正当防卫与防卫过当判断标准

时间：2024-07-28

洪莉鸥

摘要：于欢案一审判决错在法律定性之上，而非因脱离国情民意与人伦常理。防卫过当与否主要在于明显超过必要限度的判断，须以客观事实及所反映的行为人主观态度（防卫意图）相结合的社会危害性综合裁断。司法者应在法益权衡与责任分配中，富于智慧地协调价值冲突。于欢的防卫行为并无明显超过必要限度，虽具有一定的社会危害性但情节显著轻微，不认为是犯罪。

关键词：防卫意图；防卫失当；法益权衡；责任认定；价值判断

中图分类号：D920.4 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2017）11-0123-04

近日，于欢案一审无期徒刑的判决饱受民众诟病与质疑，对此错误判决，且不论二审法院如何改判，其在基于法律理性而非道德情感做裁断这一点上是值得肯定的。正当防卫在犯罪论体系中的地位不同，这对正确认定正当防卫及防卫过当都会产生影响[1]13。我国深受苏俄犯罪构成四要件体系影响，犯罪论体系与排除犯罪性行为彼此分离，而大陆法系国家普遍采用三阶层体系，在构成要件该当性基础上将正当防卫作为第二阶层的违法阻却事由（法益价值的实质判断）予以出罪，于犯罪论体系内加以认定具有合理性。故借鉴三阶层论的有益成分，进一步探讨法益权衡及主体责任认定等问题，既有助于适法者梳理犯罪成立的逻辑混乱，也能使公众正确认识刑法中的正当防卫，衡量并预测自己的法律行为。

一、于欢案观点评析

于欢案事实认定清晰，却在法律定性上众说纷纭，究其原因在于人们对刑法中正当防卫的模糊界定。全案争议焦点在于防卫时间及防卫限度的认定。

（一）于欢行为的法律定性纷说

聊城中院以被害人未使用工具及派出所已出警的事实认定于欢及其母亲的生命健康权被侵犯的现实危险性较小，否认防卫的紧迫性，甚至否认本案存在正当防卫意义上的不法侵害前提，将其定性为故意伤害而处以无期徒刑。这一错误的判决定性不仅忽视了经验常识及社会效果，更是缺乏逻辑上的自洽性，法律学者纷纷对此各抒己见，主要观点有以下几种。

赵秉志教授认为，于欢的防卫行为导致了对方死亡一人、重伤两人、轻伤一人这样的严重后果，应该说，尽管有防卫的前提，但还是明显超过了必要限度，造成了重大损害，应当以防卫过当构成的故意伤害罪定性，依法应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚（客观归责说）[2]。邱兴隆教授在防卫前提下仅认可寻衅滋事与非法拘禁行为，其认为侮辱与殴打行为的防卫前提在警察到达后即已不复存在，应排除于法定防卫前提的“不法侵害”之外，在案件定性上也认为是防卫过当情况下的故意伤害罪（不法侵害限定说）[3]。而陈兴良教授则认为于欢经过六个小时的辱骂折磨，尤其是民警到场后未能有效制止不法侵害即行离去，在对方殴打阻拦其脱险时发起防卫行为是为解除不法侵害，不是故意犯罪。造成的死伤后果即使对必要限度有所超越，但并没有明显地超过必要限度。而且，这种死伤结果的造成，死者等人应该承担主要责任，不能由于欢承担刑事责任（正当防卫说）[4]。王强军、袁彬等学者指出本案应考虑被害人过错及激情犯罪的归责与量刑分析。尽管众所纷纭，多数学者在本案存在正当防卫的不法侵害前提且不构成特殊防卫的立场上是基本一致的，仅在不法侵害终止的时间及有无明显超过必要限度的认定上存在争议。

