最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的司法适用

郭仕捷，丁国民

（福州大学法学院，福建福州，350100）

最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条的司法适用

郭仕捷，丁国民

（福州大学法学院，福建福州，350100）

《商品房买卖司法解释》第三条关于销售广告和宣传资料视为要约的条件过于严格，加之司法实践中开发商的伎俩、法院的保守、要约邀请视为要约裁判标准不明确等，导致购房人举证困难，权益保护不尽到位。购房人应当注意取证、事先预防；法院则应当以更宽松的标准处理相关问题；立法应当将第三条中条件之并列模式转换为选择模式。

要约；商品房买卖合同；合同纠纷；司法适用

最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《商品房买卖司法解释》）于2003年6月1日生效。其中，第三条对销售广告和宣传资料视为合同内容的情形进行了规定，该条文被视为规制商品房开发商虚假宣传、夸大宣传的利器。然而，在司法实践中，其运用状况却不尽如人意，各地法院裁判亦有所差别。如何理解和运用该条文是法律从业者所面临的难题。

从理论上讲，开发商通过广告宣传，目的在于诱使民事主体与其进行房屋买卖交易之法律行为，这也就决定了该种广告宣传本质上为要约邀请，双方权利义务之确定最终以实际签订的商品房预售合同为准。然而，虽有行政部门对虚假广告宣传之制约，但于民事主体而言，在基于信赖订立预售合同之后，购房人却未能如愿，此时，法律应如何对其进行救济？笔者认为，对该问题的回答应当从两个方面进行考察：一方面，对目前《商品房买卖司法解释》第三条之条文本身应当如何进行审视；另一方面，司法实践中对于该条文的司法适用应当采取何种态度。

一、《商品房买卖司法解释》第三条解析

原则上，商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，在特定条件同时满足的情况下其可以被视为要约，进而成为合同内容的一部分。

（一）商品房及相关设施处于开发规划范围之中

对于该点，关键是如何理解“相关设施”和“开发规划范围”。“相关设施”应当包括基础设施和配套设施，前者包括供暖、供电、供水、小区内景观、小区内道路、停车场等。后者则包括商品房规划范围内的配套和规划外的配套，如商业、服务业、医疗、教育、公共交通等。“开发规划范围”应当以当地规委批准的规划设计为准。有学者指出，在司法实践中对“相关设施”进行扩张解释，对于遏制开发商通过广告承诺引诱购房者，但在合同中却不见广告承诺而逃避责任的不诚信行为，有着非常积极的作用，有利于对购房者利益的保护和房地产市场的规范。［1］当然，如果“相关设施”不属于规划范围，在一定条件下，开发商仍须承担缔约过失责任。

（二）说明和允诺的具体确定

说明和允诺的具体确定更多地属于个案判断的问题。最高院民一庭编著的《商品房买卖合同司法解释问答》中指出，审查商品房销售广告中的说明和允诺是否具体、确定，要审查其说明是否有清楚明白的具体内容和事项，允诺是否有明确的标准和肯定的含义，要注意结合具体的事实加以认定。［2］

（三）对商品房买卖合同的订立有重大影响

一般而言，销售广告和宣传资料中对订立商品房买卖合同有重大影响的因素包括但不限于教育、医疗、商业配套、小区景观、公共交通等。实践中，如果购房人在签订商品房买卖合同或其补充协议时，将购房目的写入其中，可以最大限度地约束开发商和维护自身权益。如若不然，其权益的维护就更多寄托在了法官的自由裁量权上。

（四）对房屋价格的确定有重大影响

该点与“对合同的订立有重大影响”属并列关系。实践中，对其举证十分困难，原因在于购房人对销售广告和宣传资料的不满往往体现在某一方面，如开发商未在小区内建设销售广告中承诺的游泳池，但影响房屋价格的因素却涉及多个方面，如地段、房屋朝向、户型、楼层、周边配套等。“以一敌多”，加之预售商品房的市值尚未及时反映，难以与同类房屋对比，这些因素使得该点的举证十分困难。

