环保工程施工合同中的履约抗辩权

蒋 松，刘政操

(北京市盈科律师事务所，北京 100124)

环保工程施工合同中的履约抗辩权

蒋 松，刘政操

(北京市盈科律师事务所，北京 100124)

针对环保企业在签订、履行工程合同中容易发生的问题特别是合同履行中的履约抗辩权问题，结合我国《合同法》以及工程施工领域的特点和行业习惯，对环保企业在工程施工合同中的履约抗辩权问题进行了剖析，提出了有关建议，指出环保企业在工程施工合同中要注意及时、有效地行使合同履行的抗辩权，维护自身的合法权益。

环保工程;施工合同;履约抗辩权;建议

编者按：随着环保产业的不断发展，环保企业在经营活动中遇到的法律问题越来越多，特别是涉及环保设备销售、工程施工、工程监理以及工程设计等合同履行中的法律问题日益突出。为此，本刊特约了北京市盈科律师事务所就环保企业所关注的法律问题进行简要的探讨和案例评析，以对企业有所启发借鉴。本刊自2010年第1期起设立了“法律在线”栏目，将陆续刊登相关文章，同时也欢迎企业就经营活动中遇到的法律问题提出咨询。本期刊登的为“法律在线”之四。

1 前言

从我国的《合同法》中可以看出，在我国的合同法律体系内，建设工程合同作为典型合同在合同分则中被单列为一章，由此可以说明建设工程合同的重要性及复杂性，而这其中又以建设工程施工合同的履约过程最为复杂。

在环保工程实践中，鉴于施工合同的工程价款主要有前期的预付款、施工过程中的进度款和工程完工后的结算款三类款项，因而可以将环保工程施工合同按照发包人支付工程款的实际情况来划分阶段，基本可以划分为支付工程预付款阶段、支付进度款阶段和支付结算款阶段。

环保工程施工合同在不同的阶段有不同的履约顺序，针对合同履行的不同顺序，为了保护合同当事人的合法权益，我国《合同法》规定了同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。但在实际应用中，由于许多企业不了解法律对履约抗辩权的相应规定，也不善于及时行使法律赋予的抗辩权，因而导致了在司法实践中有很多企业未能及时行使抗辩权而致使自己处于非常被动的局面，这其中的教训是极其深刻的。

2 有关建设工程履约抗辩权的法律规定

如前所述，环保工程施工合同在不同的履行阶段，存在着履行顺序不同的情况，即：在工程开工阶段，发包人应按照合同约定先行支付承包工程预付款，承包人才能按约开工；承包人在完成一定进度时（如设备安装到一定阶段或单机调试合格或系统联动试车合格后），方有权取得进度款，工程结算款须在工程通过竣工验收后，承包人才有权向发包人要求支付。法律和建筑施工行业交易习惯对以上情况分别作有相应的明确规定。

我国《合同法》在第66条、67条、68条中规定了三种合同抗辩权，即同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。结合环保工程施工合同的具体实际，在合同履行过程中，承包人可运用的主要是先履行抗辩权和不安抗辩权。

2.1 同时履行抗辩权

所谓同时履行抗辩权，是指双务合同的当事人一方在他方未对待履行以前，有权拒绝自己的履行。我国《合同法》第66条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”由此可见，同时履行抗辩权的行使必须符合下列要件：第一，由同一双务合同互负债务；第二，双方互负的债务均已届清偿期；第三，对方未履行或未适当履行债务；第四须对方的对待履行是可能履行的。

2.2 先履行抗辩权

我国《合同法》第67条规定了先履行抗辩权：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”依据该条的相关规定，行使先履行抗辩权须具备三个条件：一是当事人之间订有对价关系的双务合同；二是须由一方当事人先为履行；三是应先履行合同义务的一方当事人未履行或未适当履行其义务。

在工程施工的开工阶段，承发包双方在合同中约定有工程预付款条款的，发包人的先履行义务是按约支付预付款；承包人在其未履行预付款的前提下，有权拒绝履行合同义务，即有权停止施工、要求赔偿损失等。我国《合同法》第283条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”因此，在发包人未按约履行提供施工场地、资金等施工条件的义务时，承包人具有暂停施工的履约抗辩权，并同时有权要求顺延工期、赔偿损失等权利，这是一种法定的权利，是承包人在发包人未按约支付工程预付款时的一项至关重要的法律赋予的权利。

我国《合同法》第61条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因此，关于履约顺序，在合同没有明确约定的情况下应遵循交易习惯。而所谓交易习惯则是指从事经济活动的人们在交易过程中经过长期反复实践，经常遵循而逐渐形成的为该人群自觉遵从的行为规则。

