强者理念与弱者理念的对弈

时间：2024-07-28

[摘要] 劳动法以劳动关系为调整对象，在劳动者与用人单位的双方主体间，劳动法选择了倾斜保护劳动者的视角并展开制度设计。从劳动关系产生的历史我们看到了劳动法诞生的历史使命，而对现代劳动关系的解析也使弱者理念成为劳动法必然的选择。在两种理念的互动、博弈中，劳动法既要贯彻倾斜保护弱者的理念，又要对劳动者弱者理念进行必要的反思，把握倾斜保护的尺度，达致劳动关系平衡协调的调整目的。

[关键词] 劳动法；劳动关系；倾斜保护；弱者理念

[中图分类号] D922.5[文献标识码] A[文章编号] 1008—1763（2016）02—0148—06

Abstract：Labor Law regulates the labor relationship and is formulated in the priority of laborers over employing units. It can be seen from the history of the labor relationship which is the historical mission of Labor Law. Besides， due to the analysis of the modern labor relationship， the ideas of protecting vulnerable groups became the inevitable choice for Labor Law. During the interaction and conflict of these two theories， the ideas of protecting vulnerable groups need to be implemented， as well as rethought. To achieve the balance of the labor relationship， the scope of protection in Labor Law must be clear.

Key words：Labor Law； labor relations； protecting the laborers； protecting vulnerable groups

劳动关系以劳动者和用人单位作为双方当事人，劳动法是以双方权利义务关系为调整内容的法律部门。劳动者作为付出劳动力以取得生存和发展的物质条件的一方当事人，在劳动法中的基本诉求是平等的就业门槛，优越的劳动条件，丰厚的劳动回报，全面的劳动保护。用人单位作为经营主体，追求经济效益是其存在与行为的基本目标，在劳动法中它期待的是合理的用工成本，宽松的用工环境，自主的经营管理，适当的责任负担。两者在劳动法上的诉求是根本不同甚至是相互对立的，面对相互冲突的利益诉求，作为对两者关系进行调整的劳动法律制度，应当如何权衡他们的关系并准确定位，达到劳动关系和谐稳定的最终目的是一个值得我们探讨的重要命题。

无论是《劳动法》还是《劳动合同法》，乃至《劳动合同法》修正案颁布之前，对于劳动立法到底如何把握“倾斜保护劳动者”的立法宗旨，如何在确保立足于强调弱者的同时，又能兼顾到双方当事人的权益，都曾引起过各方的广泛讨论。有观点认为，劳动法作为法律的一个部门，应该一体遵循法律对所调整的社会关系的各方当事人都给予平等保护的传统，而倾斜一方的保护不仅违背这一传统，更有可能造成法律定位偏颇而引起社会关系的失衡，在劳动立法确立“倾斜保护”的宗旨时，必须慎而又慎；另一方观点则认为，劳动法就是为了保护劳动者诞生的，它从实质上就是一部劳动者的权利宣言，不仅应该贯彻倾斜保护劳动者，而且还应该不断提高保护的标准，正如《消费者权益保护法》以保护消费关系中的弱者——消费者为使命一样，劳动法也应以保护劳动关系中的弱者——劳动者为使命，作“保护劳动者权益”的定位正洽其意。尽管相关的几部劳动法律制度都已经颁布施行了若干年，劳动立法的宗旨也早已明确在几部立法的总则中，但有关于劳动立法的“单保护”和“双保护”

对于《劳动合同法》立法主旨应该是“保护劳动者”还是“保护双方当事人”引起过广泛讨论，参见常凯：《关于劳动合同法立法的几个基本问题》，《当代法学》2006年第6期；董保华：《锦上添花抑或雪中送炭——析中华人民共和国劳动合同法（草案）的基本定位》，《法商研究》2006年第3期；王全兴：《劳动合同立法争论中需要澄清的几个基本问题》，《法学》2006年第9期。的讨论却并没有停止，而且随着新劳动法实施效果的逐渐显现，这种讨论又在更深层次上展开，应该说这样的学术争鸣既有利于现行立法的实施和评估，也对未来劳动法的修改具有重要意义。法律选择对劳动者倾斜保护的立法视角，并以此视角展开制度设计不能不说有着深刻的原因，本文拟从劳动关系演进的历史入手，探索劳动者弱者性的观念起源，再结合现代社会的劳动关系的特点，对强者理念与弱者理念的博弈过程进行解析，最终引起对弱者理念的反思。

