我国法定刑设置的困境与出路

赵丙贵 冯 斌 马晓艺

（1辽宁大学法学院，辽宁沈阳110036；2辽宁省岫岩满族自治县人民检察院，辽宁鞍山114200；3辽宁省盖州市人民检察院，辽宁营口115200）

我国法定刑设置的困境与出路

赵丙贵1冯 斌2马晓艺3

（1辽宁大学法学院，辽宁沈阳110036；2辽宁省岫岩满族自治县人民检察院，辽宁鞍山114200；3辽宁省盖州市人民检察院，辽宁营口115200）

法定刑设置不仅是一项涉及刑事立法技术的问题，同时也关乎现代刑法诸多理念的贯彻与价值的实现，因此应该予以足够的关注与重视。但是，纵观我国刑法中的法定刑设置，存在着诸多不协调与不合理之处，从而导致我国法定刑设置上整体偏重、缺乏章法，有违刑法的谦抑性。面对我国法定刑设置存在的问题，应当在充分吸收域外经验的基础上，顺应世界潮流，结合本土国情，寻求突围路径，完善我国的法定刑设置。

法定刑；处断刑；公正性；协调性

法定刑的设置体现了立法者对于相应犯罪行为的否定性评价，否定性评价的程度差异自然导致法定刑设置的幅度不同。换言之，对于轻重有别的犯罪行为应该设置高低有序的法定刑，这不仅是罪刑法定原则的基本要求，也是罪责相应原则的一般准则。从某种意义上说，法定刑作为罪刑法定的产物与表现，其设置活动应当遵循罪刑法定的基本思想〔1〕。但现实情况却是，我国刑法在法定刑设置的问题上并没有满足上述基本要求与一般准则，使得我国法定刑设置面临诸多问题，陷入重重困境。这些问题表现在哪些方面？面对法定刑设置的困局如何实现突围？值得我们深思与探究。

一、困境：我国法定刑设置的诸多问题

刑法作为国之重器，在一国法律体系内占据重要地位，其重要性不言而喻，故而刑法的规定应该精准得当，协调规范。然而我国刑法在法定刑的规定上，存在着严重的不平衡状态，同害异罚，异害同罚的情况并非个别〔2〕。究其原因，就在于我国刑法修订的时间较为仓促，又恰逢社会转型，对于相关理论问题未及深入研究，从而导致我国刑法在法定刑设置问题上缺乏统合性与协调性。具体来说，主要表现在以下方面：

（一）公正性欠妥：无期徒刑设置过多，刑罚体系整体偏重

在刑罚正当性根据上，理论界曾经存在报应刑论与预防刑论的激烈争执，而如今学界则普遍承认必须兼顾报应与预防，才能实现刑罚的公正性与功利性。所谓刑罚的公正性，就是罚当其罪，重罪重罚、轻罪轻罚，公正性是防止功利性张狂的藩篱。换言之，配置刑罚必须坚持惩罚犯罪的思想，立足于报应，用报应来说明施加刑罚的正当性根据，以报应来限制功利的无限扩张〔3〕。因此，在法定刑设置上，必须以报应为根据，以公正性为根基，以已然犯罪行为的法益侵害性为基准。

就我国刑法中的法定刑设置情况而言，死刑问题暂且不提，单就无期徒刑来说，设置的过于繁密，规定的较为繁多。根据笔者的统计，我国刑法分则目前共计罪名468个，其中规定无期徒刑的罪名有90余个，占到罪名总量的20%，相较于同时代的其他国家而言，不得不说这是一个较高的比例。从无期徒刑设置的分布来看，除第九章渎职罪未设置无期徒刑外，其余九章犯罪均有无期徒刑的规定。具体来说，第一章危害国家安全罪12个罪名，共有8个罪名规定了无期徒刑，占本章罪名的三分之二；第二章危害公共安全罪，52个罪名中有16个罪名设置了无期徒刑，达到了30%的配置率；第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，共计罪名108个，设置了29个无期徒刑，配置率也近30%，尤其是第一节、第二节与第五节，无期徒刑的配置率达到80%以上；第十章军人违反职责罪有32个罪名，设置了14个无期徒刑，配置率也高达40%。无期徒刑作为自由刑中最为严厉的刑罚，在保留死刑的国家中是仅次于死刑的刑罚，按照公正性的一般要求，理应设置给那些法益侵害性甚为严重的犯罪行为，而我国如此广泛地设置无期徒刑，理由并不充分，有违法定刑设置的公正性要求。尤其是针对破坏社会主义市场经济秩序的犯罪行为，设置大量的无期徒刑，明显是突破了公正性的限度而优先考虑功利性的结果。