由国家建设部和工商行政管理局共同推荐的《我国建设工程施工合同示范文本》（下称示范文本）是建筑施工行业目前正在通用的合同文本，该示范文本由协议书、通用条款和专用条款三部分组成，其中协议书和专用条款部分可以由当事人协商确定，而通用条款部分是由国家推荐使用的固定条款，此部分条款正是依据建设工程施工行业的交易习惯而制定的。

2.3 不安抗辩权

我国《合同法》第68条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以终止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据终止履行的，应当承担违约责任。第69条规定，当事人依照本法第68条的规定中止履行的，应当及时通知对方。在对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可解除合同。

依据《合同法》第68条的规定，不安抗辩权成立的条件有：（一）双方当事人因同一双务合同而互负债务；（二）负有先履行义务的一方当事人才能享有不安抗辩权；（三）后给付义务人的履行能力明显降低，有不能为对待给付的现实危险；（四）后给付义务人未提供适当担保。

《合同法》第269条给建议工程合同的定义是：承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在建设工程施工合同的履约过程中，总的原则是承包人先施工，发包人后付款，在发包人支付进度款阶段，应先由承包人完成约定的进度工程内容，发包人验收符合付款条件后才支付相应进度款，但在发包人未按约定支付进度款的情况下，承包人就有权停工。也就是说在此时，负有先履行义务的承包人可依据《合同法》第68条的相关规定，以发包人丧失商业信誉或者有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形来主张行使不安抗辩权。

根据我国《合同法》第69条的相关规定，承包人在行使不安抗辩权时还必须履行及时通知的义务。鉴于《合同法》及示范文本通用条款对承包人行使不安抗辩权有比较明确的程序性规定，在司法实践中，对于判定承包人在负有先履行施工义务的前提下，已经完成相应进度的工程量，而发包人未按约履行支付进度款义务时，是否有权主张不安抗辩权（中止履行合同义务即停工、要求顺延工期和损失赔偿）以及能否行使单方合同解除权（解除合同并要求发包人赔偿因此所造成的全部损失），一般都会根据承包人是否能举证证明其已经催告并依约给予发包人合理期限来加以判定。而恰恰在重要的书面催告这一环节，许多承包人不了解或者不重视法律的规定和示范文本通用条款的相应规定，以至于在工程竣工结算的同时被追究工期逾期的违约责任，而往往由于不能提供相应的抗辩证据而陷于被动的局面。

相关案例：

2005年1月，建设单位某供水有限责任公司与北京某环保公司经招投标签订了一份《某市污水处理厂工程项目项下设备采购、安装、施工合同》。合同约定：由北京某环保公司承建污水处理厂工程的设备采购、安装及单机和联动调试。合同总价为5400万元。工期为自签订合同之日起12个月内。如承包人逾期竣工，逾期一个月内处20万元罚款，逾期超过一个月的，每日按合同总价的千分之一承担违约金；合同还对工程款的支付进度及质量条款作了约定。

在工程施工过程中，由于甲方的改制和工程的不断调整以及土建基础工程的延误，致使工程停工了一年多，同时还发生了其他一些情况也使工程施工一再延误。最后工程的实际竣工日期为2007年9月，甲方已支付给乙方4900万元，尚欠500万元。

工程交付后，双方因是否由乙方承担逾期竣工的违约责任以及工程质量问题发生争议。协商不成，甲方向当地法院提起诉讼，要求乙方支付逾期违约金共1873万元。乙方则以甲方拖欠工程款为由提起反诉，要求甲方支付拖欠的工程款500万元以及利息。

一审法院经审理确认，甲方在施工工程中已经支付工程款4900万元，尚欠乙方工程款计500万元；同时法院对工程延误的原因也进行了审理，确认根据乙方提供的证据，工程可顺延262天，实际乙方逾期125天，认定应由乙方承担相应的违约责任。后一审法院判决，判决乙方承担逾期竣工的违约责任，计承担逾期违约金675万元。与甲方未支付的工程余款相抵后，由乙方向甲方支付逾期违约金175万元。

后乙方不服，向该地高级人民法院提起上诉，二审法院作出终审判决，维持原判。面对终审判决结果，乙方不但无法收回被拖欠的工程款500万元，还要另行支付175万元的工期逾期违约金。如果乙方在履行合同过程中及时办理了工程签证或工期索赔，且及时行使了合同履约抗辩权，或许又是另外一个结果了。

由此案例可见，深入理解和掌握国家相关法律规定以及行业中的交易习惯，对于承包人加强施工合同履约管理以及合法权益的自我保护具有重要的现实意义。假如该案件中的乙方在履约过程中重视合同抗辩权的及时行使，加强相应的管理，并使应顺延工期的种种事由能够为证据所证明，那案件的最终判决结果肯定是截然相反的。

3 有关建议

借鉴司法实践中的经验并吸取相应的教训，环保企业应认真学习并真正领悟法律对于合同履约抗辩权的规定。如何通过及时、娴熟地运用履约抗辩权达到保护自身合法权益的目的，应成为环保施工企业提高企业自我维权的法务能力的重大课题和当务之急。建议环保企业采取以下措施：

