环境可行性，对项目进行优化的过程。拟建工程的环境影响识别及污染源强分析是环评文件的核心内容，主要在工程分析章节中体现。根据《环境影响评价导则 总纲》［12］，环评需介绍的工程内容可归纳为五个方面:第一，工程基本情况，如项目规模、工程占地、土石方、总投资、建设计划等;第二，项目生产工艺，包括工艺流程、相关运行参数、主要生产设备、产品性质和数量;第三，物料和能源，包括主要原辅材料及其他物料消耗量，能源消耗数量、来源及其储运方式，原料及燃料的类别、构成与成分，物料平衡，燃料平衡，水平衡;第四，公用工程，包括公用及贮运装置，市政配套情况;第五，平面布置，包括构筑物平面布置和主要生产设备、公用设备布置。根据商业秘密的外延内容，结合环评工程分析要求，对环评文件中涉及的商业秘密外延内容相关性分析如表1所示。表1所示内容仅表示环评涉及商业秘密外延的可能性，不是商业秘密判断的依据，即不能以相关性高低作为环评文件认定商业秘密的依据。

由表1可知，环评中可能涉及商业秘密的内容集中于生产工艺流程及运行参数、设备选型、原辅材料、能源、产品参数、平面布置、总投资和建设计划等。但是，上述内容并非全部为商业秘密，判定是否属于商业秘密应严格依据商业秘密的“三性”展开。

同一环评内容，在不同项目中可能具有的商业属性是不同的，从而导致同一内容在不同项目中作为不同信息处理。以工艺流程为例，如某高新技术企业，其生产的产品在国内少见，其生产工艺处于技术领先地位，未公开发表过，相关业内人士对其工艺也不甚了解，不属于一般业内人士所熟知的公共知识，如果该工艺披露，会造成大量的模仿，使得该企业无法在市场上获得竞争优势，那么该企业的工艺可看作商业秘密。如某生产厂家，其生产工艺无新颖性(即区别于业内一般的工艺过程)，生产工艺属业内所共知的一般性知识，那么其生产工艺不能作为商业秘密。因此，对于商业秘密的判定还是需要根据各个项目的实际特点，采取“一事一议”的模式，单独对待，没有严格统一规定。

表1 商业秘密外延在环评中的相关性分析

《指南》执行半年以来，多数建设单位和环评机构未对商业秘密进行仔细研究，进行信息删除的项目较少。根据已有信息删除的情况，对于污染型项目(如生产型企业)，商业秘密集中于工艺原辅材料类型及用量、材料投加部位，虽然很多项目原辅材料在业内为共知，但企业产品的特殊性体现在用量配比及添加工序，因此，应当作为商业秘密加以保护;对于生态型项目(如铁路、地铁、公路)，其商业秘密集中于工程涉及的拆迁及补偿方案，拆迁包括工程拆迁和环保拆迁，工程拆迁主要涉及工程平面布置走向上的建筑物及工程征地范围内建筑物，环保拆迁为环保措施提出的拆迁范围，因其公布可能对建设单位带来负经济性，应纳入保护范围。另外，与建设单位生产经营相关的相关协议、合同亦可作为商业秘密加以保护。

3 建设单位在环评信息公开中的建议

根据《指南》要求，建设单位在向环境保护行政主管部门“提交环境影响报告书、表全本同时附删除的涉及国家秘密、商业秘密等内容及删除依据和理由说明报告”。从这一点来说，删除商业秘密是建设单位的职责，且由于环评单位缺乏对项目内信息价值性与实用性分析和判断的能力，此任务只能由建设单位承担。

根据商业秘密的特点，广而告知的信息不能作为商业秘密保护。也就是说，企业一旦对含商业秘密的环评文件审查不够仔细，进行了全本公示，那么其中所含的信息不能成为商业秘密，其他企业或个人利用该信息获得收益已不能作为侵权处理。所以，建设单位有职责做好商业秘密删除的工作，保护好企业自身利益。

目前，企业对待商业秘密存在两种态度［7］，一种是认为企业无秘密，轻易将真正的商业秘密泄漏于外;一种是认为企业处处是秘密，将许多无意义的信息作为商业秘密加以保护。无视商业秘密与过犹不及都是不可取的。无视商业秘密，任由其泄漏，最终伤害的是建设单位本身，因环评信息公开而损害了公平竞争是我们不愿看到的。过犹不及，处处设防，不符合商业秘密的特性要求，根据《指南》要求，“环境保护主管部门在受理建设项目环境影响报告书、表时，应对说明报告进行审核”，因此，将不合理的信息作为商业秘密加以保护，在环境保护行政主管部门审查阶段不会通过。所以，建设单位在进行商业秘密甄别过程中，应注意把握好商业秘密判定的“度”，这个“度”就是商业秘密的“三性”。

建设单位应通过“三性”分析来识别环评文件中的商业秘密，在向环境保护行政主管部门申报的说明文件建议同样以“三性”为基础加以说明。

第一，关于秘密性的说明。说明拟删除信息的新颖性，即该信息不为业内所熟知的公用知识。通常说明新颖性，可从正面进行论证，如有直接证明该信息所含内容具有创新性的专利、发明证据等;也可从反面进行论证，如说明业内一般的情形或目前技术信息所处的状态，说明该类信息国内外发展水平及公开情况，从而对比说明拟建工程的创新性。

