论表演者权的性质

刘春霖， 孙 琳， 郭 强

（1．河北经贸大学 法学院，河北 石家庄 050061；

2．河北省科学技术出版社，河北 石家庄 050061）

论表演者权的性质

刘春霖1， 孙 琳1， 郭 强2

（1．河北经贸大学 法学院，河北 石家庄 050061；

2．河北省科学技术出版社，河北 石家庄 050061）

表演者与基础作品的作者之间没有利益冲突，给予表演者著作权保护并不以牺牲作者利益为代价；表演者的“表演”是对基础作品的演绎而非复制，需要以表演者的创造性劳动来完成，所以从保护表演者合法权益的角度考察，表演者权纳入著作权范畴比归属于邻接权更为适宜。

表演者权；邻接权；著作权

一、关于表演者权性质的学术争议

尽管我国现行立法规定表演者权属邻接权范畴，但学术界关于表演者权性质的界定众说纷纭，莫衷一是，代表性观点主要有：

“人身权利”论。有学者认为，“艺术家的表演包括一系列其作为自然人所固有的成分，比如其姓名、声音，外貌等，任何人对自己的这些成分都拥有一项被界定为人身权利的权利，正是这一权利构成了未经其‘所有者’授权不得利用上述成分的根本原因。因此，表演者或演奏者可以反对未经他们授权而利用他们的劳动的行为，因为那些属于他们自己的成分被利用了，而这些成分是受一项更广泛和更普遍的权利——人身权利——的保护的，这一人身权利又是他们作为人而不仅仅是作为艺术家所固有的。”［1］（P286）依照法理，人身权利人人皆可享有，而非表演者所独享。在涉及一般意义上的人身权利时，经济权利是较少被提及的。［2］（P51）以此理论保护表演者权往往力不从心。其一，表演者的人身权相对于普通人的人身权更易受到侵害。普通人的人身权，权利主体与客体合二为一，蒙受侵害的可能性小；表演者的人身权，权利主体与客体常常分离，且随其作品的表演广为流传，往往超出表演者权主体的控制范围，受侵害的可能性必然要高于普通人。其二，人身权作为专属性权利，始终由特定主体所享有，主体难以随意抛弃或转让。然而表演者的权利在不违反社会公共利益前提下是可以放弃的。这也正是表演者行使权利的方式之一。换言之，表演者权不具有严格的专属性。其三，人格权是主体固有权利，不以其他事实和行为为要件。只要主体存在，诸多人格权则自动取得，无须实施某种行为。表演者权是表演者通过表演取得的权利，而非人之固有。可见，在知识经济高度发展的现代社会，仅依人身权利理论远不能达到保障表演者合法权益的目的和要求。

“劳动价值”论。此学说将表演者权建立在劳动价值论基础之上，深受国际劳动局与一些著作权专家，特别是皮奥拉·卡塞利的认可。该学说认为，演奏或表演首先是艺术家的产品，他们有权要求获得这些产品的全部经济价值。表演者的权利就是对其劳动增值享有的财产权利，它可以对抗社会上的任何人。［3］（P287）如果劳动可以成为建立表演者权理论的基础，则表演者的劳动必须具有特殊性质。一般来说，劳动者并不关心使用自己制造的产品的消费者是否认识自己，而且劳动产品在售出之后的使用方式以及对产品的任何改变也不会影响劳动者的经济收益。但对表演者而言，其表演所产生的经济价值与表演者的知名度及观众对其表演的认可程度成正比，表演者所需要的是将自己的名字与他们的劳动产品即表演结合在一起，并且在对产品进行复制时也不能对该劳动产品进行任何可能给表演者带来损害的歪曲和篡改。因此，该理论虽然从表演者付出劳动的角度对表演者权利予以分析具有一定的客观性，但很难成为建立表演者权保护制度的理论基础。［2］（P51）

