工程索赔非常规典型案例及启发

罗毅，林如苗（云南天外天律师事务所 云南 昆明 650011）

李键灵（云南云设商务服务有限公司 云南 昆明 650028）

0 引言

这里所指“非常规”，即为与目前国内工程索赔一般思维习惯有别。这些典型索赔案例，之所以典型，是由于其具有强烈特点。笔者多年参与国际和国内大型工程建设，就工程索赔方面，深感国人之索赔思维不活跃，索赔技巧不足。

(3)一段还原氢气露点的提高有助于得到窄带粒度分布的钼粉颗粒，在一定范围内钼粉费氏粒度增大趋势较为明显，与一段还原氢气露点增加呈正相关关系。

因身处索赔事务之中，同时对亲历之索赔处理，难以理解世界银行特别咨询团给出的意见，而步入深入研习民法之路。历经数年，结合工程与法律，深入反思，倍感索赔事务之处理，绝非囿于合同条款所能应对。

实际上工程索赔处理，贯穿了民法的基本精神，目前国人工程管理思维习惯之下，似乎根本不构成索赔的事件，但从民法基本精神角度考虑，则豁然开朗，问题迎刃而解。

以下列出几个非常规典型工程索赔案例，并阐述己见，共同探讨。

1 公平原则用于处理索赔

非建设方或监理工程师指示，承包人自行所为的，承包人不可能提出索赔，即使提出索赔，则监理工程师，建设方也不会同意承包人的索赔要求。仲裁、诉讼中，承包人自行所为，监理工程师或者建设方事后不同意给予费用补偿的，仲裁员、审判人员也不会对承包人提出的索赔主张给予支持。

建设方和监理工程师均认为：该场地，并非合同约定应当由建设方所提供。加固的目的，是为了承包人自身使用场地的安全性考虑。边坡加固，是承包人的自身所为，并非建设方或者监理工程师所要求。加固之前，其加固方案，未经监理工程师批准。所以，承包人的索赔，不应当得到支持。

在国际工程中，处理工程索赔的专家，则基本有一种思想，即“有所获利，则应当有所付出”。这一思想，其实正是民法中的“公平原则”精神。

1.1 背景简介

中国西部某个大型水电工程，通过国际招标，大坝标段由当时土木工程国际排名第七的意大利某公司与中国某著名水电工程局组成的联合体中标。工程全面严格按照FIDIC条件实施，工程管理遵行国际习惯。

招标之前，建设方已经完成了三通一平工作。承包人进场后，为了施工加工生产系统布置之需，需要在合同约定的建设方提供的施工场地之外，布置加工和产生系统。建设方同意承包人使用该场地。承包人在实际使用该场地过程中，认为该场地周边的边坡存在不稳定之虑，为了自身使用场地的安全性要求，对边坡进行了加固处理。承包人就其自身加固处理边坡所发生的费用，提出索赔主张。

研究使用的调查工具是网上问卷调查，为了理清消费者在购物过程中的决策逻辑和深入剖析运费险对消费者网购的影响，本问卷设计的问题之间具有非常强的逻辑关联，且以意向性调查为主。

1.2 处理结果

体积密度是评价硬硅钙石纤维隔热制品隔热性能的重要指标之一，本文采用“粉末产品振实密度测定通用方法”(国家标准GB/T 21354—2008/ISO3953:1993)对硬硅钙石纤维制品进行体积密度测试，具体步骤为：利用振实机和量筒在密封条件下对硬硅钙石纤维进行振实，直到体积不再减少为止，纤维质量除以体积即为振实密度。

由于争议较大，双方将争议提交世界银行特别咨询团。特别咨询团到工程现场，对实际情况进行详细了解，充分听取双方意见、核对双方提供的证据资料。特别咨询团向建设方提出如下问题：如果承包人不加固该边坡，建设方今后是否需要加固该边坡？承包人加固的结果，是否已经实际起到了良好的加固效果？承包人的加固费用，是否在合理范围之内？建设方认为：如果承包人不进行加固，则建设方今后确实需要对该边坡进行加固。承包人的加固方案以及加固效果符合要求。承包人的加固费用，在合理范围之内。

