经济犯罪刑法修改的理性分析

项婷婷

（淮南师范学院，安徽淮南，232038）

经济犯罪作为我国犯罪类型中一种涉及面较为广泛的犯罪形式，其处理范围与处罚力度，因社会经济形势的变化应当随之做出相应调整，以保持经济刑法这一子系统与社会整体系统之间的同一性。经济犯罪这一现象所呈现的波动状态决定了有关经济犯罪的刑法修改活动的频繁性。

纵观整个经济犯罪的刑法修改，较之1979年刑法，无论是经济犯罪修改观念，还是犯罪构成要件以及刑罚的设置上，都取得了长足的进步。但为了使经济犯罪的刑事立法更具适时性、实效性和前瞻性，有必要对经济犯罪的刑法修改过程进一步反思，对修改中的理性因素和非理性因素进行探讨，以期探寻经济犯罪刑法修改的完善进路。

一、经济犯罪刑法修改的理性彰显

（一）修改频次：与经济犯罪的常变性相统一

经济犯罪总是随着市场经济的活动而不断变化的，因此与其他诸多犯罪类型相比，经济犯罪总是最具有常变性的。而刑事立法要求安定性，这就导致经济犯罪的常变性与刑法的相对安定性之间存在着某种冲突。如何协调二者，达到既保持刑法的稳定性，又符合经济犯罪常变性的最佳状态，就成为问题。刑法修正案这一修改模式为此做了最大的努力，尽管频繁修改，却仍然保持了刑法典的统一和相对稳定。从1979年《刑法》到1997年《刑法》，从多层次、多体系的法典型、单行型、附属型立法模式到以刑法修正案为主体的立法模式，在应对经济犯罪常变性上突显了刑法修改的理性；而主要采用刑法修正案的形式修改此类犯罪且修改频次频繁，也正与经济犯罪的常变性相统一。

1997年《刑法》对1979年《刑法》规定的经济犯罪作了大规模的修改，不仅将类罪名改为“破坏社会主义市场经济秩序罪”，而且对其体系、内容、罪名以及犯罪构成等都作了较大的调整和补充。这一修改最直观地反应在条文数的扩大，即由原先的15条扩大到92条。刑法分则共350个条文，仅破坏社会主义市场经济秩序罪就占刑法分则条文的四分之一强，居刑法分则十大类罪条文数之首位。之后的十个刑法修正案，只有《刑法修正案（二）》、《刑法修正案（十）》没有涉及本章的修改，其余各修正案均对该章进行了修改。其中《刑法修正案（一）》共8个条文，全部是有关破坏社会主义市场经济秩序罪的修改；《刑法修正案（三）》只修改了第191条的洗钱罪，《刑法修正案（四）》修改了该章的三个条文，《刑法修正案（五）》修改了2个条文，《刑法修正案（六）》修改了10个条文，《刑法修正案（七）》和《刑法修正案（九）》均修改了4个条文，《刑法修正案（八）》修改了14个条文。可见，对破坏社会主义市场经济秩序罪的修改一直没有停止过，一方面反映了我国刑事立法者对本章犯罪的高度重视，另一方面也反映了破坏社会主义市场经济秩序罪的相关完善对维护经济秩序的至关重要作用，这正迎合了经济犯罪自身常变性的特点。

（二）空白犯罪构成模式：经济犯罪领域法定犯的理性选择

经济犯罪与传统的自然犯罪如杀人、放火、抢劫、强奸等不同，它首先是从经济法规中衍生出来的，因而经济犯罪具有双重违法性，是与自然犯相对的法定犯。①需要说明的是，“经济犯罪存在着典型、次典型和不典型的层次差异，其中法定犯属性典型的经济犯罪，与经济、行政法律的关系最为密切，其专业性最强，犯罪所涉及的范围一般也最小，犯罪主体通常仅限于相关专业人员，其反社会伦理的属性最低，与一般自然犯的距离最远；而法定犯属性不典型的经济犯罪，则恰恰相反；而法定犯属性次典型的经济犯罪，则介乎于两者之间”。（游伟，肖晚祥.我国经济犯罪立法模式的回顾与重构[J]//游伟,赵云锋.我国经济犯罪变化与立法改革研究.东方法学，2010（2）：100.）经济犯罪是法律创设之犯罪，不仅其萌发、演变及消亡均有着与众不同的特点和规律，而且有关刑法条文结构也存在自身的特点，即“经济犯罪具有普遍采用空白罪状形式表达犯罪构成要件的特点，经济犯罪的构成要件的解释往往以非刑事法律法规的规范之解释为前提，或以非刑事法律法规的规范为值得特别考虑的因素”。[1]简言之，从立法技术角度而言，经济犯罪采用的是空白的犯罪构成要件，这与经济犯罪的易变性、复杂性及违反经济法律法规相适应。

