受贿罪客观要件的重构

刘雅楠

（吉林大学法学院，吉林 长春130012）

受贿罪客观要件的重构

刘雅楠

（吉林大学法学院，吉林 长春130012）

《刑法修正案（九）》和《最高人民法院、最高人民法检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》对贪污贿赂犯罪的定罪和量刑作了重大调整，成为严密贪污贿赂刑事法网的有力举措。但是，对于事后受贿和情感投资并没有进行明确定义，根据情节严重情况可将其归类于“为他人谋取利益”类型。本文立足受贿罪的犯罪客体，分析收受贿赂和谋取利益关系，指出为他人谋取利益不是受贿罪的必要条件；立足受贿罪的本质，分析职务行为对价性是受贿罪的最核心要素。最终提出基于职务行为索取或收受财物是受贿罪的客观要件。

受贿罪；犯罪客体；职务行为对价性

一、受贿罪客体之理论聚讼与实践解读——职务行为廉洁性

犯罪客体是我国传统犯罪构成理论和实践中的特有概念，在犯罪评价中，所需要承担的社会属性和价值判断都是要根据犯罪客体来进行。在国外刑法理论中，与犯罪客体最为相似的概念就是“保护法益”。大陆法系对于受贿罪保护法益的立场有两种起源，一种是源于罗马法，该立场认为只要公务人员索取或接受不正当报酬，就构成了受贿罪；第二种源于日耳曼法，指公务人员在接受报酬的同时实施了不公正的职务行为，才构成受贿罪。前一种称为“不可收买性”，后一种称为“公正性”。实际上，不可收买性和公正性并不是完全割裂的，这都是公务人员必须遵守的。国家赋予了公务人员行使职务的权利，那么他们就必须承担廉洁奉公的义务，在职责上、纪律上负有秉公办事的使命。多数情况下，二者具有一致性。国家工作人员基于职务收受贿赂，进行权钱交易，不正当行使职权，不可收买性和公正性同时受到侵犯。因此，一般国家在对受贿罪刑事立法时均兼顾了上述两种立场。如德国、意大利等国家规定的单纯受贿罪坚持不可收买性立场，如果公正性受到侵犯则构成加重受贿罪。而且，近年来在国际发展潮流上，这两种立场有融合趋势。

我国刑法理论关于受贿罪客体的观点主要有以下几种，即国家机关的正常管理活动、公司财产所有权以及理论和实践的通说观点即国家工作人员职务行为廉洁性〔1〕。国家工作人员以权谋私，收受贿赂，完全违背执政清廉的要求。但对于职务行为廉洁性的理解各异，有人认为是不可收买性，有人认为是公正性及公正性危险，有人认为是不可收买性和公正性的统一。其实，这些观点在刑法规定及理解适用的变迁轨迹中有不同程度的体现。

1979年刑法对国家工作人员利用职务便利收取贿赂的行为进行了明确规定，从罪状上可以看出只要利用职务便利收受贿赂就构成犯罪，职务行为廉洁性侧重于不可收买性。随着司法实践的深入，1988年《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》对受贿罪进行了补充。只要行为人存在“为他人谋取利益”的行为，就属于受贿罪；反之，如果行为人没有为他人谋取利益，即使收取了财物，也不构成受贿罪。但受贿罪的成立与否与行为人为他人谋取利益成功与否并无关系，只要存在为他人谋利的事实，不管有没有成功，也都定为受贿罪。由此可见，受贿罪只包含谋利行为，不包含谋利结果，职务行为廉洁性侧重于公正性。这一规定被1997年刑法吸收。随着经济社会的发展，受贿犯罪复杂多变，实践中出现了许多新的情况和问题。有学者提出“为他人谋取利益”不是客观要件，而是主观要件，是行受贿双方的一种默契，是受贿人的意图，一种心理态度。还有学者提出，受贿罪的成立必须要有“为他人谋取利益”为前提，也就是收受贿赂的同时许诺为他人谋利，并不要求谋利是否成功〔2〕。该理论观点是当前司法实践中普遍认可的观点。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“为他人谋利益包括三个阶段，分别是承诺、实施和实现。行为人只要参与了其中一个阶段，如接受了行贿人的财物和委托，承诺为其谋利，这就构成了受贿罪。或是明知行贿人的委托要求，仍然接受了他的财物，这也视为承诺为其谋利。”由此可见，职务行为廉洁性侧重于不可收买性与公正性的统一。两高颁布的《办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中的第十三条中明确规定，“为他人谋取利益”表现为以下三种形式：第一，承诺为他人谋取利益；第二，明知有委托事项，仍然接受了其给予的财物；第三，履职后接受他人的财物。行为人接受财物的价值在三万元以上，并影响了职权行使，则可视为为他人谋取利益。亦即，只要具有影响职权行使可能性就视为“为他人谋取利益”，职务行为廉洁性侧重于公正性危险。