特别咨询团认为：承包人对边坡进行了加固处理之后，建设方不需进行加固，由此建设方获得了益处。承包人的加固费用，在合同范围之内。所以承包人的费用索赔，应当得到支持。

1.3 启发

本案例的特殊性在于：该事件，并非工程变更，也非合同中约定的其他任何索赔事件，如拘泥于双方合同条文所限，则承包人提出费用索赔，显然不应当得到支持。

但是，特别咨询团对承包人的索赔给予支持，笔者认为是正确的。因为工程索赔问题，其实属于民法问题，民法中存在一个极其重要的原则——公平原则。很明显，虽然承包人是出于自己安全使用场地之目的，但建设方从中确实获益。建设方既然由此获益，则支付承包人合理的费用，正是民法“公平原则”所要求。

2 技术条款理解争议造成的索赔

由于对合同中的一个纯粹的技术定义理解不同，合同一方可能由此提出索赔。处理此类索赔，首先需对合同条款进行解释。解释这样的条款，需要将工程技术知识、工程管理知识、民法知识高度结合。

2.1 背景简介

水利水电工程中，往往存在大量的“灌浆”工程。“灌浆”，即采用水泥浆液或者其他材料，在一定压力之下，对基础、边坡、结构等之中存在的裂隙等进行填充，以便提高基础、边坡、结构的整体稳定性，提高承载能力或者提高抗渗能力的一种技术手段。

通常的“灌浆”材料为水泥浆液，工程习惯称之为“水泥灌浆”。在特定条件下采用“环氧树脂”作为“灌浆”材料的，工程习惯称之为“化学灌浆”。

某大型国际水电站工程中，合同的《技术卷》（specification）中存在一个对“化学灌浆”进行技术定义的条款：采用化学材料，或者在水泥浆液中加入了一定成分的化学材料的，为化学灌浆。

再次，美国认为缅甸仍在基于实用主义奉行中立，没有完全倒向西方，对其不够信任。缅甸既想同英美发展密切的关系，但又对后者心存疑虑，这向美国释放了不确定的政治信号。缅甸既有与美方接触、讨论与西方全面结盟的一面，又表现出反帝、不信任西方的一面，不愿意承担美方要求的义务以换取更多的军事援助。[38]对于缅甸的军援要求，美国国务院菲律宾和东南亚事务办公室提出反对意见，理由是缅甸政府还没有准备在冷战中完全改变其中立政策，成为积极反苏的盟友。[39]

承包商灌浆施工过程中，采用了国际先进技术，突破了我国灌浆规范，给我国的灌浆施工技术带来了全新的概念，在技术方面取得了良好的效果。承包人在水泥浆液中加入了一种特殊材料，这种特殊材料是这种新技术中的关键性材料，监理工程师批准了承包人的技术方案。承包人认为，由于其在“水泥浆液”中加入了这种特殊材料，所以其灌浆符合合同对“化学灌浆”的定义，因而要求按照“化学灌浆”单价计算灌浆费用，建设方和监理工程师认为不应当属于“化学灌浆”，而应当属于“水泥灌浆”，双方商谈多次，无法达成协议。

争议的焦点是：在“水泥灌浆”的浆液之中，确实加入了一种特殊的材料，这种材料确实为“化学材料”，但是否应当基于合同对“化学灌浆”的定义，认定承包人的灌浆为“化学灌浆”。如果不认可是“化学灌浆”，就应当通过合同条款进行解释，给出令人信服的论述。建设方、监理工程师、律师、以及当时国内的一些灌浆专家，不认可其为“化学灌浆”，但是又无法从合同角度做出解释。合同人员、索赔专家，囿于合同中技术条款对“化学灌浆”定义，无法否定属于化学灌浆。