（二）明确性欠佳：处断刑缺乏规定，减轻处罚无所限制

如果说公正性是法定刑设置的实质性价值目标，那么明确性则是法定刑设置的技术性价值追求。法定刑的设置要求明确性，即量刑空间的设置要适当，而法定刑的设置是否符合明确原则，在一定程度上要看处断刑在立法上的地位〔4〕。遗憾的是，在我国的刑法中并没有处断刑的规定，在减轻处罚的问题上只做了笼统性规定，导致法官的自由裁量权过于宽泛，使得刑法的安定性与明确性大打折扣。

所谓处断刑，就是当存在刑罚的加重或者减轻事由时，对法定刑本身进行加重或减轻从而确定的处断范围。这里的加重与减轻事由，是加重与减轻法定刑的事由，因而是修正法定刑的事由，而不是直接加重与减轻宣告刑的事由〔5〕。罪刑法定的实现不是一句口号，而需要相应的配套制度，合理的法定刑设置就是其中非常重要的一个环节。同时，徒法不足以自行，法定刑的设置作为静态的立法问题，其动态的贯彻落实需要有所依托，尤其是在减轻处罚的情况下，从法定刑的规定跨越到宣告刑的适用，若无处断刑为依托与准则，则法官的自由裁量权无所限制，不符合明确性的基本要求，难免让人怀疑其合理性。曾经备受关注的许霆盗窃案从一审的无期徒刑到二审改判五年有期徒刑，减轻跨度如此之大，缺乏实质的根据，没有充分的理由，不免让人狐疑；再如程乃伟绑架案，也是从有期徒刑十一年大幅度地减轻至有期徒刑三年，缓期五年，但在缺乏处断刑规定的情况下，这种大幅度地减轻处罚犹如十米跳台凭空落地，过于简单粗暴。人们不禁疑问为何可以从无期徒刑减轻到五年有期徒刑？又是如何从无期徒刑减轻到五年有期徒刑？在缺乏处断刑规定的情况下，无法对上述疑问做出充分合理的解释与回答。

（三）协调性不足：法定刑轻重失衡，刑罚配置缺乏章法

重罪重罚、轻罪轻罚作为一种价值理念被视为理所当然，这不仅是公正性的起码要求，也是协调性的基本追求。但是不得不承认，我国刑法在法定刑设置上，协调性是一个并没有得到足够重视的问题。在法定刑设置的协调性问题上，一些基本准则应该得到遵守，诸如对于同种罪行的犯罪，故意犯罪应该重于过失犯罪；同样的过失犯罪，业务过失犯罪应该重于一般过失犯罪；侵犯特定对象的犯罪相较于一般对象应给予更重处罚等等。以上述标准来衡量我国目前的法定刑设置，就会发现存在的问题较为突出，具体而言有如下方面：

其一，绑架罪重于故意杀人罪没有充分理由。从理论上讲，故意杀人罪在各国刑法中都是典型的、最为严重的侵害人身权利罪〔6〕，这一点从我国刑法规定故意杀人的，处死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑的法定刑排列顺序即可体现。但是，绑架罪的最低法定刑设置竟然要比故意杀人罪最低的法定刑还高出两年，其中原因不得而知，合理性也值得商榷。绑架罪的既遂不要求造成人身伤亡结果，只要行为人实际控制了被绑架人即可，在这种情况下，即使情节较轻，仍然设置了五年以上的有期徒刑，比以人的生命为侵害对象的故意杀人罪还要重，不符合故意杀人罪作为最严重犯罪的基本常识。