从法律逻辑上来讲，商品房销售广告和宣传资料被视为要约仅仅作为一个例外而存在，实践中法院不会轻易做出该种认定。另外，《商品房销售管理办法》第十五条规定：“房地产开发企业、房地产中介服务机构发布的商品房销售广告和宣传资料所明示的事项，当事人应当在商品房买卖合同中约定。”这条看似保护购房人、规制开发商的条文，实际上可以转换为“如果销售广告和宣传资料的内容并未在合同中约定，则不应当视为合同之内容”。

二、涉及《商品房买卖司法解释》第三条的案件梳理

（一）肯定性案例

1．［2014］二中民终字第6862号判决中指出，开发商在其户外广告和宣传单中所作的“买长阳半岛、上北京四中”以及长阳半岛“一房一名额”就读北京四中房山分校初中的宣传，符合《商品房买卖司法解释》第三条的规定，对其具有约束力。

2.金地宝山在宣传资料中宣称：该房屋“拥有挑高5米式旋转电梯厅、独特的美式大堂设计、换步旋楼”。一审法院认为，根据双方补充协议的约定，开发商通过口头、书面、实物等形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等）所表达或提供的信息不作为交房标准，亦不作为合同的组成部分，对当事人不具有约束力。因此，宣传资料中关于房屋“拥有挑高5米式旋转电梯厅、独特的美式大堂设计、换步旋楼”的表述不是合同的组成部分。二审法院（［2014］沪二中民二（民）终字第577号）认为，上述说明具体明确，对合同的订立和房价有重大影响，虽未载入合同，但应当视为合同内容，改变了一审法院的判决。并且，二审法院认为，双方签订的补充协议中的上述内容为格式条款，排除了肖某的主要权利，应属无效。

3.在宣传广告项目效果图中，中庭喷泉水池处于楼宇之间显著的位置，但事后交房时，宫和置业并没有修建中庭喷泉水池，李某遂起诉要求其承担违约责任。一审法院认为，虽然宣传广告效果图并未载入合同之内容，但是根据最高院商品房买卖司法解释第3条的规定，该水池处于楼宇间显著位置，具体、明确，也属于宫和置业规划开发范围。宫和置业将该处设计为醒目的、不同于规划设计的喷泉水池，旨在影响消费者的购房选择，故可视为对双方合同的订立有重大影响，应视为要约，并成为合同之一部分。二审法院维持了原判（［2013］渝一中法民终字第04180号）。

（二）否定性判决

1.在宣传资料和建筑模型中，景致公司宣称小区绿化面积大、公建休闲设施多，景点多达23处。后交房时，杨某发现小区实际情况与宣传广告中的描述相差甚远，取消了小区众多绿化和休闲设施，占用公建面积以增大房建面积，增加了停车位等。杨某主张景致公司存在虚假广告宣传，诉请其在未建空地上按宣传单恢复绿化及休闲设施，并承担违约责任。开发商辩称，上述宣传资料中并没有标明绿化、休闲设施等具体尺寸大小。而且，双方在补充协议中约定，“出卖人为本项目制作的一切推广宣传及广告资料包括建筑模型等，只供买受人参考，不视为出卖人对本项目任何要约及承诺，亦不属于合同的组成部分，有关内容均以合同及补充协议为准”；“本补充协议为商品房买卖合同不可分割之部分，是双方真实意思表示，买受人在签署本补充协议时对双方权利义务清楚明白，并愿意按照本补充协议严格执行”。法院认为（［2013］中二法民一初字第1149号），上述宣传资料关于绿化和休闲设施的表述属于要约邀请，不符合最高院商品房买卖司法解释第三条的规定。而且，由于宣传资料的内容不是合同的组成部分，相关补充协议的格式条款并不存在免除责任、加重对方责任及排除对方主要权利的情形。