一劳动关系演进的历史过程

作为劳动法产生的史前时代，希腊奴隶制下的劳动被称为不自由劳动时期，奴隶为其主人劳动是基于公法的支配关系，并无私法上的意义，而奴隶为主人之外的人提供劳动时，地位等同于物；罗马法时代将劳动给付关系置于租赁关系中，劳动力的雇佣完全被作为财产关系调整，劳动有高低贵贱之分；日耳曼法时代最大的特点在于债权法加入了身份法的要素，但由于继受罗马法浪潮的出现，罗马的劳动租赁观念取代了日耳曼固有法的思想，一直到19世纪始终是日耳曼普通法的基本结构；到了18、19世纪，受法国大革命影响，这一时期的劳动关系有了显著进步，逐渐丧失身份要素而成为两个人格者间劳务与报酬的交换关系，劳动成为商品，劳动关系成为纯粹债权关系，至此劳动关系才正式与借贷、租赁观念分离，在债权法上取得独立的地位，整个18世纪和19世纪前半叶的劳务关系均被认为是财产关系，劳动关系被视为两个独立人格之间的劳动与报酬的交换，受合同自由原则支配，当事人的自由合意决定这种交换的内容[1]（P4）；人类社会进入资本主义阶段之后，资本原始积累的冲动很快揭下了这种交换自由的面纱。资本主义发展初期，由于生产技术以手工劳动为主，资本主义增加生产主要依靠增加劳动量来实现，因此这时期延长工作日成为资本家提高利润的基本方法，资本家甚至凭借经济上的强制力和国家法律来支持工作时间的延长。在英国，资本家强迫工人每日劳动12-16个小时，有时甚至达到18个小时以上。马克思抨击说：“资本主义生产——实质上就是剩余价值的生产，就是剩余劳动的吮吸——通过延长工作日，不仅使人的劳动力由于被剥夺了道德上和身体上正常的发展和活动的条件而处于萎缩状态，而且使劳动力本身未老先衰和过早死亡。它靠缩短工人的寿命，在一定期限内延长工人的生产时间。”[2]（P307）资本积累引起社会迅速贫富分化，资本有机构成的不断提高又导致大批工人失业，资本家利用经济上的优势一再降低劳动条件，“在狭隘运用‘契约自由

工业化导致的弊端，出现了通过规定有关雇佣条件的最低标准来保护工人的立法企图，但这样的法律难以突破契约自由的关卡，当时狭隘的契约自由理论在雇主与雇工之间作出了平等的假设，自然遭受到越来越多的来自理论与实践层面的质疑之声。理论的遮蔽下，这一时期的法律虽在其它方面有了长足进展，却很少考虑已经存在于资方和劳工之间的在议定合同权力上的不平等” [3]（P129），劳动关系上的自由交换在实质上已经褪去自由的包装，露出的是赤裸裸的不平等。正如马克思所言：“胜利必定属于资本家。资本家没有工人能比工人没有资本家活得长久。”、“通常的工资就是同‘普通人即牲畜般的存在状态相适应的最低工资。”[4]（P7）随着工人阶级力量的成长，工人反抗运动不断开展，同时鉴于工作日时间长度的有限和劳动力再生产的客观需要，加上启蒙思想家们的进步思想的传播，资产阶级意识到如果允许资本家恣意剥削工人，或者以契约自由的幌子对越来越恶劣的劳动关系放任不管，甚至以国家法律的形式助纣为虐，必然导致严重的社会后果，也必将付出昂贵的社会代价。因此在1802年时，皮尔勋爵提出学徒健康与道德法案，获得国会通过。这就是目前公认的最早的劳动法的诞生。