其二，故意伤害罪衔接式法定刑的设置造成实践困惑。就故意伤害罪而言，重伤后果与死亡后果被设置了衔接式的法定刑，这就表明刑法对于重伤与死亡后果的否定性评价是梯度上升，且泾渭分明的。但是在故意伤害致人重伤情况下，行为危害性与法益侵害性并非一定重于致人死亡的情形，换言之，对于故意伤害罪的法定刑设置，不能仅仅依据后果不同就设置截然分立、梯度衔接的法定刑，这样的设置使得对于实践中轻微伤害行为致人死亡难以准确定罪量刑。

其三，敲诈勒索罪轻于诈骗罪缺乏合理根据。同样作为侵犯他人财产权的犯罪，敲诈勒索罪与诈骗罪都是基于被害人的意思瑕疵而取得财物，差别在于敲诈勒索罪的行为方式是恐吓，而诈骗罪的行为方式为欺诈。从行为方式来看，显然敲诈勒索罪的危害性与严重性要大于诈骗罪，但是在法定刑设置上，诈骗罪最高可以被判处无期徒刑，而敲诈勒索罪则为十年以上有期徒刑，这种法定刑设置缺乏合理的根据，而且也有违法定刑设置的协调性。

其四，受贿罪的法定刑依附于贪污罪不够科学。贪污罪与受贿罪在我国被共同安置在刑法第八章，而且长期以来两罪一直被立法机关等同视之。数个罪名适用同一法定刑配置的情形并不背离罪刑相适应的基本原则，但这种“异罪同刑”的立法模式必须建立在不同罪行具有相同或相似的社会危害性和犯罪构成的前提之下，同时还必须得到长期司法实践养成的实践理性的认同〔7〕。但实际上贪污罪与受贿罪社会危害不尽相同，犯罪构成也存在差异，因此在法定刑的设置上，受贿罪不应该附属于贪污罪的法定刑，而要有自己独立适用的法定刑。

二、借鉴：域外法定刑设置概览

法律文化作为一种世界性的跨地域文化，其中既蕴含了各国相一致的普世性价值理念，也包含了各国不同的本土化制度规定。就法定刑的设置来看，只有放眼全球、纵览世界，才能通过比较发现自身的缺陷与不足，进而取精去糙，优化我国的法定刑设置。针对我国法定刑设置所面临的困境，就域外刑法关于法定刑设置的情况而言，笔者认为，以下几个方面值得我们借鉴与学习：

（一）轻缓化：世界刑罚的发展趋势

刑罚作为一种剥夺公民基本权利的“必要之恶”，用之不当，则国家与公民皆受其害。西方先哲自启蒙运动之时，就充分认识到了刑罚权滥用的危害，因而提出了三权分立、罪刑法定等一系列理念限制国家刑罚权的过度适用。经过百余年的洗礼，在刑罚配置的问题上，西方国家已经形成了相对一致的观念，即刑罚的轻缓化，法定刑设置的轻缓化。纵观世界刑法史，刑罚体系呈现这么一条运动轨迹，即总体上不断向轻缓化的方向发展〔8〕。可以肯定地说，世界刑罚体系的轻缓化已经成为一种不可逆转的发展趋势，而在这种大趋势之下，法定刑设置的轻缓化也成为一种必然选择。

其一，废除死刑的国家队伍日益壮大。自1764年意大利学者贝卡里亚在《论犯罪与刑罚》一书中首倡废除死刑制度后，掀起了死刑存废的百余年争论。就目前的情况来看，虽然死刑保留论者仍然占据一定的市场，但不可否认的是，废除死刑的国家日益增多，队伍日渐壮大。在法定刑的设置上废除死刑，代表了法定刑设置轻缓化迈出了实质性的一步。按照各国原有的刑罚体系来看，死刑无疑是最为严重的一种法定刑，在死刑废除后，刑罚中最为严重的法定刑则变为自由刑。一生一死之间，不仅是一种制度性的变更，同时也反映了理念性的变革，印证了法定刑设置轻缓化的发展趋势。