（1）组织专题学习培训，提高企业领导对合同抗辩权的认知程度和理解水平

环保施工企业重视合同履约抗辩权的管理是企业拥有自我维权法务能力的重要标志，面对抗辩权惘然不知也同样是环保施工企业缺乏法务能力的主要表现。对法务工作和对合同履约抗辩权重视的关键在于企业领导。施工企业存在的不了解、不理解本行业的合同履行抗辩权的问题，很重要的一个原因是企业领导的不重视，许多施工企业的领导并未意识到这一问题的严重性，即便企业在这一问题上损失严重，仍然没有积极寻找原因及采取相应的管理措施。因此环保施工企业主要领导应提高对这一问题的认知程度和理解水平，并结合企业现状和市场实际情况研究、采取相应对策，提高企业在这一薄弱环节的应对能力。

（2）加强履约抗辩权方面的管理，提高履约过程中的证据管理水平，积极预防应对被动局面

环保企业在起诉催要拖欠工程款时，应在基于行使履约抗辩权的同时提出因发包人的原因导致工期延误的顺延工期和损失赔偿的诉讼请求，以应对发包人可能提出的反诉请求。

在司法实践中，许多环保企业在通过诉讼催要被拖欠的工程款时，往往疏忽了同时提出因发包人的原因导致工期延误的顺延工期和损失赔偿的诉讼请求，当发包人一旦提出工期或质量方面的反诉时，从诉讼请求的应对策略上就处于了明显的被动。因此，基于行使履约抗辩权的策略考虑，环保施工企业在决定提起诉讼时，必须全面分析案情，充分研究对方是否有条件提起工期和质量等方面索赔的理由，以及应对策略和措施，并决定是否要同时提出工期顺延和损失赔偿的相应请求，以应对和预防自己在对方反诉时处于被动。环保施工企业只要加强了履约抗辩权方面的管理，提高了合同履行的资料即证据管理水平以及在履约过程中及时检查发现疏漏并采取应对措施，把行使履约抗辩权作为工程签证和索赔的关键点和中心问题，该签证的一定要签证，该索赔的坚决提出索赔，就可以预防和避免发生本文前述案例涉及的严重教训。

（3） 应根据行业特点建立、健全法务部门

鉴于环保工程施工合同的复杂性和司法实践中工程合同纠纷案件的疑难复杂性，环保施工企业的合同管理便具有了不同于一般企业的特点，例如本文讨论的合同履约行抗辩权问题就是其中之一。而恰恰在法律问题层出不穷、需要应对的履约抗辩权操作问题成堆的环保施工企业，却存在合同管理制度陈旧和传统、法务部门没有真正组建并发挥作用的情况。有的环保企业的法务人员不熟悉行业情况，不善于解决行业中遇到的法务问题，还有不少的法务人员在企业内并不是以预防疏漏的合同管理为主，而是天天在应付仲裁和诉讼案件。因此，环保企业应尽快地建立、健全适应行业特点和专业需要的法务部门；配备足够熟悉行业的专职法务人员，在人员配备方面要整合企业内部熟悉造价管理的专业人员，并将其培养成企业的法务人员，以适应履约管理（实质是价款和效益管理）的企业法务工作的需要。只有建立、健全了适应企业履约抗辩权管理需要的法务机构，环保企业提高合同履约抗辩权管理才能落到实处。

（4）加强对企业法务人员的实务培训，把加强履约抗辩权管理作为环保企业法务人员的主要职责

由于不少环保企业法务人员通过的仅是一般的企业法律顾问考试，而对环保施工行业的专业法律知识和行业情况并不真正熟悉，解决建设施工行业特有的法律问题的能力不强。因此，应大力开展对现有环保企业法务人员尤其是法务负责人的专业培训，要把环保工程合同履约抗辩权的相关规定作为培训重点，切实提高企业法务人员的专业法务能力，以适应从源头解决拖欠工程款以及提高清欠、防欠的能力，适应行业自律和自我维权的管理需求和市场需求，使其能够真正胜任企业法务工作的要求，通过共同努力，并结合企业的工作实际，真正为企业的自律和自我维权起到保驾护航的作用。

Abstract:Environmental companies have many lessons in the contract of environmental engineering construction for implementation of defense right of compliance untimely and ineffectively. The authors seek to analyze the defense right of compliance and give some suggestions ,based on years of practice to deal with disputes in a number of environmental engineering experience in litigation.

Key words:environmental engineering; construction contract; defense right of compliance; suggestion

Defense Right of Compliance in A Contract of Environmental Engineering Construction

JIANG Song, LIU Zheng-cao
(Beijing Yingke Law Firm, Beijing 100124,China)

D923.6

A

1006-5377（2010）04-0020-04