（二）“正当防卫说”与“不法侵害限定说”观点扬弃

正当防卫的时间与限度两个基本因素联系密切，不可分割，本案需对“正在进行”的不法侵害的空间范围有所界定，以便正确认定时间有无紧迫性及行使防卫权的限度。“不法侵害限定说”将正在进行的不法侵害范围缩限为存续的寻衅滋事与非法拘禁行为，而排斥侮辱及殴打行为（民警介入时已终止），于欢仅就前两种不法侵害的范围内实施正当防卫，这一观点值得商榷。“正当防卫说”则认为，本案长达数小时非法拘禁中伴有侮辱及殴打行为，民警渎职甚至纵容的行为并不能终止此两种侵害，不法侵害的终止应以不法侵害的危险是否排除为其客观标准，不能苛求防卫人，而应根据当时的主客观因素全面分析[1]4。

双方的争议在于理论界对不法侵害终止时间的不统一，有的认为是已经形成危害结果的时间[5]29，有的坚持是不法侵害被制止时间[6]62，有的持排除不法侵害的客观危险时间[7]136，笔者认同第三种观点，不法侵害尚未结束的进行阶段包括不法侵害行为本身正在进行及其导致的危险状态尚在继续两种情况，对于后者，即行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续的情况下，同样可以施以防卫行为[8]145。因此，在侵害人殴打阻拦其脱险之际，于欢发起防卫所针对的正在进行的不法侵害应扩大到包括辱母在内的严重侵犯人身权利的犯罪行为。

（三）“正当防卫说”与“客观归责说”观点博弈

正当防卫与防卫过当的辨别中，“客觀归责说”仅以行为客观上造成重大损害认定于欢的防卫行为明显超过防卫的必要限度，不但犯了结果倒推行为的逻辑错误，更混淆因果关系与条件关系。刑法上的因果关系并不是简单的因与果的联系，它仅仅是确立行为人对自己的行为造成危害结果负刑事责任的客观基础，不得盲目而机械地将因果关系与刑事责任混为一谈，陷入客观归罪的泥潭，还要考虑到被害人过错、行为人主观方面等因素。此案关键在于有无“明显”超过必要限度的价值评判，而价值是一个表征偏好的范畴，见仁见智，但司法裁量是对一个社会的最低限度价值标准的权威性表达，应在于欢案的审慎认定、权衡取舍中稳妥把握。

二、正当防卫的厘定

基于朴素的道德情感，眼见母亲遭蹂躏凌辱却诉求无门、怒而无措时必将丧失理智甚至激情犯罪，我们未必有比他更加的冷静与忍耐，即便较为理性的法律人也未能在于欢是否构成正当防卫上达成一致共识，笔者试图通过对正当防卫理论的粗浅梳理，厘清正当防卫的法律界定问题。

（一）我国刑法中的正当防卫

刑法理论从防卫意图、起因、对象、时间及限度五个方面对正当防卫的成立条件予以界定（见图1），我国刑法中的正当防卫以行为没有实质的社会危害性为根据，以不法侵害的起止时间（AB两点）划分防卫不适时（事前防卫与事后防卫）的界限，防卫过当以符合正当防卫条件为前提，但在防卫限度上明显超过必要限度（C点），由正当变为过当，合法变为非法。

（二）正当防卫的适用规范

正当防卫的功能在于出罪，这决定了其与入罪的裁判规则要求必然不同。遗憾的是，我国法官深受四要件论的影响，往往偏袒不法侵害者，苛求防卫人，颠倒防卫案件的是非，造成了不良的社会效果 [9]。不少法官为免受“打击不力”指责，在正当防卫与防卫过当界限不明时，宁可认定防卫过当也不敢认定为正当防卫；在防卫过当与普通犯罪的界限不明时，宁可认定为普通犯罪也不敢认定为防卫过当，司法实践中对正当防卫界限把握已严重偏离立法本意[10]465。