纵观前劳动法时代，劳动者要么未获得平等人格地位而在无地位的泥藻中挣扎，要么在契约自由的粉饰下毫无自由可言，劳动法产生之前的劳动关系，以强者、即资本所有者为主导，以保护资本所有者利益为核心，其体现出的规则都是强者的逻辑，孱弱的劳动者没有进入社会关怀的视阈，他们无论作为群体还是个体均不能从立法和集体行动中得到帮助，其孤立无援已成为普遍的事实。

直至等级制度消弭，权利意识勃兴的现代社会，劳动者人格上的平等观念已被人类社会所确立和接受，但法律地位上的平等并不等同于具体社会关系中的平等。例如，消费者与商家在法律地位上是完全平等的，但在消费关系中，消费者无疑处于弱势地位，需要特殊的保护。劳动关系亦如此，劳动者的弱势地位具有现实性和客观性，劳动关系早已步出传统民法的私法自治领域而具有自身的特殊品格，正是为此，劳动法才得以出现并迅速发展，行使着其从诞生之日起就一直担负的使命。

二劳动关系的特殊性解析

告别了过去漫长的蒙昧时代的人吃人、人剥削人的劳动关系，劳动者获得了法律地位上的平等，然而即使在现代社会，劳动者仍然处于劳动关系的弱势一方，这并非由于社会制度和权利意识的缺陷，而是源自于劳动关系自身的特殊性。

其一，经济资源占有上的不平等。无论是作为自然人还是法人的用人单位，其在经济资本的占有上总是较劳动者拥有更多的优势。用人单位往往代表着财富和资源上的积累，而公司形态的企业其资本则来自于众多股东或投资人财产的聚集。劳动者的劳动力仅由个体自身的体力、学识和经验等因素构成，这种存在于活的人体中的劳动能力的内在功能必须要与用人单位的资源相结合才能产生外在价值，劳动者要达成其经济目的，必须仰赖用人单位以资产为后盾的劳动机会的给予和劳动报酬的提供。“在二者的抗衡与较量之中，劳动者常常不得不做出让步。因为资本所有者可以放弃经营利益，但劳动力所有者却不能放弃生存利益。”[5]（P199-205）这种经济上的依赖是劳动关系本质的真实写照。

其二，劳动条件决定上的不对等。经常性的失业人群即使在理想社会状态下依然会长期存在，为劳动力的供应提供了充裕的后备力量，劳动者的高度可替代性使得劳动者在寻求就业机会时底气不足，而用人单位则“居高临下”对劳动者以苛刻的条件千挑万选，囿于经济压力很多劳动者甚至不得不接受并非完全符合自身期望和要求的工作，甚至在明知用人单位的用工条件违法违规的情况下依然接受就业机会。此种情况下，劳动者找到工作已属不易，更无在劳动条件上讨价还价的可能，使得用人单位在劳动报酬、工作环境及职业晋升等关涉劳动者切身利益的重要问题上往往有片面主宰的优势，劳动者通常只有接受或者拒绝工作机会的自由。

其三，劳动合同履行中的从属性。就已经签订劳动合同进入用人单位工作的劳动者而言，其弱者地位也是显而易见的。劳动合同不同于民事合同，它的持续性与不完整性特点决定了债的内容将在缔约后相当期间内持续不断地实现，而且在履约过程中要不断形成新的契约内容，产生新的权利义务，因此于劳动合同订立之际未能就劳动的动态过程中所有细节展开详细规定是劳动关系的常态。加上格式化劳动合同的盛行，劳动者面对一纸“定型化契约”，对劳动合同内容实质上并无展开讨论和讨价还价的空间。对于未能展开的部分，多依赖用人单位的指挥命令而进行具体的劳动过程，劳动者在用人单位规章制度、组织规则和指挥命令下付出劳动力的过程，即是一个劳动者对用人单位不断单向服从的过程，劳动者始终在从属关系下提供劳务，劳动关系的实质就在于劳动者对用人单位的从属。