“单独权利”论。该学说将表演者权视为一项单独的权利，认为表演者或演奏者的权利有一些自身固有的、独特的特点。这种权利源于一种与个人活动不可分的、应当受到保护的艺术活动。一位表演者的表演可以从来未被录制或传播，但是它具有一种特殊的性质。这是一种职业性活动，它要求制订一种专门的规章，使它与劳动关系区别开来；由于这种活动没有自己的职业地位，就应对其采取一种特殊的方法，这种方法应将其同用来与之作比较的其他活动区分开来。［1］（P290）该理论虽较好地回答了表演者权独立存在的理由，但却割裂了表演者权与其他权利的内在联系。世界著名版权学家德·桑克提斯指出：“表演者是创作者与公众之间的一个中间人，因为他负责传达作品由作品作者已经完全表达而又具体地表示出来的一种思想。为使公众感到作品的美感，表演者是必不可少的。”［4］（P285）表演者在音乐、舞蹈、戏剧、曲艺等艺术领域内（特别是音乐艺术）显得更为必要。音乐艺术是一门表演艺术，作曲家（词作家）创作的配有或未配有歌词的音乐作品——歌曲或曲谱，因其附着于一定的载体而有其固定的物质表现形式，因而著作物受到法律保护，作曲家（词作家）为此享有一定的专有权利。但是，音乐作品不是一种专供公众阅读或观赏的著作物，作者创作的目的是表演。在乐谱作品中，作曲家虽然规定了旋律、节奏及和声、复调等表现手段，但只有通过音乐表演艺术家的演唱、演奏等基本表演形式，才能被公众所感受，因而产生一定的艺术效果，从而体现出音乐艺术的功能和价值。［5］（P66～69）

“类似著作权”论。虽然支持此学说的学者认为表演者权性质类似于著作权，但是在如何类似以及类似程度上不尽相同。有学者认为表演者的权利只是著作权的一个方面。持这种论点的人认为，表演相当于创作一部“新作”，因为表演出的作品不同于原作，它已是一部富于美感的作品；他们还认为，这类新作已带有艺术家的人格烙印，表演与作者的作品同样具有独创性，表演者使用一部作品就同作家选择一个主题，或画家使用一个模特儿一样。［1］（P282）也有的学者认为表演者是作品作者的合作者。持此观点的人认为，表演者和作者互有所求，是在合作创作一部新作品，如音乐作品只有通过表演者的表演方能传播给公众。还有的学者认为表演者是原作的改编者。支持这种观点的人认为，表演是原作的演绎作品。该观点在1909年得到了约瑟夫·科勒的支持，在他的影响下，1910年5月22日，德国立法者以法律的形式确认了这一观点，并修订了1901年的著作权法；随后，其他国家也采纳了这一观点，如瑞士（1936年的著作权法）和奥地利（1936年的法律）。［1］（P282）

二、从表演者权主体角度考察表演者权性质

法律学者从经济学“激励论”角度出发，认为只有赋予表演者表演者权，实现表演者自身最大价值，方能激励表演者创作更有价值的艺术形象。波斯纳在《法律的经济分析》中分析道：“试想一个全部所有权都被废除的社会：农民种谷物、施肥、立吓鸟的稻草人，但当谷物成熟时他的邻居都将之收割后据为己有。由于农夫既不拥有他在其上进行播种的土地，也不拥有庄稼，那他就无权对其邻居的行为提出法律救济要求。除非防护措施适当（现在让我们假设没有防护措施），否则在经历了几次事件后，人们就会放弃对土地的耕种，而社会将设法寻找很少要预先投资的方法（如打猎）来维持生计。”［6］（P40）试想倘若表演者完成作品的表演后，却对其表演没有专有权，社会成员人人无偿使用，那么对表演者之外的其他人而言，其行为无疑属于经济学上的“免费搭车”。一方面，社会成员都期待他人去创作，自己无偿使用；另一方面，表演者因为创作未得到尊重，故而没有积极性。在反对“激励论”的学者眼中，即使不保护表演者权，同样存在表演创作的动机，原因是有些创作者视表演为乐趣。这种情况的确存在，但它却无法成为反对“激励论”的有力理由。

在英美法系国家，基于“个人财产论”的哲学基础，版权法大都给予创作者经济报酬以鼓励其积极创作。在格外注重精神权利保护的大陆法系国家版权法中，则是通过赋予表演者诸多精神权利来实现激励目的。那么赋予表演者权是否会降低作者的创作积极性呢？笔者认为，要理清这一问题，就必须先弄清表演者和著作权人的关系。

早期，表演者要表演一部作品，需要经过作者写出作品，然后再改编成剧本等诸多环节。然而随着传播媒介不断发展，表演者和文本作者的关系发生了巨大变化。曾经热播的电视剧《死不瞑目》便是由文本作者先创作剧本，表演者演出后引起了很大反响，之后将剧本改编成小说出版的。作品的艺术价值越高，作者也更优先选择自己推崇的艺术家和表演团体首先演出，然后再在出版物上使用文字形式的作品。如，著名历史学家吴晗的京剧历史剧《海瑞罢官》，就是先由著名京剧艺术家马连良表演的；老舍先生的话剧名作《茶馆》也是先在北京人民艺术剧院演出的。［7］（P79）