所谓空白的犯罪构成要件，是指刑法条文没有将犯罪构成要件予以明白揭示，而需要援引其他法律规范来说明的犯罪构成。这种犯罪构成要件所表现出来的特点是，“在法律中大致规定作为处罚对象的行为的范围，而构成要件的具体内容则交由政令以下的命令规定的刑罚法规。补充刑罚法规的空白部分的其他命令、行政处分就是补充规范”。[2]当前，这种空白犯罪构成要件立法技术被大量地运用于经济犯罪的立法之中，在我国，作为经济犯罪构成的客观要件主要是以其他非刑事法律规范来补充的，而其他非刑事法律规范主要指的是诸如森林法、草原法、海关法等经济、行政方面的法律法规。英国学者哈耶克指出，明确性是真正的法律所必须具有的一个属性，“对于一自由社会得以有效且顺利的运行来讲，具有不可估量的重要意义”。[3]那么，这种立法模式是否与刑法的明确性要求相违背呢？我们认为，经济犯罪所使用的空白犯罪构成这一立法模式，是刑法修改过程中的理性选择，并没有违背刑法明确性的要求，不能将其与开放的构成要件相混淆。开放的构成要件与空白的构成要件虽然在构成要件的规定上都具有不完整性，但是两者存在本质区别。“开放的构成要件是针对行为刑事违法性而言，空白的构成要件只是针对行为客观要件而言。”[4]也就是说，前者是指构成要件要素本身的缺乏，导致无法判断犯罪的有无，需要法官进行补充判断；而后者的不完整性是因为刑事法律规范本身没有明确规定，而需要其他法律法规的参照才能使之明确。因此，空白的犯罪构成要件经过刑法之外其他法律、法规的补充，其内容是确定的，完全不同于开放的构成要件中“开放”要素的不确定性，开放的构成要件中“开放”要素属于规范性构成要件要素，还需要法官根据一定的规则作出判断。

另外，经济犯罪领域的法定犯，因其首先表现为对经济法律规范的违反，而这些法律规范是适时变化的。换句话说，随着市场经济的变化以及国家经济政策的变更，被定义为违反市场规则的具体行为的客观方式也会随之变化，那么，经济犯罪具体构成要件的客观内容也必然应随之修改。从这个角度来说，空白犯罪构成的要件模式可以防止刑法规范本身的频繁变动，从而保持刑法的稳定性。因此，从立法技术角度而言，空白犯罪构成是刑法修改中应对经济犯罪多变性和复杂性的理性选择。

（三）死刑消减：宽严相济刑事政策的贯彻和落实

伴随着我国刑法死刑改革的趋势，经济犯罪死刑的数量也在逐步消减。1997年《刑法》规定的经济犯罪死刑适用比例也呈大幅度递减趋势。1997年《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪规定的94个罪名中，适用死刑的罪名数有16个，约占第三章总罪名数的六分之一，而整个刑法分则适用死刑的罪名共68种，经济犯罪适用死刑数约占适用死刑罪名总数的四分之一。《刑法修正案》（八）（九）颁行以来，经济犯罪适用死刑数大大减少。第三章包含了108个罪名，其中可适用死刑罪名数为4个，而刑法分则适用死刑总数为46个，约占适用死刑总数的十一分之一。

通观历次刑法修正，经济犯罪的死刑立法不断消减，这不仅仅是立法者对死刑适用的理性选择，也是我国宽严相济刑事政策的指导产物。可以说，能否坚持严格的死刑立法限制和司法控制，在当前已成为检验宽严相济刑事政策贯彻程度的重要试金石。[5]宽严相济的刑事政策，不仅是基本的刑事司法政策，而且是基本的刑事立法政策。就其导向而言，无疑就是死刑的限制立法。因为死刑是我国刑罚种类中最为严厉的一种，它只能适用于罪行极其严重的犯罪行为。相较侵犯人身权利的犯罪特别是暴力犯罪，经济犯罪危害行为的严重程度远不及它们。因此，刑法修正中消减死刑的立法行为是理性对待经济犯罪的结果，符合经济犯罪自身性质的要求。

