中外合作设计若干问题探讨

■ 孙傲

设计是工程建设的先导。好的中外合作设计，能够融合西方的设计理念与中方的文化精髓，实现概念创意的合规落地。针对中外合作设计合同的效力认定问题，常设中国建设工程法律论坛第十二工作组编著出版的《建设工程勘察设计合同纠纷裁判指引》提供了分析和指引。本文在此基础上，梳理国内中外合作设计的制度沿革，并对其中的常见问题和相关风险进行探讨。

中外合作设计制度沿革

2000年之前：合作设计从无到有

自改革开放以来，我国建筑市场逐步对外开放。20世纪80年代，为了引进外资、学习国外先进的技术和设计经验，我国政府批准允许外国设计机构以中外合作设计的方式参与中国境内项目建设。1986年6月5日，经国务院批准，原国家计划委员会、原对外经济贸易部发布了《中外合作设计工程项目暂行规定》（计设[1986]840号）（已废止）。根据前述规定，虽然允许中外合作设计，但需要经过相应的批准审查程序。其中，需要中外合作设计的工程项目，按照项目管理权限，由主管部门或建设单位在上报项目建议书或设计任务书的同时，提出申请，经批准后方可对外开展工作。外国设计机构在设计资格通过主管部门审查后，才能承担中国工程项目的设计任务。

2000年：方案设计向外国企业放开

2000年8月25日，全国人民代表大会常务委员会通过了关于我国加入世界贸易组织的决定，批准了我国加入世界贸易组织议定书。针对“建筑设计服务（CPC8671）”，议定书附件9《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》规定：“对于方案设计没有限制要求与中国专业机构进行合作，方案设计除外”，对外国设计企业在方案设计领域的准入不设限制。

2003年6月12日，国家发改委、原建设部等八部委联合发布了《工程建设项目勘察设计招标投标办法》，其第21条第2款也规定：“在其本国注册登记，从事建筑、工程服务的国外设计企业参加投标的，必须符合中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定中所作的市场准入承诺以及有关勘察设计市场准入的管理规定。”根据上述规定和议定书，对于世界贸易组织成员国的外国设计企业，可以参加我国的方案设计投标。

2004年至今：78号文的规制

2004年5月10日，原建设部印发《关于外国企业在中华人民共和国境内从事建设工程设计活动的管理暂行规定》（建市[2004]78号，以下简称“78号文”）。78号文是当前关于中外合作设计的主要监管文件。又因为外国设计企业可以单独进行方案设计，78号文仅适用外国企业在中国境内提供初步设计（基础设计）和施工图设计（详细设计）服务。根据78号文，中外合作设计主要有5方面要求：一是外国企业必须选择中方设计企业合作设计，且在其资质范围内承接设计业务；二是建设单位负责对外国设计企业进行资格预审，通过资格预审方可参与合作设计；三是工程设计合同应由中方设计企业或者中外双方设计企业共同签订；四是外国设计企业应当签订合作设计协议；五是工程设计合同、合作设计协议和资格预审证明材料应提交备案。

中外合作设计中的常见问题和风险

混淆外国设计企业与外商投资设计企业

外国设计企业是在中国境外注册登记的设计企业，其性质上是外国企业。而外商投资设计企业是在中国境内注册登记的、外商投资设立的设计企业，其性质上是中国企业。两者性质迥异。但在实践中，相关从业人员时常混淆外国设计企业和外商投资设计企业，将两者都称为“境外院”。而为避免跨境支付带来的税费及繁琐程序等，当设计单位同时有境外和境内两个主体时，建设单位和设计单位有时也刻意选择由境内的外商投资设计企业作为签约主体。

但是，无论是我国加入WTO后对方案设计市场的放开，还是关于中外合作设计的规定，均是针对外国设计企业。对于外商投资设计企业，其如果希望在中国境内开展设计业务（包括方案设计），需要取得相应的中国设计资质。如果与不具备资质的外商投资设计企业签订合同，其风险主要包括以下几点：

一是设计合同很可能被认定无效。若被认定无效，合同中的价款、工期、质量、违约责任等条款将丧失效力，导致设计单位在主张设计费时欠缺具体条款依据，而建设单位也难以追究设计单位在工期、质量等方面的违约责任。

二是设计单位和建设单位可能承担行政责任。这种情形将构成设计单位超越资质承揽设计业务、建设单位将设计业务发包给不具有相应资质的设计单位，根据《建设工程勘察设计管理条例》第8条、第35条和第38条，设计单位和建设单位均可能被处以包括罚款在内的行政责任。

三是可能影响设计进度及增加费用。因为设计单位不具备资质，建设单位不能将其完成的设计成果用于工程，而需要重新委托有资质的设计单位，从而可能影响项目的进度并带来额外费用。

超出中方设计企业的资质范围进行设计

根据78号文第4条规定，在进行中外合作设计时，外国设计企业应在所选择的中方设计企业资质许可的范围内承接设计业务。因此，中外合作设计的范围受到中方设计企业设计资质的限制，如果超出资质进行设计，类似前文所述，也存在合同效力、行政责任、影响进度费用等风险。同时，针对外国设计企业的行政责任，根据78号文第14条规定，除按有关法律、法规、规章进行行政处罚外，中国政府有关部门还可能会在有关媒体上公布其不良记录，并向其所在国政府和相关行业组织通报。

未按78号文要求对外国设计企业进行资格预审

根据78号文第6条和第7条规定，建设单位有义务对合作设计的外国企业是否具备设计能力进行资格预审，需要审查外国企业提供的相关证明资料。但实践中，存在建设单位未按78号文要求对外国设计企业进行资格预审的情形。