其实，不可收买性强调职务行为的不可交换性，是公正性的前提和基础。张明楷教授指出，职务行为的合法和公正必须是建立在职务行为不可收买的前提下，如果职务行为被收买、可以用于财物交换，那么职务行为就成了为私人服务的工具，这势必会损害其他人的利益，使得公民丧失对职务行为公正性和国家机关本身的信赖〔3〕。因此，职务的不可收买性与廉洁性并无本质区别。

二、受贿罪危害之考量因素——职务行为谋利性

如前所述，受贿罪的客体是国家工作人员职务行为廉洁性，受贿犯罪不仅仅是行为人收了钱，而且在收钱后往往伴随着职务行为的履行。对收受贿赂后，是否为他人谋取利益及谋利行为危害性进行分析，有两个层面：一是就是否为他人谋取利益来说，有谋取利益与未谋取利益之分；二是就所谋取利益的性质来说，有正当利益与不正当利益之别。因此，通过排列组合可以总结为四种情形：即收受贿赂后谋取不正当利益，收受贿赂枉法；收受贿赂后谋取正当利益，收受贿赂不枉法；收受贿赂后未谋取不正当利益，收受贿赂履职；收受贿赂后未谋取正当利益，收受贿赂不履职（索取贿赂也有四种情形，本文仅讨论收受贿赂情形）。此外，还可能有另外一种情况出现：为国家工作人员提供一些利益，这种利益往往较大，超出了正常交往的程度，但却没有明确个人应获得的利益。我们一般把这种情况称为“感情投资”。

若行为人收受了同样的贿赂，在上述情形中受贿行为的危害性是否相同呢？答案显然是否定的。这种为了获得非法利益收取贿赂的行为对于国家工作人员来说是非法的，对他们职务中的不可收买性造成了侵害，而且，由于这种谋取不正当利益行为的出现，一些本该取得正当权益的人们的权益无法得到保证，这对当事人来说是一种侵害，而且带来的伤害往往比较大，并对职务行为的公正、公平性造成了破坏。收受贿赂后，即使谋取的是正当利益，也属于破坏了国家工作人员职务中的“不可收买性”，虽然为政不廉，但是尚未扰乱资源配置，危害性小于第一种情况〔4〕。至于收受贿赂后没有为他人谋取不正当的利益，通俗地说就是收钱不办事。这种行为对国家工作人员职务中的“不可收买性”造成了破坏，但并没有达到以权谋私、贪赃枉法的程度。但是，行为人接受了他人的贿赂，就意味着非明示地接受了请托，而不为他人谋取利益，说明行为人不讲信用，道德层面存在问题，依然具有社会危害性。收受贿赂后没有为他人谋取正当利益，即行贿者为了获得比较正当的权益，采取了行贿的手段，接受贿赂者并没有按照行贿者的想法办事，没有履行所谓的职责。这样的行为不仅侵害了职务行为的不可收买性，他人应当得到的利益本是行为人职务行为的内在要求，行为人竟然因此收受贿赂，并且还不履行职责义务，危害性大于收受贿赂后为他人谋取正当利益和不为他人取得不合法利益。“感情投资”的定义，是某些人并没有为了获得一些具体的利益给付财物，而是为了拉关系、处感情，希望在以后的职务升迁或工作机会方面得到照顾而进行预先铺垫。他人给付财物的行为虽然也构成广义的收买，但是这个权钱交易的过程不明显、不具体、不完整，不同于礼尚往来的正常交往，侵害了职务行为的不可收买性，使职务行为公正性存在侵害危险，其危害性不容小觑，应当纳入犯罪圈予以规制。