一些学者认为表演者作为文学和艺术创作的传播者，其表演行为附属于文学艺术作品，过多保护表演者就意味着作者可得利益的减少，也就是说作者要让渡一部分利益，分一部分蛋糕给表演者。［8］（P45）这一论断存在的前提是表演者与作者之间存在竞争。然而乐谱无人演奏，不能称其为音乐；曲目无人演唱，不能称其为歌曲；戏剧中的人物没有演员表演，不会生动地呈现……作者创作作品，表演者赋予作品生命，两者唇齿相依。笔者认为两者更多地表现出相互依存和相互合作的关系。电视连续剧《玉观音》女主角孙俪的精彩表演，使其一炮走红。《玉观音》的原作者海岩也因此获得很大的经济收益。孙俪与海岩的关系绝不是你死我活的竞争关系，而是相辅相成的合作关系，他们所拥有的已经不是原来的“蛋糕”，包括孙俪在内的连续剧所有演职人员已经将海岩的小说《玉观音》这块“蛋糕”做大，孙俪所取走的只是其应得的部分。海岩原先的“蛋糕”不但没有遭到任何破坏，还有可能比以前更大。因而，认为给予表演者著作权保护必然损害作者利益的论断缺乏根据。也就是说，给予表演者著作权保护并不以牺牲作者利益为代价。从下面的反面例子中我们也可以看出表演者与作者相辅相成的关系，“当花瓣离开花朵，暗香残留，香消在风起雨后，无人来嗅……”《金粉世家》旋律优美的主题曲《暗香》，唱遍了大江南北，歌手沙宝亮也借该曲一举成名。但是因为沙宝亮没有尊重曲作者陈涛的相关权利，现在陈涛拒绝沙宝亮利用该曲演唱其成名歌曲。这对于一名歌手而言，不能自由演唱自己的成名曲目，不失为一种遗憾。［9］（P113）

从经济学“激励论”视角，不难得出表演者与作者的合作关系，因而不免有些学者持“表演者是作品合作作者”的观点，特别是在用他人创作的曲谱演唱时。然而，表演者与作品作者在创作过程中并没有贯彻始终的合作创作意图，故表演与作品也只能属于“结合作品”，不能构成合作作品。表演者与作者更多地表现出合作关系，两者之间没有利益冲突，所以将表演者权纳入著作权法保护是可行的。

三、从表演者权内容角度考察表演者权性质

为了便于说明问题，我们不妨将表演者权的内容与著作权的内容做一对比。虽然各国邻接权保护制度的模板——《罗马公约》并没有对表演者的精神权利作出任何规定，但承认表演者享有精神权利却是各国在立法实践中的普遍做法。一般认为，表演者的精神权利主要有两项：一是表演者的身份权，即向公众表明演员的姓名、演出单位的名称等代表表演者身份的权利；二是表演形象权，即表演者有权保护其表演形象不受歪曲、篡改或其他修改。［10］（P157）表演者的财产权利，主要有：许可他人从现场直播和公开传送其现场表演的权利；许可他人录音录像的权利；许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品的权利；许可他人通过信息网络向公众传播其表演的权利及获得报酬权等等。著作权法中作者的人身权利主要有：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。财产权利主要有：复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、应当由著作权人享有的其他权利以及因以上财产权利的转让或许可使用而享有的获酬权等等。

将表演者权内容与著作权内容相比较，不难发现表演者权和著作权内容按其属性均可分为两类：人身权和财产权。表明表演者身份的权利相当于作者的署名权，而且其内容的范围比署名权更广；保护表演形象不受歪曲的权利则相当于作者的保护作品完整权；许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，许可他人录音录像，许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬的权利，则相当于作者的作品使用权和获得报酬权。

法律未赋予表演者发表权与修改权，是由“表演”的特殊性质所决定的。表演者的表演行为本身就是面向公众的行为，一经表演，即已行使了发表权，根据“发表权一次用尽原则”，不存在表演者继续享有发表权的问题，故在立法上没有必要规定发表权。至于修改权，表演者当然可以对自己的表演进行修改，也可以授权他人修改，但是他人未经表演者允许修改表演的行为，是否侵犯表演者修改权？举例说明：A获得某某作品权利人授权，许可在舞台上表演其作品，后B也经过该作品权利人授权在舞台上表演其作品。表演主体不同，表演行为自然存在差别，如果法律保护A的修改权，那么B的行为就侵犯A的修改权，倘若如此，除了第一个表演者，任何以同样形式表演该作品的表演者都会面临侵害前面表演者修改权的问题。基于作品传播与艺术创作的公益事业考虑，法律没有规定表演者的修改权。