因为资格预审证明材料属于78号文的备案内容，若项目当地有备案要求，而建设单位未要求外国企业提供相关证明资料时，则将难以通过中外合作设计的备案。除备案风险外，如果发生因为外国企业欠缺相应的设计能力而导致工程质量事故的情形，而建设单位此前未按78号文要求进行资格预审，则除外国企业外，建设单位可能也须承担相应的法律责任。

未按78号文要求进行备案

根据78号文第9条规定，中外合作设计中的工程设计合同、合作设计协议和资格预审证明资料，均应报建设行政主管部门备案。但是，78号文中并未有未予备案的行政处罚规定。

而在地方层面，在“境外单位进京登记、备案”办事指南中，北京市规划和自然资源委员会要求将上述材料报其备案，否则将在招投标等环节加强监管，且要求中方合作单位不得在未按规定备案的外方设计企业提交的工程设计图纸上签字盖章。从上述要求来看，如果未按78号文规定进行备案，虽然不会导致直接的行政处罚，也不会因此导致合同无效，但可能会在后续建设程序中受到更多的监管压力，乃至于难以推进，从而影响项目进度。但并非每个地区落实了78号文的备案要求。如果项目所在地没有相应的备案程序，则前述风险可以消解。

中外合作设计项目的合约模式

根据78号文要求，在进行中外合作设计时，各方需要签订工程设计合同、合作设计协议两个合同。其中，工程设计合同应当由中方设计企业或者中外双方设计企业共同与建设单位签订（78号文第5条）；合作设计协议，其签约主体应当包括中方设计企业和外国设计企业（78号文第8条）。

实践中，中外合作设计项目的合约模式主要包括以下三种：

模式一：三方设计合同+合作设计协议

第一种模式，是建设单位和中外双方设计企业签订三方设计合同，中外设计企业之间签订合作设计协议。关于设计企业双方的工作责任分工，将在合作设计协议中约定。对于建设单位，可以约定双方设计企业承担连带责任，也可约定根据合作设计协议的划分承担各自责任。关于合作设计协议，可以作为设计合同的附件，也可由双方设计企业签订后向建设单位提供。模式一是实践中较常见的合约安排，符合78号文的要求。

该模式下还有一个变体，是设计企业不再签署单独的合作设计协议，而是将相关内容直接在设计合同中约定，其实质与模式一相同。但是，因为该模式下仅有一个三方设计合同，而78号文明确区分了设计合同和合作设计协议，且均作为备案内容，故若采用该模式且项目所在地有78号文要求的备案程序，也建议提前向监管机关确认是否符合备案要求。

模式二：两方设计合同+合作设计协议

第二种模式，是建设单位和中方设计企业签订设计合同，中外设计企业之间签订合作设计协议。该模式下，虽然合作设计协议中有双方设计责任的分工，但与建设单位有合同关系的仅为中方设计企业，故其需要向建设单位承担全部的设计责任。但中方设计企业在因设计质量问题承担责任后，如果是外方原因造成的，可以再依据合作设计协议，向外方设计企业主张责任。模式二亦符合78号文的要求。

模式三：两方设计合同+两方设计合同

第三种模式，是外方设计企业和中方设计企业分别与建设单位签订工程设计合同，即签订两个两方设计合同。在与外方的设计合同中，外方设计企业通常负责方案设计阶段的设计工作，但在初步设计、施工图设计阶段，也会提供一些咨询配合工作。而在中方的设计合同中，中方设计企业通常负责初步设计、施工图设计阶段的设计工作，而在方案设计阶段，也会提供一些咨询配合工作。

根据78号文要求，中外合作设计项目的工程设计合同，应当由中方设计企业与建设单位签订两方合同，或者由中外双方设计企业与建设单位签订三方合同，未规定外方设计企业与建设单位签订两方合同的情形。因此，模式三中的设计合同签约模式与78号文的要求存在差异。同时，78号文要求双方设计院必须签订合作设计协议，模式三中也未提到。因此，从签约模式来看，模式三并不符合78号文的要求。如果项目所在地有78号文要求的备案程序，模式三以中外合作设计方式通过前述备案的难度可能较大。

但是，并非签约模式与78号文不同，就将导致设计合同的无效。如前所述，外国设计企业可以单独进行方案设计，因此，可以约定由其提供方案阶段的设计工作。而对于初步设计、施工图设计阶段，如果是中国设计企业负责设计，而外国设计企业仅提供咨询配合工作，同样没有违反设计资质的要求。因此，模式三下外国设计企业签订的设计合同，不应因违反资质规定而无效。而中国设计企业本就具备设计资质，其所签设计合同的效力更不受资质问题的影响。

然而，有一种情形需要特别关注：各方签订了两个设计合同，但外国设计企业并非仅负责方案阶段的设计，在其他设计阶段也进行了设计，而中国设计企业仅仅是配合签字报审。前述情形下，外国设计企业在其他设计阶段的设计工作违反了我国资质监管的要求，与之对应的合同内容很可能被认定无效，且存在相关的行政责任。

结语

好的设计应是有灵魂的设计，也应是合法合规的设计。在开展中外合作设计时，无论业主、境外院还是境内院，都应充分关注78号文的相关要求，避免因为混淆外国企业和外商投资企业、超出中方资质范围设计、未进行资格预审和备案、合约模式安排不当等原因，而给各方带来合同无效、行政处罚、建设程序难以推进等责任风险。