2.2 处理结果

笔者将民法解释学理论、建材知识、工程灌浆知识等紧密结合，对合同条款进行解释，论述了承包人的灌浆，实际仍然为“水泥灌浆”。这一解释，消除了双方的争议。

世界银行特别咨询团人员，到工地现场进行实地踏勘，充分听取了双方的意见，核实了合同双方的资料之后，认为地质情况的变化，超出了一名有经验的承包人正常所能预见的范围，所以承包人索赔理由成立。

建设方为了规避风险，可能出现类似“施工单位已经对工地现场进行了实地了解，充分考虑了所有的风险，包括征地、法律和政策变化等风险，不因任何风险而提出索赔”约定，这在国内一些规模较小的工程，时有所见。而在国际工程中，类似的条款笔者未曾听说，更未曾亲见。

第二步，解释合同：为了取得良好效果，特别召开了专门会议。笔者打破商务谈判只是由商务、法律人员参会的惯例，特别邀请了承包人的技术人员参会。会上，首先与承包人的技术人员讨论，在技术方面取得了共识。然后，才与承包人合同人员、律师讨论，发表笔者对合同解释的意见。通过对合同条款的解释，消除了双方的争议，促成了合同双方友好协商解决问题。

承包人陈述，到现场进行实地了解情况时，见只有一所民房立于施工范围之内，便询问建设方。建设方告知15天内即可完成拆迁工作。建设方对这一事实认可，但是认为：合同中明确约定了拆迁对工程工期的影响，由承包人承担，所以不应当支持承包人的赔偿要求。

合同双方最后的协商结果是：按照“水泥灌浆”计算工程价款；同时对特殊材料费用给予补偿。

2.3 启发

造成这一合同纠纷的主要原因：在本工程之前，中国在“灌浆”技术以及规范方面，只有“水泥灌浆”和“化学灌浆”两种方式。“水泥灌浆”施工技术中，材料方面只有“水”和“水泥”两种成分，所以认为“在水泥浆液之中，加入了一定成分的化学材料的，为化学灌浆”，这一认识的不足，导致合同条款对“化学灌浆”的定义外延过大。国际上在“水泥灌浆”施工技术方面早已成熟，为了保证施工质量、提高工作效率，在“水泥灌浆”过程中，在“水泥浆液”中加入其他材料，已然普遍。这种先进的技术，中国技术人员当然愿意接受，监理工程师便批准了承包人的方案。但是中国的建设方、监理工程师、律师，在工程索赔方面明显难以应对有经验的国际承包人，更何况承包人现场设立了专门法律部，聘请了来自英国的土木工程律师。所以在批准承包人方案时，未能预见到承包人依据合同中纯粹的一个技术定义条款，提出索赔主张。合同人员、律师对灌浆技术不懂，对民法学解释理论不熟，所以无法对合同条款进行全面的、深层次的解释，对合同的解释，往往局限于“字面解释”，而灌浆施工方面的专家，又仅仅执著于技术，难以解释合同。

Y2O3 对氧化锆陶瓷组织和性能的影响 ·······················凤亚军 王兴庆 (1,56)

五、美术史的归结是对人类如人性以及知牲的剖解，只有对雕塑语言全新的思考和架构才续写里程碑。寻求一种人类突破的模式和变革心，本身就是艺人的义务和先锋品质。

类似索赔案例表明，引起索赔的原因是众多、复杂的，绝非限于工程变更、不利施工条件等。

中频电炉的温度检测范围较高，因此采用K型热电偶，为使测量准确，采用电桥补偿法自动补偿热电偶参考端温度变化引起的测量误差。采用典型的仪用放大电路放大热电偶的差动输入信号，将热电偶的输入信号调整为0-5V的模拟电压信号。

