中小学教育惩戒的可诉性探析

张晓伟， 胡劲松

(华南师范大学 教育科学学院/基础教育治理与创新研究中心，广州 510631)

通迅作者：胡劲松，E-mail:hujs@scnu.edu.cn.

2020年12月29日，教育部正式发布《中小学教育惩戒规则(试行)》(下文简称《规则》)，首次以部门规章的形式对教育惩戒的属性、实施、举措和要求等作出明确规定。作为法的渊源的重要组成部分，部门规章具有普遍的法律效力，有国家强制力作为实施后盾，违反者需承担相应的不利后果。从该部门规章的内容来看，重在为学校及教师实施教育惩戒的合法性赋权，其中规定的承担校内公益服务任务、暂停或限制参加游览及其他集体活动、停课停学、转入专门学校教育矫治、记过、留校察看、开除学籍等措施，皆具有减损学生权益或增加其负担的不利后果。在此规制导向下，中小学及教师实施教育惩戒虽具备可兹遵循的规范依据，但极有可能引发学生及其监护人不服教育惩戒的现实纠纷。审视《规则》的权利救济条款，学生及其家长可以向学校提起申诉，不服申诉处理决定的，可以向学校主管教育部门申请复核；不服复核决定的，可以提起行政复议或行政诉讼。由此引发的第一点疑问是，行政诉讼针对的是不服教育部门的复核决定，是以教育部门为主要的起诉对象而非学校，这极有可能使相对人产生畏难情绪，那么是否可以直接以中小学作为行政诉讼的被诉主体；第二点疑问是，哪些教育惩戒举措具有诉的利益，而哪些教育惩戒举措不具有动用司法资源为其服务的必要。为此，本文将运用“重要性理论”和法理的分析方法，在现有的行政法律规范体系下，探析中小学教育惩戒提起行政诉讼的可能，尝试回应上述疑问。

一、“重要性理论”检视下的可诉惩戒举措

“重要性理论”是大陆法系国家行政法领域的重要建树。“重要性理论”是为修正传统特别权力关系理论，排除依法行政、法律保留原则的理论缺陷，经由弥补“基础关系”和“管理关系”理论的不足演变而来。“重要性理论”主张在“特别权力关系”中，无论是“基础关系”(指直接关系到“特别权力关系”产生、变更和消灭的事项)还是“管理关系”(指行政主体为实现“特别权力关系”的目的所采取的管理措施)，只要涉及“重要性”事项，即涉及当事人基本权利的，就应适用法律保留与司法救济。(1)胡建森：《“特别权力关系”理论与中国的行政立法——以〈行政诉讼法〉、〈国家公务员法〉为例》，《中国法学》2005年第5期。换言之，即使处于“特别权力关系”中，只要涉及当事人基本权利的事项，必须有明确的法律授权依据，若当事人权利受损，则可提起行政诉讼。中国的学校制度虽未明确使用“特别权力关系”这一概念，但在立法与司法实践中，特别权力关系理论的影响却是实际存在的。在1995年之前，公立学校享有对学生进行学籍管理、实施奖励或处分等不受干预的特别权力；伴随1995年学校法人制度的建立，公立学校的传统定位发生动摇，司法开始介入学校作出的涉及学生基本权利和法律身份的处分决定。(2)劳凯声：《教育变迁中学校与学生关系的重构》，《教育研究》2019年第7期。田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案(3)《指导案例38号：田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证案》，北大法宝法律数据库，2014年12月25日，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3237b3a9a79e33488248cc2939cf7c4d2bdfb.html?keywords=%E7%94%B0%E6%B0%B8&match=Exact，访问日期：2020年7月12日。，成为动摇公立高校不受干预特别权力的先例，开启了司法对受教育基本权利的救济路径；2014年，最高人民法院将“田永案”作为指导案例38号发布，并明确指出：“高等学校与受教育者之间属于教育行政管理关系，受教育者对高等学校涉及受教育者基本权利的管理行为不服的，有权提起行政诉讼，高等学校是行政诉讼的适格被告。”(4)《最高人民法院发布第九批指导性案例》，中国法院网，2014年12月26日， https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/12/id/1524310.shtml，访问日期：2020年7月12日。有鉴于此，借用修正“特别权力关系”的“重要性理论”，分析《规则》拟定的教育惩戒对学生基本权利的干涉程度，有助于明晰教育惩戒是否具备司法保护的必要性。