通过分析不难看出，收受贿赂是否为他人谋取利益、为他人谋取正当利益与否，关乎受贿行为危害性的大小，即职务行为谋利性是受贿罪危害程度的考量因素。

然而，在我国，“为他人谋取利益”是受贿罪构成的客观要件之一，这一点在刑事立法、司法中都已经得到了说明，即将职务行为谋利性作为受贿罪的构成要件。在理论界，对于“为他人谋取利益”与收受贿赂之间的关系，经历了客观说的因果关系向主观说的目的关系的转变过程。客观说认为收取贿赂与为他人谋取利益是互为因果的并列关系，其中，谋取利益与收取贿赂分别属于原因和结果行为。也就是说，个人首先具有了收受贿赂的行为，进而才要求谋取利益，这实际上限缩了受贿罪的犯罪圈。从主观上来说，谋取利益和收取贿赂分别属于目的与手段的行为。只要双方做出承诺，存在获取利益的约定就可以，将“为他人谋取利益”解读为“承诺为他人谋取利益”，实际是对属于犯罪实行行为范畴的规范进行完全超出其“射程”的解释，将其含义扩展到了仅仅表明犯意形成连犯罪预备行为都不是的范围，有违罪刑法定原则。退一步说，如果承诺为他人谋取利益还是客观说的话，那么认为承诺仅在于印证主观目的主观说，实则偏离了受贿罪的法定构成条件，并且给证明工作增加了难度。甚至是明知他人有事请托，却故意收受贿赂的行为视为承诺为他人谋取利益，认为行为人与行贿人之间存在默示承诺，将“为他人谋取利益”推向类推的边缘，在立法层面上消解了收受贿赂和谋取利益之间的联系〔5〕。《解释》中“感情投资”的认定，将可能影响职权行使视为承诺为他人谋取利益，彻底突破法治底线，把为他人谋取利益推向类推解释的深渊，在司法层面上消解了收受贿赂和谋取利益之间的联系。可见，若将“为他人谋取利益”作为受贿罪客观构成要件，那么在立法与司法层面上“为他人谋取利益”会产生异化。

实际上，对于行为人来说，收取他人财物的行为在主观状态上表现为收取财物的故意，利用职务上的便利为他人谋取利益而实施的职务行为在主观状态上表现为实施职务行为的故意。具体来说，“收受他人财物”的行为与“为他人谋取利益”的行为，是行为人在两种不同的主观意识支配下实施的两种不同的行为。因此，有学者建议取消“为他人谋取利益”，并将非法收受礼金行为纳入犯罪圈予以规制〔6〕。笔者赞同将“为他人谋取利益”这一要件取消，这不仅符合受贿罪客体理论，又可以避免在立法与司法层面上产生异化，有利于全方位打击腐败犯罪只与《联合国反腐败公约》的初衷不谋而合。而收受贿赂是否为他人谋取利益、为他人谋取正当利益与否，只关乎受贿行为危害性的大小，即职务行为谋利性是受贿罪危害程度的考量因素，所以，应把职务行为谋利性列入量刑情节，实现罪责行相统一，合理量刑。

三、受贿罪本质之核心要素——职务行为对价性

受贿罪，是行为人收受他人贿赂的犯罪。“贿赂”的本质是财物，实际上是行为人收受他人财物。由于这种财物是为了收买行为人职务行为，行为人以出卖职务行为收取他人财物，这对国家工作人员职务的廉洁性造成了侵害，准确地说，在行为人和行贿人之间，形成了一种交易关系，即行为人出卖职务行为，他人支付财物。因此，受贿罪的本质是权钱交易。这种交易关系的标的物就是国家工作人员的职务行为，媒介物就是“贿赂”这种财物。交易关系之所以成立，是因为行为人的职务行为与他人给付的贿赂形成了对价。因此，权钱交易的核心是职务行为对价性。