合同技术条款理解不同，引发的索赔处理，成败关键在于如何解释合同条款。

3 商务条款理解争议造成的索赔

工程合同中，对于商务条款，可能存在不同的理解，基于理解的不同，可能引发索赔。国内习惯与国际习惯有异，也造成在国际工程合同中，对合同条款易生不同理解之争。

对于国际工程合同，应当考虑国际上对合同的理解和解释思维习惯、合同处理习惯，即应当重视“国际惯例”、“国际思维”。

3.1 背景简介

某大型水利工程，建设方为中方，承包人为国际著名施工企业。合同约定：每6个月调整一次材料价差。调整价差时，双方对合同条款的理解存在争议。

“我这辈子最大的幸福，就是自己所做的一切，都和祖国紧紧地联系在一起。我最大的心愿就是国家强起来，国防强起来。”

承包人认为：合同约定每6个月调整一次价差，是指每隔6个月计算一次材料价差，并且依据计算结果，进行价差调整。由于在这6个月的期间内，材料是逐渐上涨的，所以应当依据每6个月计算一次的结果，分布到每一个月，每月逐步补偿价差，即按照“斜坡法”对每月材料均进行调整。

中方认为：合同约定“每6个月调整一次材料价差”，所以6个月期间内的任何一个月，是不应当进行价差调整的。应当是每隔6个月计算一次价差，材料价格每间隔6个月上一个台阶，即所谓“阶梯法”调整价差。

靠政策制度激励精神动力。适应新的领导管理体制、作战指挥体制和规模力量结构，按照备战打仗要求制（修）订完善各项政策制度规定，把备战打仗的鲜明导向真正落实到人力资源使用、晋级晋衔、工资待遇、表彰奖励、优抚安置、随军就业等方面，让想打仗研打仗练打仗能打仗的人得到重用、受到尊崇。

3.2 处理结果

争议评审团和世界银行特别咨询团人员均认为：合同约定不明，承包人的观点更为合理，应当给予支持。为此中方多支付了巨额价差款项。

3.3 启发

工程合同中，对材料价差的调整周期，习惯于3个月、6个月调整一次。国内的通常理解是，在3个月、6个月期间之内，材料价差就不进行调整，但是国际上通常理解与国内存在较大的差别。在对合同商务条款理解存在争议时，国际上更多的是从“生意人”的市场角度考虑问题，更多地遵行商业思维，同时遵行国际惯例。

为了避免类似纠纷，拟写合同条款时，应当尽可能从多种理解角度进行考虑，是否可能出现不同理解，进而修改合同条款，尽量减少对合同条款出现多种解释的可能。

4 技术专家在索赔中的重要作用

索赔，不能局限于合同人员、律师的工作。对于建设工程，由于索赔的大量基础资料需来源于第一线的工程技术人员，所以技术专家的作用，不容忽视。

4.1 背景简介

某大型水电站工程，建设方为中方，地下工程标段的承包人为德国某公司。合同约定：“一个有经验的承包人不能预见到的地质变化”的风险由建设方承担。

承包人专门聘请了国际上有一定名望的地质专家，在施工过程中，对施工现场的地质情况，进行详细描述。承包人依据地质专家的地质情况描述资料，认为在导流洞施工过程中，地质情况出现了“一个有经验的承包人不能预见到的地质变化”，从而提出了索赔主张。

建设方和监理工程师认为，地质情况的变化，是在应当可以预见的范围内，所以不同意承包人的索赔理由。双方将争议提交世界银行特别咨询团，结果是承包人的索赔理由得到支持。

建设方第一次应对承包人工程地质索赔失利之后，为了应对承包人的索赔，从国内某著名勘测设计院地质大队聘请了数名地质工程师。但是由于与承包人聘请的地质工程师之间的水平差异，以及在水利水电工程地质分类方面与国际通行的工程地质分类方法和习惯存在差异；导致建设方提交的工程地质描述资料不足以说服工程争议评审委员会人员、世界银行特别咨询团人员。

4.2 处理结果

纠纷处理过程简述如下：

4.3 启发

承包人的索赔理由之所以成立，关键因素是，承包人提交了大量、详尽、高水平的地质描述资料。地质不利变化索赔中，与其说是双方索赔人员的较量，不如说是双方地质人员的技术水平较量。