2.金隅程远公司在开盘售楼时，曾通过沙盘、宣传册、官方微博等方式宣称所售楼盘“从仿手工烧结的暗红色砖石墙面和黄金麻花岗岩干挂石材外立面释放出骨子里的贵族气质；红墙、坡屋顶、老虎窗等元素，原汁原味的还原出英伦风情……”。但是，交房时房屋外立面却呈现出米黄色，购房人因此起诉要求金隅程远公司更换外立面。一审法院认为，外立面颜色并未在合同中约定，且双方在补充协议中特别约定“凡在本合同及本协议签订之前出卖人或买受人通过口头、书面、实物及其他形式（包括但不限于口头讲解、广告、楼书、示范单位、沙盘、模型等）所表达或提供的信息都不作为确定出卖人与买受人权利义务及责任的依据”，因此，金隅程远公司就外立面颜色的问题并不构成违约。

三、《商品房买卖司法解释》第三条的实践障碍

（一）开发商的伎俩

通常来讲，开发商往往通过补充协议的形式排除自己因销售宣传所应当承担的责任。在补充协议中，一般采用诸如“凡在本合同及本协议签订之前出卖人或买受人通过口头、书面、实物及其他形式所表达或提供的信息都不作为确定双方权利义务及责任的依据。出卖人的售楼书、售楼广告中的资料、数据以政府主管部门的批文为准”的措辞。如此一来，开发商之前美轮美奂的宣传瞬间转变为了泡影，而且无需承担相应责任。

（二）法院的保守

一方面，《商品房买卖司法解释》第三条中“视为要约”仅仅是作为例外存在，法院的主导思维仍是将其认定为要约邀请。另一方面，司法实践中，基于对意思自治的“尊重”，法院对于格式条款的认定较为谨慎和严格。换言之，如果补充协议中的免责条款不能被认定为格式条款，那么对其效力之否定就非常困难，从而导致开发商可以据以摆脱之前所谓承诺之束缚。

（三）购房人举证困难

举证困难主要体现在两个方面：一方面，对于开发商或者房屋销售公司在售房过程中的承诺，由于其主要以口头表述为其形式，因此，没有经验的购房人很难在起初购房时想到通过录音、录像等手段收集相关证据，以备不时之需。另一方面涉及对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的条件。每个人的审美观点不同，对住房的需求更是迥异。而对订立合同有重大影响本身在很大程度上是一个主观判断的问题，若通过客观化的证据予以证明显然十分困难。对于对房屋价格有重大影响的举证，在一些案件中，如原来宣传之小区人工湖并未修建，可能比较好证明；但在某些案件中，如上述的金隅公司案件，外立面对于房屋价格之影响举证就比较困难。

（四）要约邀请视为要约判定标准不尽明确

我国立法将要约邀请界定为意思表示，①参见《合同法》第15条。但学界的通行观点认为，要约邀请不是意思表示，而是事实行为，要约邀请本身无任何法律意义，不发生法律上的效果。②参见：史尚宽.债法总论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：20；王泽鉴.债法原理（一）［M］.北京：中国政法大学出版社，2001：158；余延满.合同法原论［M］.武汉大学出版社，1999：89；韩世远.合同法总论［M］.2版.北京：法律出版社，2008：66.对于在缔约过程中基于信赖所遭受的损失，立法通过缔约过失责任的确定予以救济，由此导致“要约邀请视为要约”之理论基础并不清晰。《商品房买卖司法解释》的起草人对第三条之规定作出如下解释，即商业广告在原则上是一种要约邀请，一般情况下不能将未订入合同中的宣传广告内容作为合同内容看待，但应根据实际情况区别对待，不能机械地将其视为要约邀请。实际生活中，许多出卖人在销售广告和宣传资料中，对其开发出售的商品房及相关设施的说明非常具体、明确，买受人往往也正是基于出卖人在宣传资料中的说明和允诺才签订合同的。这种广告中的售房承诺已经不是一般的要约邀请，而是明确的要约条件，只要购买人与出卖人签订了购房合同，出卖人就应受其广告承诺的拘束。［3］但该种解释于理论上是否站得住脚，如何区分要约邀请与要约，如何甄别法律上的“是”与“视为”，值得商榷，由此也导致司法实践中的裁判不尽一致。