从内容来看，《规则》第2条明确了教育惩戒分为教师惩戒和学校惩戒，这一做法充分肯定了学界对教育惩戒主体的划分。(5)任海涛：《 “教育惩戒”的概念界定》，《华东师范大学学报(教育科学版)》2019年第4期。不仅包括教师实施的教育惩戒，还包括学校实施的承担校内公益服务任务、停课停学、训诫等教育惩戒，甚至将警告、记过、留校察看、勒令退学和开除学籍的纪律处分均归入广义教育惩戒的范畴。换言之，教育惩戒可诉性的探讨，不可仅囿于狭义的教育惩戒举措，而应纳入后果更严重的纪律处分。因此，本文采用广义教育惩戒的视角，将纪律处分措施纳入考察。在“重要性理论”的检视下，《规则》拟定的课后教导、承担校内公益服务任务、暂停或限制参加游览及其他集体活动、警告、严重警告、记过、留校察看等教育惩戒均不具有诉的利益；而停课停学、转入专门学校教育矫治、勒令退学和开除学籍的教育惩戒则具有诉的利益，应赋予学生及其监护人提起行政诉讼的权利。

就无诉的利益的惩戒措施而言，其共性在于学生即使被实施惩戒，仍可正常参加教育教学活动，并不干涉学生受教育基本权利。依据《规则》拟定的条文次序及惩戒措施的轻重，分述如下。其一，课后教导。该措施并非是限制人身自由的行政拘留，仅是为实现个别化的教育目的，要求学生课后在校内短暂停留，倘若学生不配合，学校也无权像公安机关那样，采取强制措施将其扣押。课后教导对相对人权益的影响甚微，且主要是出于为其健康成长考虑的目的。其二，承担校内公益服务任务。其性质虽属于增加学生义务的行为，但从实践操作来看，这类行为主要是在学生的课余或放学时间实施，不影响正常上课，更不干涉受教育权，只要遵循合理的时间和任务限度，也不具有诉的利益。其三，暂停或限制参加游览及其他集体活动。学生若被采取这项惩戒，仍可参加校内班级的教育教学活动，仅在短期内暂停或限制其参加学校组织的校外集体性活动，以达成制止其违纪行为的目的，该项惩戒并不影响学生的受教育权，对其权益的影响也是有限的。其四，警告、严重警告和记过。从各省颁行的《中小学生学籍管理办法》来看，三项处分的期限通常为一学期，期满后学生确有悔改表现的，学校则撤销处分决定且不记入档案。在处分期限内，学生均可参加学校的教育教学活动，受教育权并不受限制。其五，留校察看。该项处分决定的期限通常为半年或一年，在此期限内学生的受教育权不受限制，如果学生确已改正行为，可以撤销处分。但部分省市规定，如《上海市普通高中学生学籍管理办法》第31条规定“高中修业期满但留校察看处分未撤销者，发放结业证书”。不过，实践中有无高中毕业证书并不影响升学行为，如果该惩戒措施对升学构成实质性影响，则具有予以法律保护的必要。