具有创新性的信息具有明显的秘密特性，然而，有时一些业内所知悉的公共知识，经过一些创新性组合形成的新型信息是否属于商业秘密判定较难。如产品的营销策略，一般来说，营销方式为业内所熟知，但是具体到某类产品的经特殊组合确定的营销方式在正式开展之前具有商业秘密的特性，一旦外泄，可能使得竞争对手提前采取措施，降低企业的竞争优势。所以，所谓新颖性，不仅包括信息内容本身的创新性，还包括公共知识的创新性组合。

第二，关于价值性和实用性的说明。仅仅具有秘密特性的信息，如果并不能带来经济利益，那么对其进行保护没有任何意义。在商业秘密价值性和实用性判定方面，建设单位具有专业优势，且因涉及单位经济利益，更有敏感性。

价值性说明是重点评述内容，应着重说明拟删除信息带来的经济价值和竞争优势。建设单位应在说明文件中说明拟删除信息与企业经济利益之间的关系，以经济学理论为基础，确保观点清晰，论据充足，逻辑合理。如拟建项目需采用某型号生产设备，若该型号生产设备仅为一家或少数几家生产企业所能提供，那么一旦该信息披露，可能使得设备生产企业人为加价，造成建设单位经济损失，则信息披露与经济价值存在相关关系，不宜明确具体型号。同样对于生产设备型号，若市场上该类产品生产厂家较多，价格相对稳定，该信息的披露对市场价格的影响相对较小，市场相对稳定，则该信息披露与否对于建设单位经济利益影响不大，此类情形不能作为商业秘密。

在价值性判断中，较难判定的是潜在价值，即该信息不会与直接经济价值发生关系，但是该信息的披露可能间接造成建设单位经济损失或竞争优势降低，应看做商业秘密。最明显的潜在价值性体现在招标过程中，比如项目投资信息、建设计划、主要设备、原辅材料来源等信息可能成为投标企业设定标书内容的重要依据，这些信息披露降低了招标对于建设单位降低生产成本的初衷，因此，产生了潜在的价值性。对于潜在价值性，建设单位应着重评述拟删除信息与经济价值和竞争优势之间的逻辑关系，可从正面论述该信息对于建设单位经济利益的影响，也可从反面论述一旦该信息为竞争对手所获得，对于本单位竞争优势的影响。

对于实用性，建设单位应着重说明拟删除信息的可操作性，即该信息为具体的、可直接应用，不为模糊的概念或原理。

第三，关于管理性的说明。建设单位应说明对拟删除信息采取了保密措施，可从三个方面加以说明:一是说明拟建工程涉及的商业秘密范围，明确拟删除信息在公司内部流转的保密性，如仅项目涉及人员知悉，对涉及的相关材料标示商业秘密;二是说明建设单位的保密制度，重点说明对外单位人员采取的防护措施，对商业秘密目前的保密状态进行自我评价;三是提供有关保密的证明材料，如签订的保密协议。

4 总结

由于企业生产经营活动对公共利益可能产生影响，公众有知悉企业信息的利益和诉求，由此产生了商业秘密保护和公众知情权的冲突［13］。《指南》的颁布进一步保障了公众的环境知情权，在环境问题日益敏感的大背景下，使得这种冲突在环保领域愈发明显。

面对环评文件全本公开，建设单位和环评单位应正确认识这种冲突，采取适当的措施，做到既能保证公众的环境权利，又不因公开而引发不公平竞争。对此，环评单位的主要职责为按照国家有关法律法规、导则标准要求，编制完成合格的环评文件，注意环评文件信息的科学性，环评文件做到简练明确，协助建设单位做好全文公开工作;建设单位的主要职责为根据商业秘密“三性”特征，做好环评文件中涉及的商业秘密识别，编写拟删除信息的说明文件。环评文件全本公开将社会的监督力量纳入了环评管理，建设单位和环评单位应及时转变思想，自觉接受社会监督，虚心接受社会的质疑，完善环境保护措施，从而保证项目落地后不会引发群体事件的可能性，维护社会稳定和经济发展，做到双赢。

［1］环境保护部办公厅.关于印发《建设项目环境影响评价政府信息公开指南(试行)》的通知［EB/OL］.(2013－11－23)［2014 －07 －15］.http://www.gov.cn/gzdt/2013 －11/21/content_2531727.htm.

［2］李哲.论我国商业秘密法律保护制度的完善［J］.法制与社会，2013(5):30－31.

［3］张素英.破解商业秘密范围确认难题［J］.保密工作，2013(4):59－60.

［4］张素英.我国商业秘密保护现状调查分析报告［J］.保密工作，2013(2):61－62.

［5］鲁晓慧.浅谈如何保护企业商业秘密［J］.法制博览，2013(2):61－62.

［6］孙凯茜.对我国商业秘密保护现状的思考［J］.东方青年，2013(7):113－114.

［7］付国涛.企业商业秘密保护对策［J］.企业改革与管理，2013(5):37－38.

［8］王骏.商业秘密权利边界之廓清［J］.知识产权，2013(10):76－82.

［9］邹庶民.对我国商业秘密保护的思考［J］.商情，2013(13):32－33.

［10］陈骏，彭林.商业秘密司法保护的若干问题研究［J］.学习与实践，2013(4):73－78.

［11］倪才龙，王勉青.商业秘密保护法［M］.上海:上海大学出版社，2005:45.

［12］环境保护部.HJ2.1－2011环境影响评价技术导则总纲［S］.

［13］董妍.商业秘密保护与公众知情权冲突［J］.商业研究，2012(10):205－209.