有学者认为，表演者身份权相当于作者署名权，这种简单的类比没有反映出表演者精神权利与作者精神权利的本质区别。举例说明：第一个例子：甲写了一本书，后乙未经甲同意，便署上了自己的名字将该书发表；第二个例子，甲在舞台上表演了舞蹈，乙在公布表演者名单时却将表演者说成是自己。不可否认，在这两个例子中，乙都侵犯了权利人的权利（署名权、表明表演者身份的权利）。但是第二个例子会使社会公众产生质疑或误认：一是当表演者为社会公众人物时，侵犯“表明表演者身份权利”，会引发社会公众的非议和质疑：表演者明明是甲怎么可能是乙呢？二是当表演者并非为社会公众人物时，侵犯“表明表演者身份权利”的行为会产生两种效果：熟悉表演者的亲属朋友会产生“表演者是谁”的质疑：表演者明明是甲怎么会是乙呢？不熟悉表演者的人会误认为表演者就是乙，不是甲。侵犯表演者身份权会使社会公众产生对“这个人是谁”的质疑或误解，而侵犯作者署名权则不会产生这种质疑或误解，即便是在社会公众已经知道作者是谁的情况下（如作品已经发表）侵犯署名权，也只能产生这样的质疑或误解：这部作品是谁创作的？而不会产生“这个人是谁”的效果。［11］（P211）

笔者认为以上分析经不起推敲，观点不能成立。首先，作品种类具有多样性，上例将作品限于文字作品太片面。教师的讲课，人们在公众场合的即兴演讲、祝词，宗教家的谈经论道等口述作品难道在署名问题上只会产生这部作品是谁创作的，而不会产生“这个人是谁”的效果吗？其次，表演者必须通过 “声音、表情、动作、体态、表情”等展现其表演的特殊性的方式来决定表演者权主体、客体的不可分性，故产生“这个人是谁”的效果。然而作者的思想、观点和情感的表达，无需借助诸多的人格要素，就能产生“这部作品是谁创作的”效果。再次，表演者特别是戏曲表演者，演出时都会化妆，即使表演者具有较高知名度，公众一般难通过观看表演便知道演员是谁。因此，产生“这个人是谁”效果的情形时有发生。综上所述，仅凭“这部作品是谁创作的，而不会产生‘这个人是谁’”的效果就认定表演者身份权不同于作者署名权未免太牵强。

在财产权利方面，表演者权同著作权一样，都表现为通过对所创作的对象的使用而获得报酬。只不过，不同的作品有不同的使用方式，因此著作财产权在不同的作品上所体现的内容也并不完全一样，表演者权亦然。

采用著作权模式保护表演者权的国家自不必说，通过邻接权模式保护表演者权的国家，都赋予了表演者几乎等同于作者的精神权利。传统的邻接权制度不保护精神权利，然而享有精神权利与财产权利正是著作权的内容。由此推之，立法上从本质上未否定表演者权就是著作权。

四、表演者权应纳入著作权范畴

表演的性质是创作，这一点在上文中已阐述。但是学术界对“表演”的创作性质又有不同观点：一种观点认为表演是派生作品，另一种观点认为：表演是原创作品。前者如我国学者刘春田教授认为：“表演是一种演绎创作，通常是对别人创作的文学艺术作品进行解释和传播的行为，由于这种解释和传播也需要特殊的技能和技巧，在解释中体现着表演者个人的艺术体验和个性，表现了他们的选择、设计和安排，故属于派生创作。”［7］（P78）后者如我国台湾学者施文高先生认为表演是原创作品，“演艺人之表现，不论声音的或动作的，俱属著作行为，正如一般著作人以脑力思想者然。作家以脑力思考，假笔墨而形之于文字固为著作，演艺人以声音或动作之表现而假录制器械予以记录仍得谓著作”。［12］（P405）笔者认为表演是一种演绎创作，属派生作品。