四、思考与建议

（一）当事人注重取证、事先预防

当今商品房预售市场，问题楼盘的出现虽不能说司空见惯，但亦绝非零星。面对该种现象，购房人应当注意以下两个方面：第一，在看房、签订购房合同、与开发商沟通的过程中，注意证据的搜集，可考虑采用录音、录像等方式进行；第二，应当树立事前预防纠纷之意识。如果条件允许，可以考虑在购房前聘请专业房产律师代为审查合同、与开发商协商合同条款等。

（二）法院应当以更开阔的司法态度裁判和维护购房人之权益

司法本身不是照本宣科的过程，毋宁是通过形式正义达致实质正义。而且，民事证明之责任标准乃是盖然性标准。因此，法院在审理涉及《商品房买卖司法解释》第三条类型的案件中，应当从处于弱势地位购房人之角度，以更开阔的司法态度裁判，维护购房人之权益。

（三）立法修改之建议

对于将宣传资料等视为要约之构成要件，《商品房买卖司法解释》第三条规定了四要件。而对于四要件中的最后一个要件，即“对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响”采取并列模式，对订立合同有重大影响和房屋价格之确定有重大影响必须同时满足，这对于司法实践中购房人利益之维护并不公允，对背信开发商惩罚之可能性更是较低。司法实践中，购房者对于相关案件中自身权益的维护完全寄托于主审法官的自由裁量，该现象显然不是现代法治之要义。笔者建议，立法可否考虑将最后一个要件中的并列模式改为选择模式，即“对商品房买卖合同的订立或房屋价格的确定有重大影响”，两者满足其一即可。

（四）明确要约邀请视为要约之司法裁判标准

一种观点认为，要约邀请明确邀请人义务的，邀请人应当遵循该义务；明确邀请人义务的要约邀请规定要约期限的，该要约邀请属于不可撤销的要约邀请；要约邀请的内容被要约、承诺所承受，该内容即为合同内容。［4］另一种观点则认为，在确定商业广告是否构成要约的问题上，应当采取倒推方式，在确定交易已经达成协议或者已经进行（合同不仅成立而且已经履行）的前提下，才有必要考虑此前经营者发布的有关该产品的广告是否构成要约问题。［5］

《合同法》第十五条第二款规定，商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。而根据《合同法》第十四条的规定，要约应当内容具体确定，并且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。《商品房买卖司法解释》第三条延续《合同法》第十四条、第十五条的规定。从上述条文中可以看出，我国相关立法采取了上述第二种观点，仅仅在合同有效成立时方才重新审视要约承诺是否可以视为要约之内容。

笔者认为，立法所采取的思路存在如下弊端：第一，容易导致司法实践中法官审查裁判标准的不统一；第二，无法真正遏制开发商的虚假广告宣传行为，达致《商品房买卖司法解释》第三条之立法目的；第三，无法有效维护购房人的民事权益。因此，笔者赞成第一种思路，从正面而非倒推的路径界定要约邀请之属性，直接正视开发商在房屋预售过程中的宣传。当然，本文并未否定第二种路径的意义，司法实践中，应当以第一种路径为重点，辅之第二种路径，从宽认定房屋预售宣传视为要约之标准。

［1］徐子良，张松，李诗鸿.开发商在售楼广告中的教育优惠承诺可视为要约［J］.人民司法，2008（14）：20-21.

［2］最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律解释的理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2003：58.

［3］最高人民法院民事审判第一庭.最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律解释的理解与适用［M］.北京：人民法院出版社，2003：48-49.

［4］隋彭生.论邀约邀请的效力及容纳规则［J］.政法论坛，2004（1）.

［5］柳经纬.感悟民法［M］.北京：人民法院出版社，2006：275.

D923.6

A

郭仕捷（1993-），男，硕士研究生，研究方向为消费者保护法、经济调控法。

丁国民（1966-），男，博士，教授，博士生导师，研究方向为经济法、环境法。