其二，无期徒刑的适用罪行有所限制。总的来说，无期徒刑（终身自由刑）作为一种仅次于死刑的严厉刑种，在各国刑法中所配置的范围均较窄，适用罪名并不多，且均为严重罪行。根据我国学者对于英美德法日等国的法定刑进行考察，发现在上述国家法定刑的设置上，无期徒刑仅仅针对政治性犯罪（军事犯、国事犯）与侵害人身罪、危害公共安全罪等致人死伤的严重犯罪，而对于那些非人身侵害性的财产性犯罪与经济类犯罪而言，无期徒刑的适用极为有限〔9〕。换言之，由于刑罚的有限性与破坏性，因而西方诸国在法定刑的设置上尤为审慎，特别是涉及剥夺行为人终身自由的无期徒刑，在设置上更为慎重。对于无期徒刑适用的罪行予以限制，不仅体现了限制刑罚权滥用的理念，也是法定刑轻缓化的必然选择。

其三，罚金刑罚的适用范围不断扩展。刑罚体系日趋轻缓化的另一个重要表现，就是刑罚体系从传统的以自由刑为中心不断地向以自由刑与罚金刑为中心转化。在法国，自由刑与财产刑（罚金刑）成为法定刑组合模式的核心内容，其刑罚结构是以自由刑和财产刑为中心的。而在德国，自由刑虽然仍占据重要地位，但罚金刑在刑罚结构中同样处于举足轻重的地位，正如我国学者概括的那样：在德国刑法中，罚金刑和自由刑演出了一出“双簧戏”〔10〕。由此可见，罚金刑在西方国家的适用范围不断扩展，这种趋势也正是人们认识到刑罚剥夺人身自由之害，从而转向寻求更为轻缓的处理办法，进而提升罚金刑的地位所致的结果。

（二）处断刑：司法裁量的必经程序

在德、日刑法理论中,处断刑是量刑理论中的一个基本概念。在德国、日本刑法教科书中,凡是涉及量刑问题,都必然会谈到处断刑的概念，这不仅源于德国、日本刑法对处断刑有着明确的规定,更是德国、日本刑法学者思考如何更加精细地推进法官量刑的理论研究成果的表现。处断刑是连接刑事立法上法定刑与刑事司法中的宣告刑的一座桥梁、一条纽带,是实现法定刑到宣告刑转换和对接中不可避免的路径依赖〔11〕。在处断刑规定的情况下，法官对于案件中刑罚的裁量遵循着法定刑——处断刑——宣告刑的顺序，通过处断刑的具体规定，不断对原有法定刑予以修正，使得司法裁量呈现一种动态的过程，从而保证法定刑适用的公正性与明确性。

在德国刑法与日本刑法中，都有关于处断刑的明文规定。德国刑法第49条明文规定了特别之法定减轻理由，针对不同刑期如何进行减轻以及减轻的范围均有所规定。同时，日本刑法第十三章加重减轻的方法中，也对法律上的减轻方法、法律上的减轻与刑罚的选择以及加重减轻的顺序有所规定。根据这些规定，在具体案件的量刑过程中，法官的裁断范围受到法定的限制，如此一来，一方面可以实现立法权对于司法权的约束，使得司法裁量的过程不至于如脱缰野马，失去控制；另一方面也可以使得一般民众根据法律规定对刑期有所预期，发挥民众的监督作用。

（三）协调性：刑罚配置的合理布局

在法定刑设置上，协调性不仅是一项尤为重要的立法技术问题，也是公正性得以落实的具体依托。很难想象一部法定刑设置轻重失衡的刑法能够实现公正性的起码追求，只有不同犯罪行为之间的法定刑形成轻重得当的合理布局，才称得上法定刑设置满足了协调性的要求，也才可能进而实现公正性的目标。相较于我国而言，西方诸国在法定刑设置的协调性问题上显得更加合理、更加科学，凡举三例，以供参考：

其一，故意杀人罪是最严重的犯罪。生命权至高无上，是人活在世上实现其他权利的基本性权利，因此，不论如何剥夺生命的行为都应该被视为刑法中最严重的犯罪。在这一点上，德日刑法贯彻了这一理念。德国刑法211条规定，谋杀者处终身自由刑，第212条规定，非谋杀而故意杀人的，处五年以上自由刑。而对于绑架而言，234条a仅设置了一年以上自由刑，情节较轻情况下，法定刑最低甚至达到了三个月以上。两相比较，法定刑设置的轻重分配较为合理。