为限制公权力的任意发动，犯罪的成立须以符合犯罪构成要件的明确而正向的方式严格认定，而正当防卫目的在于阻却违法，是以反向方式排除行为的社会危害性。因此，防卫权的规范须以行为不符合正当防卫条件的方式排除其适用。例如，在不法侵害是否结束的认定上，须以否认行为不符合正当防卫的时间条件判断，即排除侵害者自动中止不法侵害，不法侵害者已被制服或已丧失侵害能力，及侵害行为已实施完毕的情形。于欢所面临的不法侵害并未因警察介入或侵害人自愿放弃或中止侵害等而结束，对其母子的侵害危险并未排除，侵害行为仍在持续进行，由此认定于欢行使针对上述不法侵害行为的正当防卫在时间条件上并无不当。

（三）正当防卫的程度认定

防卫的程度规范上，即便行为造成死伤的重大后果，但在有无明显超过必要限度的判断上，我国学者提出了以下三种情形：一是防卫行为所保护的利益明显小于防卫行为给不法侵害人造成的损害。二是不法侵害行为明显不具有紧迫性，防卫人却采取了急迫的防卫手段。三是根据当时的客观环境，防卫人明显不必要采取给不法侵害人造成重大损害的防卫手段即可制止不法侵害，但防卫人却采取了这样的防卫手段[11]186。现就形于外的防卫手段（如工具、方式及状态等）及所反映的主观心态加以分析。

尽管对方未使用工具，于欢在警察离去后孤立无援，为摆脱11名壮汉长达6小时的不法侵害不得已拿起身边的水果刀发出警告，面对一拥而上的讨债者，除举刀捅刺的手段外，别无选择。一审事实认定部分载明被告人被围困后，在接待室小范围内持尖刀对四个被害人腹、背部各捅刺一刀，并没有表现出对某一被害人连续捅刺致其死亡的行为，也没有对离其较远的对方其他人捅刺，且根据双方证词所述，事发后民警赶回现场要求解刃，于欢表示“他们都出去了，我就把刀子给你”并在解除危机之后自愿置于警方的控制之下。一审对其防卫行为社会危害性的判断未能将主观方面给予充分考虑，不论从防卫进行时刺击的对象、人数、捅刺的刀数及部位等客觀事实所征表的心理态度看，还是从防卫结束时为摆脱不法侵害的主观意愿看，于欢的防卫行为从始至终仅具有解除不法侵害的防卫意图，不存在犯罪故意。应当说，其防卫行为相当克制，并无明显超过必要限度。

三、正当防卫与防卫过当界定困难及对策

刑法将防卫过当之“过”释意为明显超过，本与防卫正当性要求相去甚远，二者实践中的界定困难与立法规定不无关系，笔者尝试从防卫人的主观意图（罪过）出发，在防卫行为的社会危害性判断中较为准确地把握二者之间的界限。

（一）正当防卫与防卫过当关系图假设

正当防卫与防卫过当之间并不是非此即彼的关系，而是存在一个不可逾越的中间状态——防卫失当，即超过（但未明显超过）必要限度造成不应有的危害的情况，这正是1979年刑法对防卫过当的最初规定。为避免认定偏差、模糊适用，纠正长期以来宁枉不纵、宁重勿轻的思想，1997年刑法将防卫过当标准修改成较为具体客观的“明显超过必要限度造成重大损害”，也就是将正当防卫（广义）外延扩展至防卫失当，最大限度地为公民及时有效地反击并制止不法侵害行为提供正当化的理由。

一定意义上说，二者的区分实质上是防卫过当与防卫失当（罪与非罪）的界定问题，根本在于社会危害性的判断，有必要从防卫人主观方面（防卫意图）做进一步分析。正当防卫的五个条件之间并非毫无关联，在防卫限度的变化中，防卫意图亦随之变化。笔者试图根据客观事实反映的防卫人主观意图变化，对二者的关系做细化与补充，如图2所示：

（二）对防卫行为的社会危害性判断

社会危害性是刑事违法性的前提和基础，是行为人应负刑事责任的根据，正当防卫因防卫行为缺乏实质的社会危害性而免除防卫人的违法性，排除其犯罪事由。防卫过当承担刑事责任的基础或者说，其本质特征在于过度的社会危害性[12]。为把握主客观相统一的社会危害性，有必要深入认识防卫人的主观心态。