就具有诉的利益的惩戒措施而言，其共性在于学生一旦被实施惩戒，则可能会干涉学生受教育基本权利，影响学生参与正常的教育教学活动。根据处分的轻重，分述如下。其一，停课停学。该项处分涉及短期剥夺学生受教育权的法律效果，尽管并非永久剥夺学生的受教育权，但在该处分影响下，不仅学生的声誉受损，而且可能跟不上教学进度，进而影响学业成绩，因此司法有介入的必要。对此，美国的司法实践也赋予学生不服校方实施的短期停学处分的起诉权利。在Goss v. Lopez案中，美国联邦最高法院认为，州在制定并执行学校行为准则上具有非常广泛的权力，但这项权力的行使必须符合宪法的规定，尤其是州必须承认受教育权是学生的财产利益，受正当程序条款的保障，不得未经最起码的程序，仅以学生行为不当为由加以剥夺。(6)秦梦群：《美国教育法与判例》，北京大学出版社，2006，第300-303页。由此，确立了学校实施短期停学处分，应履行正当程序(通知和听证)的要求，相对人不服可寻求诉讼救济的途径。其二，转入专门学校教育矫治。该项措施针对的是有严重不良行为的学生(《规则》第10条)。(7)《预防未成年人犯罪法》(2020年修订版)第38条规定：“本法所称严重不良行为，是指未成年人实施的有刑法规定、因不满法定刑事责任年龄不予刑事处罚的行为，以及严重危害社会的8项行为。”《预防未成年人犯罪法》第43条规定，除未成年人的父母或其他监护人外，学校也可以向教育行政部门提出申请，经专门教育指导委员会评估同意后，由教育行政部门决定送入专门学校接受专门教育。在《预防未成年人犯罪法(修订草案)》中，第38条第3款曾明确规定，父母或其他监护人不服教育行政部门作出的“送专门学校教育矫治”决定的，可以依法提起行政诉讼；而在正式发布的《预防未成年人犯罪法》修订版中，该款规定则被删除。从“重要性理论”的角度来看，该项处分涉及转校行为且所受教育主要是矫治不良行为，并不是一般意义的受教育行为，已然侵犯学生受教育权，如果监护人不同意转送专门学校，同样应赋予其司法救济的渠道。其三，勒令退学和开除学籍。由于九年制义务教育阶段学校不得劝退和开除学生，自然无此处分，因此该项措施主要针对高中阶段的学生。从“中国裁判文书网”和“北大法宝法律数据库”的检索结果来看，并未有高中阶段开除学籍的案件进入法院的实体审理阶段，法院多以不符合起诉条件而裁定驳回。在廖思棋案中，法院甚至明确否定了勒令退学处分的可诉性，法院认为，地方政府依法举办的普通高中，系事业单位法人，不是行政机关，不具有行政管理和行政处理的职权，其作出勒令退学的处分决定，是学校内部的管理行为，不符合《行政诉讼法》的受案范围。(8)《广西壮族自治区贺州市中级人民法院(2019)桂11行终11号行政裁定书》，北大法宝法律数据库，2019年2月21日，http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a6bdb3332ec0adc403586e334c717b2643a6990b16e76e58bdfb.html，访问日期：2020年7月21日。然而，由于勒令退学和开除学籍均涉及剥夺学生受教育基本权利的后果，具备司法介入的必要，对此，中国台湾地区明确了法院介入的必要。根据大法官释字第382号解释，各级学校(包括私立)依校规对学生处以退学或类似处分，因足以改变学生身份，并损害其受教育的机会，而被大法官认定为重大影响人民受教育的“宪法”权利，因此需要寻求行政救济。(9)翁岳生：《行政法(上下册)》，中国法制出版社，2002，第302页。

二、中小学教育惩戒可诉面临三重障碍

在“重要性理论”检视下，四项教育惩戒措施具有诉的利益，具备值得法律保护的利益，即具有动用司法资源为其服务的必要。然而，启动行政诉讼程序应满足“主体、行为和权利”三项标准，满足事实根据和法院管辖的要求及复议前置和诉讼时效的条件限制(《行政诉讼法》第2条、第49条、第44条和第46条)。(10)张锋：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社，2017，第21页。在上述起诉要件中，中小学教育惩戒可诉受到主体资格要件、受案范围要件和责任能力要件的制约，即在起诉阶段,中小学教育惩戒可诉面临主体资格缺失、受案范围模糊和责任能力不足三重障碍。因此，剖析中小学教育惩戒可诉面临的三重障碍，有助于为破解教育惩戒的诉讼障碍提供行之有效的思路。