我国刑法规定的受贿罪在本质上展示了权钱交易的特征，把“利用职务上的便利谋取利益”作为受贿罪的客观要件之一。然而，理论界对“利用职务上的便利”的理解不同，主要观点有四种：第一种观点是，本人对职务上的有利条件加以利用，这种权力是在本人的职务范围内的〔8〕；第二种观点是，本人对职务上的有利条件加以利用，除了自身职务范围内的权力外，还包括上下级职务之间相互制约、相互管理而形成的有利条件〔9〕；第三种观点是，本人对职务上的有利条件加以利用，除了自身职务范围内的权力外，还包括本人与第三人之间产生的因横向或纵向的联系而形成的相互制约、相互管理的有利条件〔10〕；第四种观点是，本人对职务或地位的有利条件加以利用，即通过自身的职务或者地位控制、操纵、干预他人或者处于优势地位所形成的便利条件〔11〕。

2003年，最高人民法院发布了《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，明确了“利用职务上的便利”的范围，既包括利用行为人自身的职务便利，即对某项的公共事务进行管理、负责、承办的职权便利，还包括利用其他国家工作人员的职权便利，但前提是其他国家工作人员与行为人在职务上有一定的隶属、制约或领导关系。概而言之，利用职务上的便利就是利用职权。而我国刑法还规定了受贿罪的另一种表现形式，即斡旋受贿，指的是利用本人职权或地位形成的便利条件，具体而言就是利用工作上的便利条件，而非职务上的便利条件。

从文义上看，职务的概念是按照职位规定，行为人应该担任的工作；职权的概念是行为人所行使的没有超出职务范围的权利；职位是指官位、官衔，机关或团体中执行的职务的位置。从这个意义上说，“利用的职务上的便利”指的是利用工作获取的一些便利条件；“利用本人职务中职权或者职位的便利”指的是利用本人权力或者职位而获取的一些便利条件。

“利用……便利”本身是个外延十分宽泛的概念，只要与之相关都可以认为是利用了便利。但是实践中，却将借助工作中的便利视为本人利用自身职权或者工作中利用上下级之间的关系、制约关系的他人职权，而将利用本人权力或职位的便利解释为利用工作上的便利。可见，受贿罪与斡旋受贿罪的规定存在界限不清、释义交叉、混乱之嫌。

四、受贿罪客观要件之重构——基于职务行为

受贿罪的客体是职务行为廉洁性，本质特征是权钱交易，核心要素是职务行为对价性。通俗地讲，只要行为人得到的财物与职务行为形成对价，就侵害了职务行为廉洁性，构成受贿罪。可见，职务行为才是受贿罪客观构成要件的必备要素。在通常情况下，职务行为是指工作人员在职权规定的范围内行使职务的行为，对应的是工作人员的个人行为。

在《现代汉语词典》中，职权的含义为职务范围以内的权力；职务的含义为职位规定应该担任的工作。因此，职务行为可以定义为在工作中行使职权的行为，包括行使职权和不行使职权，如玩忽职守；依法行使和非法行使，如滥用职权；合规行使和违规行使，几乎涵盖了行使职权的全部行为。因此，职务行为的外延更加合理。

职务行为是在工作中行使职权的行为。从理论上来说，关于职权有两种说法，法定职权和实际职权。前者认为行为人的职权应以法定职责为依据，通常经由法律或法规予以确认，不能随意更改〔12〕。后者立足于我国国情现状，认为我国长久以来都存在党政职能划分模糊、职责不清等现象，一些党政干部实际上掌握的权力要比法定职权大得多。目前理论和实践均倾向于实际职权说。但是《纪要》规定的职权是本人主管、负责、承办事务的职权，以及职务上有领导、隶属、制约关系的他人的主管、负责、承办事务的职权。这种规定不全面、不具体，在实践中缺乏操作性。一是虽然事务分工具细，有主要负责人，但是很多决议都是集体研究决定，参与人员有发表意见和表决通过的权力，这些参与人员有的是负责人的领导，有的与负责人平级。这些平级的参与人员显然不属于主管、负责、承办事务，也不属于有领导、隶属、制约关系的他人职权，他们是基于管理事务的一般权限行使职权，直接影响事务的处理结果，属于利用本人职权的范畴。如法院合议庭中除承办人以外的组成人员，单位内部集体讨论决定某项决议的人员等。