1.区分防卫目的与犯罪目的

正当防卫目的与犯罪目的（此处限于直接故意犯罪），在一个人的头脑里不可能同时存在。图2以A点为防卫意图的起始点，B点为防卫目的与犯罪目的的分界点，即超过B点以外的部分为具有犯罪故意的行为，而落入AB两点之间的部分则属于具有防卫目的的行为。防卫人在行为当时，认识到自己正面临紧急不法侵害，出于理性防卫目的而进行反击的场合（A-1）成立正当防卫（狭义），毫无疑问，即使是由于受恐惧、亢奋、惊愕等非理性情绪因素的影响而本能地进行还击，或者利用还击的机会乘机攻击对方，即在防卫的意图当中夹杂有加害对方的意思的场合（1-B），也能说其具有防卫意识[13]。在此范围内，防卫人对自己行为及其危害结果所抱有的心理态度也存在不同程度的主观形态，如过失、间接故意等。

2.区分正当防卫与防卫过当

正当防卫经由防卫失当阶段过渡至防卫过当之时，行为人的防卫意图表现为由强到弱的渐进趋势，当防卫意图弱化进而突破防卫目的转变为犯罪目的时，防卫过当与故意犯罪的分界出现了，我们首先可由此处入手，合理把握过当防卫人的罪过形式。刑法理论界在防卫过当的罪过形式上主要存在以下五种观点，即全面过失说、疏忽大意过失说、排除过失说、故意与过失说及排除直接故意说。笔者赞同排除直接故意说（通说），防卫人对其过当行为及其结果，主观上不可能出于直接故意[8]148，否则必将溢出防卫目的范畴，与具有犯罪目的的故意犯罪行为（如激情犯罪）相混淆。其次，中间的防卫失当状态将正当与过当形态紧密相连，尽管彼此之间的界限并非那么清晰，我们依然可以依据防卫意图的强弱把握，将防卫人持有的疏忽大意的过失、过于自信的过失以及间接故意等心理分别应对于防卫失当与防卫过当。

综观本案，对防卫行为社会危害性的判断，不得脱离防卫人主观方面的考虑，需以客观事实及其征表的行为人主观心理态度相结合判断。基于前述对于欢主观方面的认定及事后死者自行驾车离去的事实均表明其对被害人可能死亡的后果不可能具有明知及放任的心理态度。笔者认为，于欢的防卫意图具有一定过失，但并未转化为直接或间接的犯罪故意，排除激情犯罪与防卫过当的认定，应定性为正当防卫（广义），尽管该行为具有一定的社会危害性，但情节显著轻微危害不大，依据《刑法》第13条的规定，不认为是犯罪。

四、法益价值权衡理论在正当防卫中的运用

根据刑事立法，防卫权行使有无过当须以社会危害性有无及大小认定。前述对于欢行为的评判结论是否正确，需经刑法的实质性价值判断进行深层次论证，即三阶层体系中的“违法性”判断，在不同法益之间权衡把握。

（一）法益价值比较

司法裁量具有二次价值整合的功能，以弥补立法疏漏与粗糙，在确保法律安定性的基础上，最大限度协调冲突，权衡法益。对于欢行使防卫权的正当、失当及过当性的讨论，从根本上说是防卫所保护的法益与不法侵害人法益之间的比较权衡。不少学者定性为防卫过当，其理由在于防卫行为实际造成的损害（主要指不法侵害人的生命法益）大于于欢母子的人格及人身权法益。这一法益权衡所得结论看似无懈可击，实则破绽百出。前述因果关系及防卫行为社会危害性判断已给予了反驳论证，故不再赘述，究其根本原因在于法益权衡是一个实质性价值判断的过程，而非单纯就两个价值无涉的法律利益比较。