(一)主体资格缺失

《行政诉讼法》第2条提出了行政诉讼适用的“主体、行为和权利”三项标准，这三项要求是提起行政诉讼的必备要件，缺一不可。三项要求间虽是并列关系，要求各不相同，但进一步分析发现，都直接或间接地要求具备行政主体资格。换言之，主体标准在行政诉讼适用的三项标准中居首要地位。中小学因不符合主体标准的要求，以致相对人无法寻求行政诉讼的救济途径。

首先，就“主体”标准而言，其要求侵权行为的实施主体享有行政主体资格，即为行政机关或是法律、法规、规章授权的组织所实施的行为。在各级各类学校中，仅高校享有法律授权的行政主体资格。不仅法律规范未授予中小学行政主体资格，司法实务中也未见法院将其视作行政主体的案例,由此,排除了对中小学实施教育惩戒行为提起行政诉讼的可能。

其次，就“行为”标准而言，要求侵权行为必须是可诉的行政行为，而可诉的行政行为的实施主体均为行政主体。可诉行政行为可分解为“行政行为”和“可诉行政行为”两个部分，“行政行为”是指行政主体为实现国家行政管理目标而行使行政权力，直接或间接产生法律效果的行为，其外延包括抽象行政行为和具体行政行为。(11)杨建顺：《行政法总论(第二版)》，北京大学出版社，2016，第174页。教育惩戒除了不符合行政行为概念的主体要件外，与其概念的另外三项要件均吻合。其一，职权要件。行政行为是行政权力运作下的表现，而教育惩戒权的“权力”属性与行政公权最为契合，教育惩戒无异于行政公权运作下的表现。其二，目的要件。行政行为的实施是为了实现行政管理的目标，而教育惩戒在实现育人目的的同时，也具有维护学校教育教学管理秩序的目的。其三，法效果要件。行政行为的实施带来直接或间接的法律后果——法律权利或义务的设定、变更、解除或具有法律约束力的确认。《规则》拟定的停课停学、转入专门学校教育矫治、勒令退学和开除学籍等措施均具有减损权利或设定义务的法律效果。换言之，一旦从制度上破解了中小学行政主体资格的障碍，教育惩戒的部分举措可以归属于行政行为。“可诉行政行为”即为行政诉讼受案范围，仅就《行政诉讼法》第12条肯定列举的12项受案范围而言，其指向的均是不服行政机关实施的行政行为，凸显出“行为”标准对可诉行政行为实施主体的资格要求。

再次，就“权利”标准而言，要求必须是合法权益受到行政行为的侵犯。虽然“权利”标准重在强调行政相对人的合法权益遭受侵害，但间接指向对侵权主体的资格限定。“权利”标准包括主客观条件的要求，就主观条件而言，《行政诉讼法》的法条措辞使用了“认为(行政行为侵犯其合法权益)”等主观性很强的词语，这意味着，作为起诉条件来说，合法权益是否受到侵犯，原则上由当事人自己判断；(12)何海波：《行政诉讼法(第二版)》，法律出版社，2016，第192-194页。而客观条件则是原告必须与该行政行为有利害关系(《行政诉讼法》第25条第1款)。司法实务中认为，与行政行为有利害关系指的是行政主体的行政行为对公民、法人或其他组织的权利义务已经或将会产生实际影响。这里的“实际影响”是指行政主体的行政行为实际处分了公民、法人或其他组织的权利义务，包括行政行为增加义务、剥夺权利或变更权利义务及对权利义务进行确认等。(13)《江苏省扬州市中级人民法院(2019)苏10行终285号》， 中国裁判文书网，2019年10月31日，https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=7fad5afd114348c8800caaf70126cf98，访问日期：2020年9月5日。显然，转入专门学校教育矫治(增加义务)、停课停学(暂时剥夺受教育权)、开除学籍(剥夺受教育权)等措施均具备“实际影响”的效果，上述教育惩戒措施的实施，客观上对学生的合法权益具有一定的侵害性。至此可知，“权利”标准的客观条件同样间接指向了对侵权主体是行政主体的资格限定。