二是人际关系有亲情、友情、同学情以及因工作结识的关系。其中工作关系又分因职务行为结成的关系和非因职务行为结成的关系。因职务行为结成的关系体现了本人因职务行为对他人产生的影响，即本人的职务行为足以使他人的职务行为产生影响。这种影响如同以本人职权为球心，以实施职务行为为半径，形成纵向的指导、领导、隶属等的他人职权，横向的监督管理、事项审批、人事任免等的他人职权的球面。既突出了权钱交易的核心要素，又囊括了职务行为对价性的全部情形。而斡旋受贿是基于工作关系，系非因职务行为结成的工作关系。因此，职务行为的内涵更加科学。

如此一来，基于职务行为成为实践中准确把握罪与非罪、此罪与彼罪的标尺，一些疑难、复杂的问题也迎刃而解。比如收取礼金行为，只要考察行为人是否基于职务行为索取或收受具有职务行为影响的他人的财物。笔者认为，除非行为人与具有职务行为影响的他人之间存在正常的礼节往来，否则难逃职务行为对价性的藩篱。还有事后收取财物行为，行为人基于职务行为与他人约定权钱交易，并且已经按照约定履行，职务行为廉洁性已经受到侵害，应当构成受贿罪。以及事前收取财物行为，行为人以将来的职务行为作为对价进行权钱交易，同样对职务行为廉洁性造成侵害，应当构成受贿罪。

因此，受贿罪的客观要件是指基于职务行为索取或收受他人财物的行为。其中的职务行为包括本人职务行为，以及本人职务行为足以产生影响的他人职务行为。

〔1〕王作富.经济活动中罪与非罪的界限〔M〕.北京：中国政法大学出版社，1994.324.

〔2〕张明楷.刑法学（下）〔M〕.北京：法律出版社，1997.921.

〔3〕张明楷.法益初论〔M〕.北京：中国政法大学出版社，2000.627.

〔4〕李洁.为他人谋取利益不应成为受贿罪的成立条件〔J〕.当代法学，2010（1）：85.

〔5〕左坚卫，王帅.走得太远的司法与理论——对受贿罪“为他人谋取利益”解读的反思〔J〕.刑法论丛，2013（4）：267.

〔6〕王志祥，柯明.受贿罪中“为他人谋取利益”要素应当删除〔J〕.法治研究，2016（1）：79.

〔7〕张小霞.受贿罪中“为他人谋取利益”的重新解读〔J〕.四川师范大学学报（社会科学版），2010（2）：23.

〔8〕孙谦.国家工作人员职务犯罪研究〔M〕.北京：法律出版社，1998.91.

〔9〕杨兴国.贪污贿赂罪法律与司法解释应用问题解疑〔M〕.北京：中国检察出版社，2002.185，189.

〔10〕陈正云，文盛堂.贪污贿赂犯罪认定与侦查实务〔M〕.北京：中国检察出版社，2002.64.

〔11〕钊作俊.受贿罪的本质及其要件〔J〕.甘肃政法成人教育学院学报，2002（12）：79.

〔12〕肖扬.贿赂犯罪研究〔M〕.北京：法律出版社，1994.182.

Abstract:The crime of corruption and bribery was greatly adjusted and modified in its conviction and sentencing by recent laws and regulations,which is an effective measure to perfect relative laws.However,there is no clear definition for accepting bribery afterwards and emotional investment.We generally classify it as"seeking interests for others"according to the level of seriousness.On the one hand,based on the object of bribery,the paper analyzes the relationship between accepting bribes and seeking interests,and points out that seeking interests for others is not a necessary element for taking bribes;on the other hand,based on the nature of bribery,the paper points out that the equivalence of duty behavior is the key factor of bribe-taking.Finally,the paper puts forward that accepting or extorting bribes based on duty behavior is a necessary element of bribery.

Key Words:the crime of bribery;criminal object;the equivalence of duty behavior

【责任编辑 至 仁】

The Reconstruction of the Objective Aspects of Bribery

LIU Yanan
（School of Law,Jilin University,Changchun 130012,China）

D924

A

1002-3291（2017）05-0125-05

2017-06-29

刘雅楠，女，吉林长春人，吉林大学法学院博士研究生，吉林省高级人民法院法官。研究方向：刑法学。