其二，伤害罪设置交叉式法定刑。在伤害罪的法定刑设置上，德日刑法不约而同地采用了交叉式法定刑的规定。日本刑法204条规定伤害他人身体的，处十五年以下的惩役，而在伤害致死情况下，则规定了三年以上的惩役。结合日本刑法第12条的规定，则表明在伤害他人情况下法定刑为一个月以上十五年以下，而伤害致死情况下法定刑则为三年以上二十年以下，两种法定刑之间存在交叉关系。德国刑法也同样如此，其第223条规定，不法伤害他人的处五年以下自由刑，而危险伤害、严重伤害与伤害致死则分别规定了六个月以上十年以下自由刑、一年以上十年以下自由刑与三年以上自由刑，同样的伤害罪根据造成的不同后果设置交叉式的法定刑，使得法官在对案件进行裁决时，能够选择更为准确的刑罚。

其三，盗窃罪、诈骗罪不重于敲诈勒索罪。同样作为侵犯财产权的犯罪行为，前者是以和平手段的窃取或者骗取，后者则是以恶害相恐吓而取得财物，不论是从法益侵害性还是手段严重性来看，敲诈勒索行为显然要重于盗窃与诈骗，故而敲诈勒索罪的法定刑设置至少不得低于盗窃罪与诈骗罪。在日本刑法中，盗窃、诈骗与恐吓都规定了十年以下的惩役，而在德国刑法中，盗窃、诈骗与敲诈勒索也都被同样地规定了五年以下自由刑或罚金刑，但在情节严重时，敲诈勒索罪的起刑点要重于盗窃与诈骗。从法定刑设置的协调性角度出发，这种设置安排明显具有一定的合理性。

三、突围：我国法定刑设置的未来出路

法定刑设置的合理与否，是检验一国法治程度的重要标尺。很难想象一部弥漫着重刑主义气息的刑法典可以成为法治现代化的标志，也很难想象一部法定刑设置杂乱无章、轻重失调的刑法典能够有效地贯彻罪刑法定，实现人权保障。面对我国法定刑设置的种种问题、重重困境，我们应该在充分借鉴域外经验的基础上寻求法定刑设置的突围路径，找寻法定刑完善的未来出路。总体而言，笔者认为可以从理念、制度与技术三个方面入手：

（一）理念：坚守谦抑性理念、抵制重刑主义影响

我国是一个重刑主义观念深重的国家，早在西周时期，就有“乱世用重典”的治理理念，及至秦朝更是强调“以刑去刑”。几千年的重刑思想导致我国统治者对于刑法的定位一直都是维护社会稳定的刀把子，而不是保障国民自由的防护盾，因而，在法定刑设置的问题上，处处渗透着重刑主义的气息，这从我国刑法中设置了大量的死刑以及近百个无期徒刑即可体现。对于这个问题，我国学者早就强调国家不能为了满足维护社会秩序和实现社会生活和谐化的目标而对所有的犯罪都适用剥夺自由甚至生命的刑罚，即刑罚不能仅仅体现为死刑占主导，或者死刑和徒刑在刑罚体系中占主导的重型结构〔12〕。

刑罚作为对犯罪行为的否定性评价，是对公民基本权利的剥夺与限制，因而对于刑罚的适用必须要坚守谦抑性的基本理念，而谦抑性基本理念的贯彻则离不开法定刑设置的轻缓化。就我国刑法中法定刑设置来说，重刑主义阴魂不散，使得法定刑整体偏重。所以，想要寻求法定刑设置的困境中突围，首先必须树立一个基本的理念，即法定刑设置的谦抑性。