总之，一旦破解中小学行政主体资格的关键障碍，教育惩戒的行政行为属性及其对相对人权利义务具有的“实际影响”效果，可以满足主体和权利标准两个起诉要件，而行为标准的满足，则需通过受案范围来实现。

(二)受案范围模糊

对于行政诉讼受案范围，中国采用司法审查法定原则。凡法律未明确规定和明确排除的事项均不属于法院行政诉讼受案范围(14)郝金明：《行政行为的可诉性研究》，中国人民公安大学出版社，2005，第171页。，即中国现行行政法律规范采用概括式肯定和列举式否定的方式对行政诉讼范围加以明确。具体而言，《行政诉讼法》第12条概括式肯定了12项针对行政机关的受案范围；《行政诉讼法》第13条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第1条列举式排除了14项受案范围。然而，受教育权既未被明确涵盖在概括式肯定的受案范围内，又未被列入列举式否定的受案范围。因此，受教育权是否可以纳入行政诉讼受案范围，关键取决于对《行政诉讼法》第12条第12项规定“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益”的理解，这一条款尚需进一步解释其适用条件。在齐玉苓案中，最高人民法院发布法释〔2001〕25号司法解释，曾将受教育权归属于一般人格权的范畴。(15)《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，最高人民法院，2001年7月1日，https://jjjcz.mee.gov.cn/djfg/gjflfg/xf/200107/t20010701_444131.html，访问日期：2020年9月20日。而人格权包含于人身权中，这意味着受教育权可以归属于《行政诉讼法》第12条第12项的范围，也就破解了受教育权纳入行政诉讼受案范围的障碍。遗憾的是，最高人民法院在此之后又通过法释〔2008〕15号废止法释〔2001〕25号司法解释，否定了受教育权归属于人身权的司法适用。由此产生新的疑问是，受教育权是否在第12条第12项条文“等”字的涵盖范围内。根据2014年《行政诉讼法》修订参与者的见解，立法者在此选择了模糊性排除，对涉及公民非人身权、财产权的行政行为(如政治权利、受教育权利等)，既未列入，也未排除。立法者的主要考量是，先确定一定范围，然后根据时代的发展、权利保护的需要、司法经验的积累，再通过单行法律、法规的规定，逐步放开行政诉讼受案范围。(16)李广宇：《新行政诉讼法逐条注释(上册)》，法律出版社，2015，第104-105页。如果严格遵循司法审查法定原则，受教育权无法纳入行政诉讼受案范围，因为法律并未作出明确规定。然而，在司法实务中，法院大量受理了高校开除学生学籍，影响学生受教育权的案例。显然，法院通过个案的裁判扩展了行政诉讼受案范围，将受教育权纳入其中。但司法实务的案例并不影响基于学理分析得出的结果，即无法直接根据文义肯定受教育权是否在《行政诉讼法》第12条第12项的涵盖范围内，在理论上可能构成教育惩戒可诉的障碍。