国内惯常的习惯，认为工程索赔应当是合同人员的工作，而忽视了技术专家的重要作用。

由2.1节可知交点轴线的变动自由度是4，依据T-Map维度与几何要素变动自由度数量的关系，可知交点轴线T-Map应是4维E4的凸体。

国内施工单位，配备工程项目人员时，往往仅仅考虑“如何干活”，而忽视了“如何索赔”，所以在配备人员时，未能专门为索赔配备工作技术专业人员。同时，国内施工单位的领导人员，存在一种心理，如果外聘的专业人员，收入远远高于领导层人员，则心理难以接受，未能考虑专家给其带来的潜在价值。笔者与我国走出国门的承包人不时有所接触，得知已经走出国门的大多数承包人，由于体制和心理因素等原因，仍然不愿意为索赔高价外聘专家型人员。与国际承包商相比，明显缺乏商业思维。

但是国际承包人，更多的是从“投入产出比”考虑问题，比如本案例中，承包人高价聘请了地质专家，但是由此而获得巨额索赔。

(2)严密监测生命体征：治疗量的吗啡对呼吸有抑制作用，使呼吸频率减慢，潮气量降低，部分患者可出现胸壁肌肉的僵硬而表现为胸闷、憋气。同时还应注意麻醉镇痛药可抑制交感神经兴奋引起的去甲肾上腺素的释放，使机体痛阈提高，同时可使脉搏减慢，血压降低。因此在镇痛期间护士应监测血压、脉搏、呼吸，以便及时正确了解病情发展[9]。

工程项目管理的核心，是合同管理。合同管理的核心，是索赔管理。索赔管理，是一个综合性的系统工程，是整个项目管理部的核心工作，各部门应当以索赔为管理核心，才能做好索赔管理工作。索赔，绝非仅仅是合同部门的事务，离开了其他部门的基础工作，则索赔可能成为“无米之炊”。

5 风险承担不应当超出其可预见性

第一步，搜集资料：笔者本身对灌浆技术相当熟悉，联系到了承包人所使用特殊材料国外生产厂家，获得了该种材料的技术文件英文版，通过对技术文件的详细分析，了解了该种材料的性质；了解了该种材料的价格；知道现场实际使用的掺量仅仅为水泥6%左右的事实；结合民法解释学的理论，尤其是引用了承包人所在国关于合同解释方面的法条。

类似的条款是否有效，争议较大。主要原因在于：一种观点认为，合同既然经双方协商约定，即使风险甚大，承包人也应当承担。另一种观点认为，合同的风险分配不宜造成双方权利、义务过分不对等，而且合同当事人承担的风险不应当超过正常的可预见范围。

5.1 背景简介

国内某工程项目建设，建设方组织施工方到工程现场实地了解情况。承包人发现施工范围之内尚存一低矮民房，建设方当场口头回答15天内就能完成拆迁工作。于是双方在合同中约定：征地拆迁的风险，建设方不承担合同责任。合同履行过程中，因长期未能完拆迁工作，造成工程长期不能开工，承包人要求解除合同，提出赔偿要求。双方协商无果，申请仲裁。

5.2 处理结果

慕课不断发展的同时对教师的教学能力、专业知识储备量也提出了更高的要求[10]。在传统课堂上，有些教师可能总是重复以往的知识点，而忽略了最新的知识内容。在慕课这个平台上，教师如果想进行问题模式的教学，首要的就是丰富自己的知识。只有教师不断的提升理论水平、实践能力，并将两者融汇贯通，才能有效指导学生完成对知识的分析、整合、归纳、演绎，最终内化于心的过程[11]。并且与此同时，教师不仅可以将自己的专业知识分享给别人，还可以学习到最全面最新颖的知识点，而且还可以自己设计问题和学习者进行线上讨论，通过有趣的学习方法让学生更好的掌握知识，做到了提高自身专业知识的同时，改革了教学方法。