二、经济犯罪刑法修改的非理性显现

并非针对经济犯罪的刑法修改就不存在问题，其实与整个刑法修改一样，也存在以下一些非理性的现象。

（一）立法途径：经验立法与经济犯罪特征不相匹配

经验立法在我国一直存在，但经验立法由于受到“法律只能是土生土长和几乎是盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创造”[6]这一观念的影响，将法律视为对实践经验的表述，只有在实践经验产生后，才上升为法律，从而导致了法律的滞后性。法律滞后直接导致法律一直处于被动的状态，只能在一定的客观现象产生之后对其作出法律上的反映，规制实施违法犯罪行为的人。然而，经济社会是不断变化的，新型犯罪现象也会不断地涌现，随之而来的是现有法律不能完全惩治社会违法现象，于是修改刑法成为必然。从这个角度而言，经验立法与经济犯罪自有的特征是不相匹配的，这种不相匹配性导致了法律的频繁修改。具体来说，从1979年《刑法》到1997年《刑法》的修改，再到10个刑法修正案的出台，从另一个侧面显现出我国刑法对经济犯罪反映的滞后性。当下的经济犯罪刑事法律修改中尚且存在大量经验立法的思想痕迹。如，2001年《刑法修正案（三）》对刑法第191条洗钱罪进行修正，增加了洗钱的对象“恐怖活动犯罪所得及其产生的收益”，并对单位犯罪部分增加了“情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑”的规定；而2006年《刑法修正案（六）》进一步将洗钱的对象扩大到“贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”。对于洗钱罪的修正过程，一定程度上反映了立法者经验立法的思想路径。

当然，任何事物都具有两面性，尽管修改刑法是为了适应经济犯罪的常变性，但过度频繁修改却不利于刑法的统一和稳定。经济犯罪的刑法修改，经验立法并不是理想的选择，应更新立法途径，去除刑法修改中非理性的观念因素。正因为经验立法落后于社会现象，“一旦时过境迁，据以经验立法的法律之公正合理性的基础便不复存在，对于某些社会关系应调整而缺乏调整、不应介入却不当介入、应这样调整却那样作了调整等立法与社会发展相左的现象也随之发生，法律的稳定性与严肃性必然遭到破坏”。[7]

（二）刑罚配置：不符合经济犯罪的罪质要求，不够轻刑化、精细化

经济犯罪属于贪利性犯罪，是法律规定的犯罪，其危害性与暴力犯罪的暴力性不同，决定了它的刑罚配置应该轻刑化；其获利的可计算性与其他非经济领域犯罪的难以计量性不同，决定了它的刑罚配置必须精细化。只有符合轻刑化和精细化的刑罚配置才符合经济犯罪的罪质要求。然而，在目前刑法的修正中仍然有不符合经济犯罪罪质要求的刑罚配置的非理性因素存在。

其一，经济犯罪的刑罚种类设置不符合轻刑化思想。轻刑化是与重刑化相对的一种刑罚思想。当前，轻刑化已经成为刑罚发展的主流思想，这是人类理性的觉醒和人道主义弘扬的结果，也是刑法理论发展的理性表征。“人的心灵就像液体一样，总是顺应它周围的事物，随着刑场变得日益残酷，这些心灵变得麻木不仁了。生机勃勃的欲望力量使得轮刑经历了百年残酷之后，其威慑力量只相当于从前的监禁。”[8]因此，刑罚控制必将随着社会的文明和进步而轻刑化。

对于经济犯罪而言，轻刑化强调的是刑罚结构配置的轻缓，在刑种的选择上，应当限制重刑罚。然而，虽然在历次刑法修正过程中，取消了部分经济犯罪的死刑适用，但仍然保留一些经济犯罪的死刑并不符合经济犯罪罪质，且有违我国宽严相济的刑事政策。而经济犯罪中罚金刑是普遍适用的刑种，在具体适用过程中存在很多问题，如罚金刑与自由刑并科时，两者是否可以任意调剂？如果可以调剂，将如何调剂？调剂幅度多大？由于法律没有明确规定，在司法实践中就容易成为刑罚配置轻缓化过程中的非理性因素。另外，还存在没收财产刑在经济犯罪中的规定如何与罚金刑并用以及资格刑在经济犯罪中的规定较为单一等问题。由此可见，目前我国经济犯罪的刑罚种类配置仍然存在不合理之处。