(三)责任能力不足

义务教育阶段的公办中小学是以公益为目的设立的、财政全额拨款的公益一类事业单位，并无自己的收入来源，无法以自己的财产独立承担责任，制约其在起诉阶段成为行政诉讼的适格被告，面临又一起诉障碍。根据《民法典》第58条和第60条的规定，法人应具备以下四个要件，缺一不可。一是依法成立；二是有自己的名称、组织机构和住所；三是有必要的财产或经费；四是以其全部财产独立承担民事责任，最后一个要件是取得法人资格的关键所在。在中国中小学教育阶段，同时满足法人成立四个要件的学校主要包括民办中小学、实施高级中等学历教育的公办普通高中和中等职业技术学校，这些学校均可向学生收取适当的学费，具有相对稳定的收入来源，能够以自己的财产独立承担责任，因此具备完全的法人能力。唯独实施义务教育的公办中小学，其资金来源是财政全额拨款，并无自己的收入，这意味着公办中小学无法以自己的财产独立承担责任。尽管在实践中，实施义务教育的公办中小学也进行法人登记，但其法人责任能力不具有完全性，学者将其称为“准法人”。(17)胡劲松、葛新斌：《关于我国学校“法人地位”的法理分析》，《教育理论与实践》2001年第6期。通常认为，一个具备责任能力的行政主体，能够成为行政复议的被申请人、行政诉讼的被告和行政赔偿中的赔偿义务机关，并独立承担复议、诉讼和赔偿的结果。(18)周佑勇：《行政法原论(第三版)》，北京大学出版社，2018，第104页。显然，实施义务教育的公办中小学无法独自承担赔偿的结果，当其被授权享有行政主体资格，可以成为行政诉讼的被告时，一旦败诉，可能面临无法赔偿的局面。但必须指出的是，即使是具备完全责任能力的行政机关，当其作为行政诉讼的被告且被法院判决败诉时，其所需承担的赔偿责任也仅是名义上的，实质上仍由国家(国库)赔偿。(19)余凌云：《行政法讲义(第三版)》，清华大学出版社，2019，第137页。由于具备完全责任能力的行政主体能够以自己的名义向财政申领赔偿经费，并实际支付给受害人，因此被视作具备独立的责任能力。与之相比，即使实施义务教育的公办中小学获得授权的行政主体资格，当其作为行政诉讼的被告时，也不可能享有行政机关的上述权力，始终无法回避责任能力不足，无法独立承担责任的事实。因此，实践中的做法是学校往往要求学生购买地方性校方责任保险(责任限额一般为30—50万元)，该做法可以将多数需要学校承担的侵权责任转移给保险公司,但对于超出保险公司责任限额的部分，学校也面临无法偿付的难题。

三、中小学教育惩戒可诉的规制路径

虽然学校实施的停课停学、转入专门学校教育矫治、勒令退学和开除学籍四项教育惩戒具有诉的利益，但对这四项教育惩戒措施提起行政诉讼，在起诉阶段面临主体资格、受案范围和责任能力三重障碍。在党的十九大把“法治国家、法治政府、法治社会基本建成”确立为到2035年基本实现社会主义现代化重要目标的指引下，推进学校领域运用法治思维和法治方式化解纠纷，提升学校治理的法治化水平，无疑是其中的重要体现。因此，无论是出于提升学校法治水平的考量，还是出于保障行政相对人受教育权的目的，破解中小学教育惩戒可诉的规范和现实障碍成为无法回避的议题。根据中小学教育惩戒可诉面临的三重障碍，其规制路径有以下三点。一是通过部门规章授予中小学行政主体资格，破解主体资格障碍；二是扩充《行政诉讼法》第12条第12项受案范围至受教育权，破解受案范围障碍；三是将可诉事项限于侵犯受教育权的举措上，规避责任能力不足障碍。

(一)通过部门规章授予中小学行政主体资格

法律、法规和规章均可在不抵触上位法规定的前提下，在其权限范围内授予相应组织行政权能(《行政诉讼法》第2条)，由此为中小学取得行政主体资格指明了三条可能的规制路径。