与事实判断不同，价值判断是关于应然的判断，其与情感因素直接关联，在生命权与人格权之间，不同道德、宗教、政治或文化等背景的人们基于其不同的情感反映，在价值偏好上往往并不一致。然而，法乃良善公允之术，是对一个社会最低限度价值标准的权威性表达[14]295。不可否认的是，法律对人格尊严的保护要比对生命的保护相对弱化，能在法律价值的一般位序排列上分出高下，不少学者正是基于此高低位阶的判断而给予于欢防卫过当的评价。

（二）法益价值整合

防卫所保护的法益与不法侵害人的法益均不在抽象条文中，而是跃然纸上，置于具体的人和事之中，表征着主客体之间需求与被需求的价值关系。尽管在法益价值发生冲突且不可得兼时，需要对各种具体的价值目标加以统筹协调形成较为稳定的位阶排序，高位阶价值就会被优先考虑。但这种位阶顺序具有一定弹性，而且必须联系具体的条件和事实才能最后确定[14]300。换言之，生命权在与人格权的法益比较中并非必然、绝对的优位，有待司法者综合考量，在法益价值整合中斟酌取舍，两善相权取其重。

于歡防卫所要保护的不仅是其个人的人身权利，更是母亲（而非一般他人）的人格尊严，其对于子女而言是一种极为重要的家庭伦理情感，即便该法益并未明确规定于条文中，但他珍视这种非权利形态的法益高于一切，甚至超越自己及被害人以权利形态所表现出的生命权。对不法侵害者的生命法益给予缩小评价，即侵害人值得保护性下降[15]，使其不再置于优先顺位（未被完全否定），使应受保护的法益（本案中包括法律疏于保护的对伤害家庭情感的法益）优越于不法侵害者的利益（不法侵害者利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认）[16]103，这并无损于法益衡量理论的成立。

五、防卫人与不法侵害人的责任认定

冯军教授突破了传统归责理论的束缚并认为，刑法学上对结果进行归责须以行为人应对损害结果的不发生负责。不法侵害者与防卫人均是自我决定的主体，均须以其作为与不作为对损害结果的不发生负责。

（一）“人”是自我决定的主体

责任是意志形成的非难可能性[17]489-490，须以“自我决定”为根据的“自我答责”为刑事归责的基本原理[18]。为避免将于欢作为抽象而被动的刑罚接受者考虑，认同人应具有的主体性地位对于行为人责任的认定具有重要意义。“人的不法理论”提出者德国学者韦尔策尔认为，人乃主观的人，并非抽象而模糊的主体，平面而缺乏血肉，其行为是有意的、有志向性的，而在机械的因果决定中，决不能推导出更高层次的精神生活、思想和意志，然而后者在犯罪和责任的认定中无疑占据着重要的地位，决定着行为的价值和无价值[19]22-23，行为乃刑法评价的对象，是价值的存在体而非盲目的因果事实，其价值内容取决于具体行为人的主体态度，故在于欢一案中，须考虑双方主体对损害结果的不发生各自应承担的责任。

（二）被害人的自我答责

在防卫过程中，被害人一方并非被动的客体，而是主动的主体，须在与防卫人的相互作用中认定彼此之间的责任归属。首先，被害人在有能力进行有价值的行为决定时不予为之，对危害后果的发生起作用，就须对由此而造成自我的法益损害负有责任，而不能把这一后果归属于他人。其次，被害人因实施了某种行为而促使、诱引、暗示或激惹犯罪人实施了针对自己的犯罪行为，犯罪行为不过是对于被害人催化、刺激或推动行为的一种还击或过当反应，其发生恰好是被害人的此类行为在当时的条件下合乎规律的结果……在这种模式中，被害人负有相当程度的责任。”[20]148本案中，于欢为摆脱持续的侵害而持刀警告，不法侵害人群起围攻时应当预见到可能招致的反抗，当其在完全认识到自己的行为可能会给其法益造成损害的情况下，依然实施了该危险行为时，法益的安危实际上完全处在被害人自身的掌控和决定之中，他原本可以随时选择停止危险行为以保证法益的安全，因此，对于该危险所引起的结果，被害人具有优先负责性[18]。双方矛盾的激化处在死者一方现实的支配与控制之下，损害结果的发生须归入被害人自我答责的范畴，理应由被害人一方承担主要责任。