可见，无论在劳动合同的订立还是履行过程中，劳动者都处于被动地位，劳动者的弱者地位贯穿劳动过程始终。而“以劳动合同制度为基础所建立的劳资关系或劳动关系，不仅牵系合同双方当事人的切身利益，这种社会关系具有相当的扩散性、同质性和社会性，更为社会所关切。”[6]（P27）正是鉴于劳动关系中劳动者的特殊地位，世界各国都将对劳动者的倾斜保护作为劳动法的基本理念，这不仅促成了劳动法的诞生和繁荣，也使之逐渐脱离和超越私法框架而独立发展。由此可见，倾斜保护劳动者成为了劳动法的使命，也成为了劳动法独立存在的正当性和合法性所在。我国《劳动法》和《劳动合同法》在总则中都规定了自己的立法宗旨，即“保护劳动者的合法权益”，正是由于自然状态上的平等难以实现，才需要法律的扶持，在倾斜的天平一端用强制力增添砝码，以寻求社会状态上的公平和正义。

三现行劳动法对劳动者的特殊保护

现行劳动法在平衡双方的权益基础上，最终选择了对劳动者倾斜保护的立法视角，并在制度设计上凸现这种保护功能。例如，《劳动合同法》第23条规定，对负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。该款规定调整的一方是用人单位作为经营主体的财产所有权，另一方是劳动者的就业权，尽管为了保护用人单位的财产所有权不得不对劳动者就业权的行使进行必要的限缩，但法律却把立法重点放在了如何对“竞业限制”进行限制上。因此该法第23条同时规定：“在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。”第24条对适用竞业限制的人员、范围、地域和期限进行了严格的规定，防止用人单位藉由竞业限制的规定对劳动者的劳动权造成过度、不合理的侵害。德国学者多认为，这种规定实质是诚信原则在竞业禁止问题上的具体化，在对用人单位的正当的经营秘密和员工的职业发展进行实质上的利益衡量之后，或者说在兼顾用人单位值得保护的正当利益和劳动者因而所受的不利益的考量下，斟酌用人单位竞业限制补偿金的数额，考察其对劳动者就业权的限缩是否在合理范围之内。两种均受法律保护的权利的互弈在此表现得异常明显，而博弈的结果是法律把最后的立足点放在对弱者权益的关注和维护上。

再如，对用人单位单方解除劳动合同的限制性规定也充分体现了对劳动者特殊保护的立法态度。《劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同的适用条件采法定主义，即不允许当事人自行约定解除劳动合同的事由。这种规定也是对用人单位的经营自主权和劳动者的工作权进行权衡之后的选择。用人单位要面对市场竞争，自然拥有为应对市场变化而进行人力资源调配的经营管理基本权能，其用工自主性不能全然抹煞，而劳动者则要通过工作权得到生存和发展的物质条件，尤其在遭到用人单位解雇之后，可能导致经济生活基础的削弱或丧失，更可能导致其人格利益受到冲击。就社会整体而言，失业也会导致大量社会问题，增加社会负担。可以看到，劳动关系双方当事人各自主要权利之间存在着一种对抗，存在着此消彼涨的关系。然而基于生存权优位的考虑，当经营权作为私权遭遇劳动者生存权时，其不可避免要受到克减，法律对两种法益都进行保护的同时，也体现了扶持和保护弱者的偏好。正如有学者所言，“企业的经营权在与更高位阶的劳动权进行比较时，其无法超越更高位阶的权利而得到优先保护，尤其是在遭遇以保护生存权为使命的相关权利时，其不可避免要做出让步。”[7]（165-168）《劳动合同法》对用人单位单方解除劳动合同适用的条件规定在第39-41条中，每种情况下的辞退都规定了严格的实体上和程序上的限制。有学者认为，这种规定对于用人单位来说显得过于苛刻，但不难看出我国劳动立法导向非常明确，就是要限制用人单位解除权的广泛行使，来保障劳动者生存权以及社会的安定利益。