一是法律的路径。通过制定《学校法》授予中小学行政主体资格，但短期内较难实现。首先，从现行生效适用的教育法律来看，作为教育领域的基本法，《教育法》第3章“学校及其他教育机构”调整的是各级各类学校的共通性事项，不适合仅就中小学的行政主体资格作出授权规定。其次，由于《义务教育法》的调整范围限于九年制义务教育阶段，并不包括高级中等教育阶段的学校，如果作出授权规定，则周延性不足。再次，其余教育部门法同样因调整范围限于特定教育类型和教育阶段，也不适合作出授权规定。较为恰当的做法是参照德国等大陆法系国家，在《学校法》中明确规定学校的法律地位，授予其行政主体资格。有关学校法的倡议由来已久，2004年，教育部启动学校法的调研起草工作，并委托有关单位提供专家建议稿；2010年颁布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》第20章第62项提出制定学校法的构想；2016年，全国人大教科文卫委员会审议第十二届全国人大第四次会议主席团交付“制定学校法”议案时，强调将督促有关部门在制定学校法的过程中认真研究采纳代表建议(20)《全国人民代表大会教育科学文化卫生委员会关于第十二届全国人民代表大会第四次会议主席团交付审议的代表提出的议案审议结果的报告》，中国人大网，2016年12月21日，http://www.pkulaw.cn/fulltext_form.aspx?Db=chl&Gid=555480e881ea362cbdfb&keyword=%e5%ad%a6%e6%a0%a1%e6%b3%95&EncodingName=&Search_Mode=like&Search_IsTitle=0，访问日期：2020年9月25日。，但至今仍杳无音讯。为此，有必要加快推进学校法的制定，明确学校法律地位，赋予中小学行政主体资格。相对而言，这一路径短期内较难实现。

二是法规的路径。通过地方性法规授予中小学行政主体资格，但存在一定的社会风险性。在全国人大及常委会专属立法权之外，对于中央尚未立法的事项，允许地方性法规先行作出规定(《立法法》第8条规定的事项)。但在实际的立法实践中，即使允许地方先行作出规定，如果涉及中央统一管理的事项，地方也不宜作出规定。(21)全国人大常委会法制工作委员会：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社，2000，第195页。而在地方性法规中授权中小学行政主体资格，只涉及地方行政部门行政权能的配置，并不牵涉中央的统一管理权限，因此可以作出授权规定。但问题在于，如果有的地方立法作出授权规定，赋予学生及其监护人针对教育惩戒提起行政诉讼的救济路径，而有的地方立法却不作出授权规定，则容易引起社会的不稳定性，具有较大的與情压力。

三是规章的路径。通过部门规章授予中小学行政主体资格。《立法法》第80条规定，为执行法律及国务院的行政法规、决定和命令，国务院各部委等在部门权限范围内可以制定规章。2019年，中共中央、国务院发布《关于深化教育教学改革全面提高义务教育质量的意见》明确提出：“制定实施细则，明确教师教育惩戒权。”教育部根据国务院的决定，在其权限范围内制定《规则》并予以落实。由于规章可以作出授权规定，教育部有权在《规则》中针对侵犯学生受教育权的教育惩戒事项授予中小学行政主体资格。仅在侵犯学生受教育权的教育惩戒事项上授予中小学行政主体资格，符合《立法法》第10条对授权的要求，即授权决定应明确授权的目的、事项、范围、期限及被授权机关实施授权决定应遵循的原则等。“‘授权明确性’要求授权条款的规定必须达到使人民能够直接从授权本身，而非从根据授权所订定之命令，即可预见国家对人民所要求作为或不作为内容之明确程度。”(22)翁岳生：《行政法(上下册)》，第127页。如此，通过规章的路径可使学校具备行政诉讼的主体资格。虽然《规则》目前尚未作出授权规定，但根据教育部在《规则》文件名称中加“试行”二字的举措，可以推测后期极有可能进一步修订完善，因此可以借助修订契机予以明确。