在很多情况下，表演作品是根据其他文学作品，如小说、剧本、诗歌、戏剧等改编后上演的。相对于表演作品，原始的文学作品被称为基础作品或原作品，而表演作品则被视为在基础作品之上的演绎作品。所谓演绎作品，就是已有的作品派生出来的新作品。根据演绎的方式，演绎作品可分为以下几种：改编作品，即根据已有的作品重新创作而产生的作品；翻译作品，即因改变已有作品的语言文字类别而产生的作品；整理作品，即因对已有作品的条理秩序的加工、修改而产生的作品；注释作品，即用文字对已有作品的字句进行解释而产生的作品。［13］（P241）表演者的表演行为既是对基础作品的一种“复制”，也是对基础作品的一种演绎，即使是在对基础作品未加任何改动或者仅仅作了某些不重要改动的情况下，也属于一种演绎行为。因为表演者的“表演”已经将原来的作品类型转化为另外一种作品类型，且在这种转化过程中，必须要由某种创造性劳动来完成。值得注意的是，在即兴演讲、舞蹈等作品与表演同时发生的情况下，即兴表演者、舞蹈家也是在构思创作基础作品的同时，对作品做出了自己的解释。“自己的解释”岂不是对原作品的演绎？！作为“对自己作品解释”的成果，又为何不能理解为一种“演绎作品”？！从本质上看，表演作品就是演绎作品。

凡是建立了著作权法律保护制度的国家，在其立法中基本上都肯定了演绎作品的作者享有著作权，我国《著作权法》的规定也不例外。①1910年，德国在其《文学与音乐作品产权法》中，首先把音乐作品及音乐—戏剧作品的表演者，视为原作品的“改编创作者”而加以保护，这就把表演者的现场表演视为一种将文字或乐谱作品转化为舞台表演的“演绎作品”。时至今日，我国台湾省在其1985年7月修正的《著作权法》中，也将“以声音或动作所为之现场表演”视为“演讲、演奏、演艺、舞蹈著作”而加以保护。［5］（P66～69）故表演者权纳入狭义著作权范畴比归属于邻接权更为适宜。

注 释：

①参见《中华人民共和国著作权法》第12条。

［1］［西班牙］德利娅·利普希克．联合国，译．著作权与邻接权［M］．北京：中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织，2000．

［2］梁立君．表演者权问题研究［A］．王振清．知识产权法理与判决研究［M］．北京：人民法院出版社，2005．

［3］吴汉东，等．知识产权基本问题研究［M］．北京：中国人民大学出版社，2005．

［4］北京市高级人民法院民三庭．知识产权诉讼研究［M］．北京：知识产权出版社，2003．

［5］鲍志才．论表演者权的法律保护［J］．音乐探索，1990，（4）．

［6］［美］理查德·A·波斯纳．蒋兆康，译．林毅夫，校．法律的经济分析［M］．北京：中国大百科全书出版社，1997．

［7］刘春田．知识产权法教程［M］．北京：中国人民大学出版社，1995．

［8］［英］罗波特·P·墨杰斯，彼特·S·迈乃尔，马克·A·莱姆利，等．齐 筠，等，译．新技术时代的知识产权法［M］．北京：中国政法大学出版社，2003．

［9］徐 东．知识产权：故事背后的法律［M］．北京：法律出版社，2007．

［10］郭庆存．知识产权法［M］．上海：上海人民出版社，2002．

［11］杨延超．作品精神权利论［M］．北京：法律出版社，2007．

［12］施文高．国际著作权法制析论（下）［M］．台北：三民书局，1985．

［13］陆介雄．实用民商法学新词典［M］．长春：吉林人民出版社，2004．

On the Nature of the Performer＇s Rights

LIU Chun-lin1，SUN Lin1，GUO Qiang2

（1．Law School，Hebei University of Economics and Business，Shijiazhuang 050061，China；
（2．Hebei Science and Technology Press，Shijiazhuang 050061，China）

There are no conflicts of interests between the performer and the author of foundation works．To give the performer the copyright protection doesn＇t mean to sacrifice the author＇s benefit．The performance from the performer is based on the deduction to the foundation work rather than making duplicate，and this work needs to complete by performer＇s creative work．Therefore，from the angle of protection performer＇s legal rights，it＇s suitable to integrate the performer＇s rights into the copyright category compared to the neighboring rights．

performer＇s rights；neighboring rights；copyrights

D923．41

ADOI10．3969／j．issn．1671-1653．2011．03．007

1671-1653（2011）03-0040-05

2011-06-16

河北省高等学校人文社会科学研究重点项目（SD2010003）

刘春霖（1966－），男，河北南宫人，河北经贸大学法学院教授，博士，主要从事知识产权法、民商法研究。