另外，在《劳动法》和《劳动合同法》中还建立了完善的保护劳动者合法权益的制度体系，具体表现在诸如对劳动者就业权的保护，民主管理权的保护，休息权、生命健康权、劳动报酬权的保护，劳动保险和福利方面权益的保护等，包括权益受到侵害时的法律保护和救济措施等等，都体现并贯彻了保护弱者的理念。而这些规定对于劳动关系的另一方——用人单位而言，“是用人单位应当付出的一种社会成本和应当承受的一种‘法制代价。”[8]（P168-176）立法这种视角的切入符合劳动法“社会本位”的价值观和利益考量。

四对劳动者弱者理念的反思

劳动关系呈现出的不同于民事关系的特殊性决定了劳动法的生成和独立立法的价值，劳动者弱者性地位决定了劳动立法对劳动者群体的倾斜保护、优先保护和全面保护。但弱者理念并非无需清算而自明，它也需要我们不断反思，并以实践为标尺反复调整立法的平衡点。

首先，在《劳动合同法》颁布实施之后，围绕它的规定和实施效果曾引起过强烈反响，对于它的多方反应中就包含对其制度安排有失偏颇的批评。有人认为《劳动合同法》过于超前，忽视中国劳动关系发展的阶段，盲目拔高了保护标准，结果极大影响了用人单位用工的灵活性，增加了企业成本，限制了企业活力和创新能力。尤其是该法实施前夕，裁员风潮劲吹，珠三角地区大批企业关闭、转移，有媒体甚至将《劳动合同法》的实施看作是“压倒骆驼的最后一根稻草”。可见，在多种利益竞争、冲突的场合，立法如何去贯彻它的宗旨，不是单纯依靠一种先在理念就能够解决，它毕竟还是要通过各方利益相关者的权益博弈、互动加以确定并通过适当的立法技术体现出来。而我国现行的立法体制恰恰缺乏这种利益博弈机制，有学者这样评价《劳动合同法》的立法过程：“《劳动合同法》的制定过程相对公开，但是利益相关者之间的博弈远非充分。在民间社会有组织的表达严重不足的情况下，个体意见的表达，即使数量巨大，仍不足以形成高度理性的有组织力量，更无法独立对立法产生实质性的影响，这正是无论劳动者还是民营企业和民间组织所面对的情形。”[9]（P4-9）这种情况不仅在《劳动法》、《劳动合同法》制定过程中普遍存在，而且在其修正案和其他相关劳动立法领域也同样存在。任何立法者的判断都不能取代利益相关者自己的判断，利益博弈机制的缺乏至今仍是劳动立法走向科学性的重要障碍。劳动立法在明确应该倾斜保护劳动者之后，面临的问题变成了如何倾斜和倾斜多少，而利益博弈机制、利益形成机制和利益表达机制的建立和健全才是解决这一问题的关键。

其次，在劳动法律框架内的两种法益的碰撞中，立法为弱者精心设计了种种保障机制，应该看到，这些制度和措施的实行无疑都在增加用人单位的商业成本，劳动法律赋予劳动者的优越的保障都是以用人单位支付更高的成本为代价的，更可能会波及投资环境的评价、国民经济健康发展等大命题。劳动法同其他法律一样，应致力于公平与效率双重社会目标的实现。尽管为追求公平的结果，社会必须要让渡一定的效率，但其中的得失又如何考量呢？公平之所得能否与效率之所失进行比较？又如何比较？尽管有学者指出公平与效率“两种价值应彼此妥协，相互让步”、“不能使其中的一种价值无限膨胀，完全吞噬与控制另一种价值”[10]（P78-81），但这种妥协仍属两者关系应然状态的描述，对于如何实现相互让步，如何衡量妥协的效果，理论研究尚付阙如。