(二)扩充行诉法第12条第12项受案范围至受教育权

《行政诉讼法》第12条第12项属于衡平规定，法院在适用该项条文时享有判断余地，可以将其适用范围扩张至侵犯受教育权的情形，化解受案范围障碍。《行政诉讼法》第12条第12项规定涉及“等”与“合法权益”这种不确定法律概念，对不确定法律概念的解释适用，决定着“停课停学、转入专门学校教育矫治、勒令退学和开除学籍”这四项侵犯受教育权的教育惩戒举措是否可以纳入行诉法第12条第12项的调整范围。从法理上看，根据对主管机关(特别是法院)拘束力的强弱标准划分，法条可以被区分为严格规定和衡平规定。其中，衡平规定指法条赋予法院或其他主管机关，分别对系争法律效果享有裁量余地，对系争构成要件中不确定概念或一般条款的了解或具体化享有判断余地。(23)黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社，2001，第122-123页。根据这一区分要义，《行政诉讼法》第12条第12项受案范围既是决定行政相对人能否提起行政诉讼的重要构成要件，又包含“等”和“合法权益”这种不确定概念，意味着其属于衡平规定。遵循法理，法院在适用该法条时享有判断余地。在受教育权作为基本人权及司法实务将行政诉讼的立法意旨首先确立为对“个人权利的保障手段”的导向下(24)赵宏：《法治政府与行政诉讼中的权利保护》，《治理研究》2020年第4期。，法院有必要根据其享有的判断余地，发挥《行政诉讼法》第12条第12项的判断空间，将适用范围扩张至该文义原不包括的类型(25)同①书，第400页。，即侵犯受教育权的情形。这一做法不仅破解了中小学教育惩戒可诉的受案范围障碍，而且节省了法律修订的成本，并与《行政诉讼法》旨在保护个人权利、监督权力规范行使的立法宗旨不谋而合。

(三)将可诉事项限于侵犯受教育权的举措上

只有将可诉事项限于“停课停学、转入专门学校教育矫治、勒令退学和开除学籍”四项可能剥夺学生受教育基本权利的范围内，当且仅当在此四项教育惩戒举措上，学校可以成为行政诉讼的适格被告，破解学校责任能力不足的障碍。德国司法实践的规制思路，无疑为此提供了方案。在德国，公立学校设置了一类机构——学校机关，包括校领导、会议(学校会议、全体会议和部门会议)和考试委员会。学校机关，在行政事务(外部学校事务)方面指学校所属主体即设施机关(如乡镇)的下设机关；在教育事务(内部学校事务)方面是国家的下设主管机关(受国家的教育监督)。(26)汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法(第三卷)》，高家伟译，商务印书馆，2007，第309-312页。学校机关依法作出的决定属于行政活动，至于是否属于行政行为，取决于措施的种类，即是否涉及学生个人的法律地位。司法保护的关键标准在于干涉的程度和措施的影响范围。学校是否接受学生入学、转校就读、转入特殊学校、根据教育心理学考试结果作出的受教育能力决定(27)同上书，第331页。，以及学生升留级、准予参加毕业考试、将某一学生排除在班级外的决定、对学生总成绩的评定等都属于行政行为(28)刘飞：《德国公法权利救济制度》，北京大学出版社，2009，第64页。，针对此类行为，可以直接向行政法院起诉学校。审视上述可诉行为，主要涉及侵犯受教育权，而非人身权和财产权等权益,这就决定了即使学校因实施上述举措被诉至法院，并且败诉，所需承担的责任也主要是撤销、部分撤销或重做行政行为，或是继续履行职责、采取补救措施等，基本与赔偿无关。由此规避了学校法人责任能力的缺陷，避免了败诉后无法赔偿的问题。除此之外，将可诉事项限于侵犯受教育权的情形，一方面提供了纠纷的化解渠道，有助于学校规范行使教育惩戒权；另一方面符合行政诉讼受案范围制度设计旨在克服司法资源的有限性，避免相对人滥用诉权的意旨。

综上所述，通过部门规章授予中小学行政主体资格，并由法院在司法实践中扩充《行政诉讼法》第12条第12项受案范围至受教育权，同时明确仅在四项侵犯学生受教育权的教育惩戒举措上，方可起诉学校。中小学教育惩戒诉诸行政诉讼的救济渠道得以敞开。