其二，个别经济犯罪的法定刑幅度不够精细化。我国的法定刑采取的是相对确定的法定刑，大多数罪都是根据犯罪的性质、情节以及危害社会的程度，规定了相应合理的法定刑幅度。通常情况下，轻罪合理的法定刑幅度一般为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，而重罪合理的法定刑幅度为3年至7年有期徒刑、7年至15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑。[9]而我国经济犯罪的法定刑规定多数较为具体，但个别犯罪的法定刑幅度仍然较大。如，《刑法》第163条规定的非国家工作人员受贿罪，规定了两个法定刑档次：“五年以下有期徒刑或者拘役”和“五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”。这一法定刑幅度跨度是比较大的，需要进一步细化。因此，在进一步修改刑法时，应理性地对待，缩小法定刑的档次，使之符合经济犯罪的罪质要求。

三、经济犯罪刑法修改的进路

（一）适当选择超前立法的修改途径

从立法途径上来看，存在超前立法和经验立法之分。过去，我们一直追寻经验立法，正是这种立法途径使法律容易陷入滞后的状态，立法本身的不足频频出现，导致了有关经济犯罪的刑法修改频繁。经济犯罪的修改数目一直在1997年刑法典之后的十个刑法修正案中位居前列，这其实就是经验立法所带来的困惑。如1997年刑法修订时规定了证券犯罪，而没有规定期货交易犯罪，1999年《刑法修正案（一）》增加了对于期货交易犯罪的规定。这一规定的增加就是对市场经济秩序的反映，是在原有立法已经不适应变动的社会关系时作出的修正。

经济犯罪修改是否应采用超前立法的立法途径，取决于经济犯罪自身的特性。作为法定犯的经济犯罪，与自然犯相比，它具有双重违法性，只有在违反相关行政法律、法规的前提下，才能定性为刑事犯罪行为。因此，“刑法修订时，在有关法定犯的规定方面可以适当借鉴国外已有的立法经验，结合对相关部门法已设违法行为危害性的评价，对刑法作出适当的超前性规定是完全可能的，也是维护刑法稳定性的需要”。[10]当然，这种超前立法并不是盲目地超前立法，而应该是建立在与现实相结合的基础上。经济犯罪修改时所要采用的超前立法途径，必须是在把握经济犯罪规律的基础上，对未来犯罪形势有一定预测，符合经济犯罪发展的动态性，使制定和修改的刑法内容不会与社会现实相脱节。

（二）必须遵循刑法谦抑性的原则

谦抑性是现代刑法重要的特征之一，经济犯罪的修改亦是要坚持刑法谦抑性原则。因为“刑法在根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁”。[11]言下之意，刑法是其他法律实施的最后保障，在法律体系中它处于保障法的地位，只有当其他法律不足以抑制违法行为时，才能考虑适用刑法。对于经济领域的一般违法行为，也应当充分运用民事、行政等手段，通过这些手段进行有效的管理和制裁。只有当经济违法行为发展到了严重危害社会的程度，其他社会规范、法律规范措施已经不足以对其进行抑制时，方可考虑动用刑法手段。

经济犯罪适用刑法谦抑性的原则，这不仅仅是由刑法本身所具有的最后保障性和严厉性决定的，还取决于市场经济的自由性与法律修改的干预性之间的矛盾和冲突。市场经济是平等、自由的经济，市场主体具有较大的自主性，资源的配置依靠市场自身，而不是由国家或政府对资源进行任意调控。但如果一些市场主体为了追求利益的最大化实施违法行为，国家的干预、法律的调控就必不可少。正如洛克所言：“法律的目的不是废除或限制自由，而是维护和扩大自由。这是因为在所有能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。这是因为自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由。”[12]因此，自由和法律之间的辩证关系昭示着，在经济领域也必须遵循刑法谦抑性原则，这样才能保障法律尤其是刑法在干预市场经济过程中的尺度。另外，经济犯罪是法定犯，不同于自然犯，“对于自然犯的惩罚，其根据在于他们严重违背了社会道德。而法定犯，并未违背社会道德，即便违背道德，道德罪过的程度也相当轻。刑罚之于它们，纯系出于社会功利观念的要求，即仅仅是因为社会试图阻止其发生，才动用刑罚予以处罚”。[13]