再其次，弱者视角尽管是劳动法证成的前提，但倾斜保护并非是法律追求的最终目的，而仅仅是为纠正现实生活状态上的不平等采取的手段。手段可以多元也可以双向，例如可以直接赋予劳动者某项权利，如劳动者的辞职权（《劳动法》第31条、《劳动合同法》第37条），也可以用对用人单位克以义务来反衬权利的手段间接赋予劳动者权利，如劳动者的优先录用权（《劳动合同法》第41条规定，用人单位在经济性裁员后六个月内重新招用人员的，应当优先招用被裁减的人员）。但不能把手段推向极致，不能把手段当作目的本身去追求，通过克减甚至扼杀企业的利益换取对劳动者的倾斜保护，绝非良法所为，亦不符合劳动立法初衷。“通过特殊保护的手段，达致双方利益上的平衡和劳动关系的协调才是劳动法律的调整目标” [11]（P117-123）。

再次，在两种理念的对立中，还要看到，作为以“社会本位”为出发点的劳动法在进行立场选择时，经济思维不能完全抛弃。承认两种理念冲突的同时，也要看到劳动者和用人单位作为劳动关系的双方当事人的根本利益的一致性。就国民经济的整体而言，作为经营实体的企业的根本利益同时也就是一国全体劳动者的根本利益，如果企业不景气，国民经济萧条，劳动者连基本就业都实现不了，任何权利都将失去依傍而无从保障；就单个用人单位内部来说，企业与员工归根结底也是“利益共同体”，共同体整体利益的损益对员工有着直接的影响。因此，要同时看到用人单位与劳动者既是矛盾对立面，又是利用共同体，两者同声连气、唇亡齿寒。一味强调权益上的对立和过度的倾斜保护，失衡的天平最终损害的是双方的利益。

最后，所谓“强者”与“弱者”之分并非绝对。劳动立法上把劳动者群体作为一类主体假设为弱者，但在现实生活的个别劳动关系上，劳动者并非永远处于弱势一方。比如一些高管人员、专业技术人员泄露企业商业秘密、随意跳槽等现象在一些行业也屡见不鲜，其利用资源稀缺优势损害企业的合法利益，这时用人单位反而成为了弱者一方受到了强者的侵害，它也需要立法对这些行为做出特别的限制性和惩罚性规定，以维护自身利益。这再次证明弱者理念在适用中不能抛开双方具体情况而推向极致，否则反而有反向歧视之嫌。

总之，劳动法追求和维护社会利益的过程，正是“通过制度的设计平衡劳资双方力量的过程，也是对劳动者进行‘倾斜保护倾斜到什么程度才符合社会利益的探究过程。虽然保护不足会危及社会稳定与安全，但矫枉过正也会影响经济效益与安全”[12]（P40-48）。因此，在强者理念与弱者理念的互弈中，把握尺度是关键。立法要时刻警惕“过”或者“不及”所带来的连锁反应和社会后果。20世纪60、70年代，一些资本主义国家纷纷宣告建成福利国家，这是弱势群体多年抗争的结果，也是资本主义国家解决自身问题的方案。然而到了70年代，“以西方‘石油危机作为起点，福利国家突然从‘解决问题的方案变成了‘问题本身，从无可置疑的‘发展目标变成了千夫所指的‘批判对象”[13]。究其原因，就是把对弱势群体的保护做过了头，使福利变成了权利，而且通过国家力量来实现它，结果使得公民的福利期待不可逆转，使国家在经济波动和萧条时不堪重负，同时出现了权利义务失衡、道德水平下降等社会问题。著名学者罗斯柯·庞德有一个最著名的观点，即把法律看作是社会工程或社会控制的手段，而且是一种高度专门化的社会控制形式，“社会控制并不只意味着强力，它必须建立在理性基础上，去追求人们所设想的正义目标。”[14]（P213）可见，对弱者的扶持和保护理念从来不能走向极端，劳动法也是如此。作为重要的社会控制手段它要在强和弱之间保持一定的张力，通过法律的独特力量对两者关系进行调控，使之始终处于平衡状态，并以此为标尺不断审视立法效果和调整立法尺度，这应该成为劳动法永恒的主题。任何一种法律制度的诞生，总离不开人们对它最初的寄望：为世人带来公平和正义。然而，实现它的现实道路不仅仅需要美好目标的树立，也需要正义女神蒂米斯掌握操控天平的技巧。

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