所谓谦抑，即谦让抑制，它意味着国家刑罚权的发动要自我控制〔13〕。这种刑罚权的自我控制体现在法定刑设置上，就是要从制度设计层面驱散重刑思想的影响，削减无期徒刑的适用范围。就我国法定刑设置的情况来看，在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪当中，竟然配置了29个无期徒刑，简直难以理喻。首先，破坏社会主义市场经济秩序罪的激增，与我国社会经济制度转型，相关规范机制不健全有着重要关联，因此对于此类犯罪，单纯依靠刑罚的威慑并不能完全解决问题，完善制度建设、规范机制管理才是问题的核心所在，因而设置如此大量的无期徒刑能否取得抑制犯罪的实际效果令人怀疑。其次，对于犯罪配置的刑罚应该在公正性的基础上兼顾功利性的追求，也即首要考虑犯罪行为的法益侵害性，其次才应该关注预防效果。但是我国在破坏社会主义市场经济秩序罪一章中设置了29个无期徒刑，显然是突破了公正性的要求而过分追求预防效果。因为对于市场经济秩序的破坏行为，无涉人的生命与健康权，在法定刑设置上本不应该如此严厉。因此，坚持谦抑性的基本理念，就要做到抵制重刑主义思想的影响，对于第三章破坏社会主义市场经济秩序罪而言，在法定刑设置上有必要削减一部分罪名的无期徒刑。

（二）制度：引入处断刑规定、减轻处罚有所依托

对于德日等国，因为存在处断刑的规定，因而其刑罚的具体实现过程为法定刑——处断刑——宣告刑，处断刑作为沟通法定刑与宣告刑的桥梁，是两者的中介，通过处断刑，将法定刑予以修正，进而不断精确量刑的范围，最终得以确定宣告刑。处断刑的作用犹如一段阶梯，使得范围宽泛、幅度较大的法定刑可以逐渐走向宣告刑，不至于给人一种断崖式宣告刑的感觉。

我国现行刑法中虽然存在处断刑现象，但却没有关于处断刑的明文规定，因此，引入处断刑规定是一项当务之急。首先，处断刑的规定可以使得法官减轻处罚有所限制。相较于德日刑法，我国由于缺乏处断刑的规定，因而在处理减轻处罚时，没有法定的限制范围，只有笼统的减轻规定，其后果必然导致法官的自由裁量权过于扩张，减轻处罚缺少必要制约。其次，处断刑的规定能够使得司法裁量过程公开透明。我国的司法判决文书缺乏说理性长期以来一直为人所诟病，处断刑的缺失不可不谓是一个原因。根据冯军教授所译的德国一起故意杀人罪的判决书①该判决书的译文，详见冯军译：《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》，载冯军主编：《比较刑法研究》，中国人民大学出版社2007年版，443—454页。，我们可以清晰地看到法官是如何依据处断刑的规定，不断修正法定刑幅度，最终判决被告人刑罚的。由此可见，处断刑的存在可以使得刑罚裁量过程清晰地呈现在人们面前，不仅从实体上实现了公正，也在程序上保障了正义。最后，处断刑的规定有助于量刑规范化的实质推进。在我国，虽然近几年各地不断出台相关指导文件，推进量刑规范化，但总体上并没有彻底改变我国量刑问题上估算的弊病。处断刑的引入，可以为量刑规范化提供统一性的标准，克服各地标准不一，认识有别的缺陷，迈出量刑的规范化、合理化的实质一步。

（三）技术：合理调整法定刑、实现设置协调有序

实现我国法定刑设置的困境中突围，仅仅依靠谦抑理念、正义观念尚不足够，法定刑设置的技术问题应该得到应有的重视，其中最关键的就是法定刑之间的协调性问题。实现法定刑设置的协调性就是要对轻重有别的犯罪行为配置高低有序的法定刑，使得重罪重罚、轻罪轻罚，从而克服法定刑轻重失衡、刑罚配置缺乏章法的弊端。具体而言，从法定刑设置的技术角度，应该从以下方面予以着手改进：

其一，降低绑架罪的法定刑。前文提到，任何国家的刑法中，故意杀人罪都应该是最为严重的犯罪行为，也理所应当设置最重的法定刑，这不仅是理论共识，也在诸多域外刑法中得以规定。但在我国，绑架罪的法定刑最低限度竟然重于故意杀人罪，这种设置并没有合理的根据与充分的理由，因此，欲实现法定刑设置的协调性，就必须降低绑架罪的法定刑，使其至少不高于故意杀人罪的法定刑，如此才算得上法定刑设置协调。