刑法谦抑性原则要求在对破坏市场经济行为作入罪处理时，必须综合评价其入罪的必要性，即“首先考察此类行为是否已经过其他法律的判断且其他法律确已无法胜任，然后再结合其他情况决定取舍，决不应舍弃其他规制手段而直接动用刑罚”。[14]

（三）应配置轻缓化和科学化的刑罚结构

我国刑法中有关经济犯罪的刑罚，过去采用的是以死刑和自由刑为中心的重型刑罚结构，随着刑法修正案的修改，渐变为以自由刑和财产刑为中心的刑罚结构，但与国外对经济犯罪广泛适用资格刑和财产刑等刑罚手段相比，这种刑罚配置仍然没有摆脱重刑主义思想的影响，也没有充分体现经济犯罪不同于其他犯罪的特点，不利于预防犯罪这一刑罚目的的实现。正如孟德斯鸠所言，在一个正直宽和的国家，一个良好的立法者所关心的预防犯罪多于惩罚犯罪。[15]随着宽严相济刑事政策的要求以及废除经济犯罪死刑被提到议事日程上来，经济犯罪的刑罚配置也应该相应地轻缓化和科学化，在丰富经济犯罪刑罚设置种类的同时，应一改过去的重型刑罚结构。

当然，无论是重刑化还是轻缓化，都不能单纯从意义上去讨论，无论是走向何种刑罚发展趋势，经济犯罪的刑罚轻缓化还应该围绕着罪责刑相适应原则进行，最直接地表现在经济犯罪刑罚结构的设计以及法定刑的配置中。经济犯罪不同于侵犯人身犯罪，其社会危害性有别于其他暴力型犯罪，因此不能将其视为罪行极其严重的犯罪行为，应当将经济犯罪这种非暴力性犯罪的适用死刑通过刑法修正予以删减。另外，罚金刑作为我国的刑种之一，在惩治经济犯罪中起到至关重要的作用。对经济犯罪应当根据其犯罪受益配以适当数额的罚金刑，才应该是较为合理的处罚。当然，在采用罚金刑时，关键的问题是要能够保证罚金的执行，达到应有的罚金刑罚效果才可。再者，“经济犯罪中的大多数犯罪需要特殊的条件，比如金融诈骗罪需要特殊的工具，走私犯罪、生产伪劣商品犯罪需要庞大的经济实力，贪污罪、受贿罪需要特殊的身份等等。如果有针对性地剥夺犯罪人相应的资格或能力，完全可以完成对类似犯罪行为的预防”。[16]

因此，经济犯罪刑罚配置的轻缓化，首先要树立轻缓化的思想观念，其次应尽快改变过去的刑罚结构，变革刑罚体系和刑种配置，在采用以自由刑和罚金刑为中心的轻型刑罚结构的基础上，适当创设和增加资格刑在经济犯罪中的适用，这样才更有利于刑罚效果的实现。

四、结语

经济犯罪与市场经济活动的密切关联性，决定了经济犯罪具有不同于一般犯罪类型的复杂多变性。这种复杂多变性决定了经济犯罪立法内容的多变性，而经济犯罪立法内容的多变性是通过刑法修改活动予以实现的。回顾历次有关经济犯罪刑法修改的轨迹，伴随着刑法修改技术的逐渐完善，经济犯罪的刑法修改彰显了诸多理性因素，但也显现了些许非理性因素，因为“人类社会的任何精神现象和社会行为都不可能是单纯的理性在独立地发挥作用，而是理性与非理性相互契合、补充、合作的结果”。[17]本文通过对这些非理性因素进行反思，对经济犯罪的刑法修改提出了相应的完善进路，其目的在于通过刑法修改能更加有效地惩治、预防经济犯罪。

当然，经济犯罪的刑法修改问题远不止本文所探讨的内容，既不能忽视经济犯罪刑法修改和其他前置性法律特别是行政法、民法等的关系，也不能忽略经济犯罪立法的多变性和刑法立法的稳定性。如何在刑法修改的过程中做到既能维护刑法的稳定性，又能极大地体现经济犯罪多变性的特征，都属于需要继续深入讨论的问题。