（三）防卫人责任的认定标准

从责任的评判标准上，我们不能以一般（普通）人为判断标准，以死者令人发指的辱母行径而否定其生命价值，而应以“与法律保护的价值结合的标准人”即根据其年龄、性别、职业、身体特征、精神能力以及生活经验，能够与行为人做同样考虑的人为判断标准[17]514。22岁弱冠之年，于欢因其母经营工厂之需求助于高利贷款而被卷入恶性讨债事件之中，且不说债权的非法性，涉案债务已大部分清偿等，其所面对的并非普通的磕碰与争端，而是一个连当地警方都忌惮三分的“吴学占黑恶势力团伙”。在遭受讨债者一方十余名大汉持续围堵、恐吓，甚至目睹母亲受尽万般凌辱中，如何苛责一个不谙世事的耿直青年“不能正确处理冲突”？在求助公力救济无效，民警纵容更使得不法侵害人步步紧逼的绝境中，如何苛求一个善良老实百姓反抗黑社会的正确姿势？

霍姆斯法官曾言，法律的生命不在于简单的推理（逻辑），而在于经验。具体到于欢案中，法官依据法律规范（实证法）的演绎推理同样离不开常识、经验等价值判断。法不强人所难，置于具体条件与事实中，综合前述防卫人的需求、防卫情境、手段等给予其情节显著轻微的责任评价是适宜的，既满足了法律生活的需要，亦避免不符合法感情的判决产生。

六、结论

于欢一案是我国社会矛盾的集中爆发，有高利贷游戏规则、黑社会性质暴力犯罪、警察渎职、司法腐败及检方监督不力等诸多沉疴顽疾亟待解决，然而，当下人们最迫切关注的是此案的二审判决，人们在法律的保护之下该如何正当行使防卫权。法官对法益价值的考量，对防卫人责任的认定，最终都要落脚于对防卫行为社会危害性的判断上，对客观损害后果、行为手段等的分析只有紧密结合防卫人的主观意图才能正确认定防卫行为是否明显超过了必要限度，准确判断正当防卫与防卫过当之间的界限。

参考文献：

[1]陈兴良.正当防卫的指导性案例以及研析[J].东方法学，2012（2）.

[2]王逸吟，赵秉志.于欢防卫过当应显著减轻处罚[EB/OL].[2017-03-28].财新网，China.caixin.com/2017-03-26/101070535.html.

[3]邱兴隆.五问刺死辱母者案——限于法教义学的分析[EB/OL].[2017-03-28].http：//mp.weixin.qq.com/s/FM8xm5mX1Td7jUn-W8fItlw？scene=25#wechat_redirect.

[4]陈兴良.于欢构成正当防卫，不应负刑事责任[EB/OL].[2017-03-28]搜狐网，www.sohu.com/a/130865959-688240.

[5]高格.正当防卫与紧急避险[M].福州：福建人民出版社，1985.

[6]周国均，刘根菊.正当防卫的理论与实践[M].北京：中国政法大学出版社，1988.

[7]陈兴良.正当防卫论[M].北京：中國人民大学出版社，1987.

[8]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：高等教育出版社、北京大学出版社，2007.

[9]段立文.对我国传统正当防卫观的反思——兼谈新刑法对正当防卫制度的修改完善[J].法律科学，1998（1）.

[10]陈兴良.正当防卫的制度变迁：从1979年刑法到1997年刑法—以个案为线索的分析[C]//陈兴良.刑事法评论：第19卷.北京：北京大学出版社，2007.

[11]王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社，2000.