其二，故意伤害罪应设置交叉式法定刑。对于故意伤害罪而言，我国现在设置的是衔接式法定刑，即对于故意伤害致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑，而对于伤害致死的，则处以十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。按照这种法定刑设置，对于重伤结果与死亡结果的否定评价应该是严丝合缝、完美衔接的，但是实际情况并非如此。重伤与死亡两种结果在刑法评价上并非泾渭分明、彼此对立，而是你中有我、我中有你，存在交叉与重叠部分。换言之，对于故意伤害罪设置交叉式法定刑更能体现协调性的要求，也有利于处理司法实务的棘手问题。

其三，调整盗窃罪与诈骗罪的法定刑。同样作为侵犯财产权的犯罪，但是盗窃、诈骗与敲诈勒索之间的危害性并不相同，因此，对于相应的法定刑必须予以调整。首先，三者之中，敲诈勒索罪是通过恶害相恐吓而取得财物，其危害性明显大于盗窃与诈骗，应设置最重的法定刑，故而盗窃罪与诈骗罪的法定刑应当降低，才能达到彼此协调。其次，在诈骗罪与盗窃罪之间，法定刑应该有所差异而非等同。盗窃罪是秘密窃取被害人的财物，在这个过程中，被害人处于被动地位；而诈骗罪中，由于诈骗过程是一个行为人与被害人的互动过程，被害人并非完全处于被动地位，而是参与了犯罪的互动过程，因此应该分担一部分罪责，故而诈骗罪的法定刑设置应该轻于盗窃罪，这样才能够体现协调性。

其四，受贿罪规定独立的法定刑。我国刑法将受贿罪的法定刑依附于贪污罪，纵观整部刑法，这样的法定刑设置仅此一列。我国学者就曾指出：“贪污与受贿尽管都涉及利用公权力实施犯罪，但在法益侵害、不法内涵、责任程度与量刑情节上，均有重大差异。立法者忽视这种差异，对贪污、受贿罪的法定刑采取并轨制的模式，并非一种合理、公正的制度安排。”〔14〕法定刑设置的协调性，就是要根据犯罪的法益侵害性设置轻重得当、高低有序的法定刑，因而对于贪污罪与受贿罪而言，两者存在如此明显的差异却被规定了同样的法定刑，缺乏合理的根据与恰当的理由，因此，就受贿罪的法定刑而言，应该摆脱对贪污罪的依附而设置独立的法定刑。

总而言之，法定刑的设置上涉立法意图之实现，下联司法裁量之公正，因而其重要性不言而喻。但是，我国刑法理论对于法定刑设置的问题关注度明显不够，尽管也有一些学者著书发文，阐述法定刑设置的诸多弊端，力陈法定刑改革的种种路径，但并未形成研究热点，故而影响力有限，实在可惜。因此，笔者在此抛砖引玉，就法定刑设置的一些问题予以阐述，以期引起更多的学者关注，从而共同努力，以实现我国法定刑设置的困境中突围。

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Abstract:The setting of statutory sentence is not only a matter involving criminal legislation techniques,but also relates to the implementation of many ideas of modern criminal law and the realization of value.Therefore,it should be given enough concern and attention.However,there are many uncoordinated and irrational factors in the setting of statutory sentence of China's criminal law,which leads to the overall severity of statutory sentence in China,a lack of rules and the violation of the nature of criminal law.Faced with the problems in the setting of statutory sentence,we should conform to the world trend and combine it with the local conditions so as to seek breakthrough and perfect the statutory sentence of our country on the basis of adequately absorbing the experience of foreign countries.

Key Words:statutory sentence;sentencing punishment;impartiality;coordination

【责任编辑 至 仁】

The Dilemma and Breakthrough of the Setting of Statutory Sentence in China

ZHAO Binggui1FENG Bin2MA Xiaoyi3
（1.Law School,Liaoning University,Shenyang 110036,China;2.People's Procuratorate of Haicheng,Anshan 114200,China;3.People's Procuratorate of Haicheng,Yingkou 115200,China）

D924

A

1002-3291（2017）05-0118-07

2017-03-06

赵丙贵，男，辽宁鞍山人，法学博士，辽宁大学法学院教授、硕士研究生导师。研究方向：刑法学。

冯 斌，男，辽宁海城人，法律硕士，辽宁省岫岩满族自治县人民检察院检察长。研究方向：刑事法。

马晓艺，男，辽宁营口人，法学硕士，辽宁省盖州市人民检察院检察长。研究方向：刑事法。