仲裁结果是：扣除15天之后，拆迁造成工程不能开工的风险由建设方承担，建设方赔偿承包人由此造成的损失。

5.3 启发

在一些较小规模的工程项目之中，建设方利用优势地位，将自身应当承担的风险，通过合同约定，力图转移给承包人。笔者认为，类似的约定是否有效，应当依据合同履行过程中，实际出现的风险以及给当事人一方实际造成的不利情形进行综合考量。

评判类似的约定是否有效，应当就个案进行分析。依据可预见性规则，不但需要对风险种类进行评判，同时对合同风险的大小进行评判。如果实际发生的风险明显超出了签订合同时的可预见范围，则应当认为类似的约定，在考虑利益平衡的基础之上，做出调整。

6 索赔与审计的关系

工程实务中，存在一种情形，即由于各种原因，给承包人造成了不利，承包人提出索赔，建设方也同意承包人的索赔，但是对于特定工程而言，审计无法通过的情况。

6.1 背景简介

某市政水务管道工程，合同工期为150天。合同专用条款中约定：“因本项目的实施需配合规划道路建设及城中村改造进行，存在对项目工程规模的调整，实施过程中工期的不确定及多次出入场的可能性，承包人应充分考虑此风险，如发生上述情况，发包人对合同价款不予调整，承包人不得以此提出任何索赔”。合同履行过程中，进场之后15个月，建设方才提供了施工场地，造成工程严重延误，工程完工，承包人提出索赔要求。

监理方、建设方认为承包人的索赔具有合理性，但是审计部门依据合同专用条款的约定，认为风险应当由承包人承担，故认为承包人的索赔缺乏合同依据。审计部门认为，依据“合同专用条款”，对承包人的索赔不应当支持。

笔者处理这一索赔事务过程中，了解到如下事实：管道需要穿越农田，因发包人不能及时提供管道铺设所需农田，导致承包人无法正常进行施工。发包人通过多方努力，仍然不能协调解决管道穿越农田问题，所幸建设方的另一个河道整治项目完成了征地，最终只得重新调整管道铺设线路通过“河道整治工程”征地范围之内，承包人才得以施工。

6.2 处理结果

笔者在法律意见中分别就两方面进行论述：引起工程延误的原因，并非合同“专用条款”中所列事项；即使属于“专用条款”中的所列事项，则对工程的延误风险已经远超订立合同时双方可预见的程度。

最终，承包人获得了索赔支持。

6.3 启发

之所以法律意见为审计部门所认可，最为关键的是通过调查，查明了工程延误的原因，是建设方不能提供管道铺设的场地所造成的，而非合同约定的“配合规划道路建设及城中村改造进行”的原因。

承包人的索赔之所以不为审计部门所认可，关键原因是索赔报告未能阐明造成工程延误的真实原因。而未能阐明引起工程延误的真实原因，正是由于索赔人员对工程现场不清楚。根本原因，是承包人在项目管理过程中，割裂了工程技术人员、合同管理人员、索赔人员之间的天然的、不可分割的索赔工作关系。

那时候我会做出这些奇怪的举动，跟内心深处的自卑感有很大关系。从小就被有钱的小孩歧视，在戏剧学校的十年生活清苦，刚进社会的时候做最底层的工作，所以我打心眼里讨厌那些有权有势的人瞧不起别人的样子。他们越是摆出一副自己很了不起的模样，我就越想跟这种人唱反调。这种心态影响了我和邓丽君的相处，对她很不公平。

7 结语

在建设工程合同履行过程中，无法避免工程索赔事项。对“常规典型案例”的分析，能够提高处理索赔的能力，但是对“非常规典型案件”的学习和分析，则更能开阔视野，激活合同管理和索赔的思路。所以，工程合同管理人员、索赔人员、工程律师不但应当分析“常规典型索赔案例”，更应当在熟悉常规典型案例的基础之上，重视“非常规典型案例”的分析和学习。

索赔争议中，常常涉及合同条款的解释问题，正确解释合同条款，对索赔的成立与否，能够起到很大作用。而正确解释工程合同条款，则涉及工程技术知识、工程管理经验，以及民法学基本理论问题。