担保业务中常见的两种风险分析

罗光铁

摘要：担保作为商业往来中的一种增信措施，正越来越广泛的应用于经济活动中，但是由于担保法中存在的一些漏洞和不足，使得在现实中许多担保流于形式，只是一种“自我安慰”，严重滞后于生活实践，等到违约发生时，担保不能真正的保障债权人的权益。本文仅就个人工作中遇到的一些担保事项做介绍，分析其中的风险，防止担保落空。

关键词：担保；合同；风险

中图分类号：F832.39 文献识别码：A 文章编号：1001-828X（2017）007-0-01

伴随着经济的发展，担保作为经济往来中的一种重要参与方式被广泛应用，几乎每一家有担保业务发生的公司都制定了自己的《担保管理办法》，每一家银行都有自己模板的《担保合同》（或者《最高额担保合同》）、《抵押合同》等。可以这么说，担保已经成为了一种经济活动的常规业务，影响着经济的方方面面。然而，现实中却存在很多的无效担保，签订担保合同的当事人如果不重视担保合同条款内容和担保物，很容易发生风险，此时，担保也就变成了一种形式，一种自我安慰，很难真正保障债权人的权益。

例如，银行给企业贷款，几乎都需要提供担保来增信，否则银行的风险控制部门一般都会否决贷款，尤其是银行对民营企业或者盈利情况不好的国有企业，担保是必备的前提条件；至于企业或者个人之间的借贷，那更是需要担保来保障，而且一般还要求是抵质押担保方式，一般信用担保方式的担保方只有在资本市场有着非常良好信誉的企业、大型国企、政府兜底等才能被接受。可以这么说，离开了担保，商业中的许多业务无法开展。但是《中华人民共和国担保法》及《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》中有些方面的条款设计对债权人不是太公平的，且在实际办理担保业务时容易被债权人忽略，导致担保变得无效，或者担保事项压根就只是一种自我安慰。

担保中常常遇到的第一个风险是担保法规定的有效担保期间过短。根据《中华人民共和国担保法》第二十五、第二十六条规定：合同未约定保证期间的，保证期间为“主债务履行期届满之日起六个月”，第二十七条更是规定就连续发生的债权作保证，未约定保证期间的，保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同。对于担保中这样的时间限制，相当于要求债权人在六个月时间内必须提起诉讼或者申请仲裁，否则你的担保可能就要“过期”无效了。但是，债权人或者我们常人一般觉得担保时间应当与主债权债务的诉讼时效相同，因为担保的目的在于保障债权的实现。

我就遇到过这样的例子，昆明有家制药企业向一家国企短期借款，找到了一家关联企业为其担保，但是这家制药企业资金流出了问题，企业无法正常还款，该国企多次催收仍然无果，后来制药企业的法人直接就失联了，去找担保企业催收，担保企业也是以各种理由推托。半年以后，担保企业直接就说已经过了担保期限，不再负有担保义务了……《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条规定：保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。该条款是对担保法中担保期间的重大突破，我建议大家签订合同时一定要加上保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容，否则担保人以各种借口推托半年时间，你的担保就过期了，你还以为债权债务未了，担保还在继续，这就变成了一种“自我安慰”。

担保中容易发生的第二个风险是抵押担保中抵押物的登记和转让问题。抵押担保方式在现实的经济生活中已被广泛应用，这也是一种比较“实在”的担保，不像信用担保那么“虚”，被更多的债权人所接受，甚至有些银行和担保公司只接受抵质押担保方式。但是这种担保方式在《中华人民共和国担保法》的制度规定上也是存在一些漏洞的。担保法第四十一条规定：当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。该规定没有区分抵押合同的生效与抵押权的设定，我们本能的认为抵押合同在签订后就生效了，抵押物的抵押权需要依法登记才设定，但是现实中如果你没有登记，抵押合同也不能生效，法院只是认可有这么个事情发生，不会认定你的担保。担保法第四十九条更是规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。担保法仅以“通知”作为转让行为生效的条件，如果我们的抵押贷款到期没有归还，抵押担保人随便发一个通知给你要转让抵押物了，不管我们债权人是否同意，抵押物都可以转让出去，这是不是就像没有抵押一样？债权人的抵押担保随时可以落空，你以为还有抵押物呢，“自我安慰”吧。为此，我根据工作中遇到的情况，建议抵押担保一定需要在有权登记机构登记完以后才能放款，常见的办理抵押物登记的部门如下：1.以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；2.以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；3.以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；4以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；5.以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。至于应对抵押物的转让问题，必须在抵押担保合同中明确规定：未經债权人书面同意，不允许抵押人对抵押物做出赠与、转让、出售、出租或其他任何可能对抵押权不利的处分。

为了确保债权人的担保不落空，债权人需要仔细研究担保合同条款内容，尤其注意担保期间、抵押物的登记和转让，确保担保落到实处，否则，担保就是一种自我安慰。

参考文献：

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