新经济业态下劳动关系从属性认定困境和破解途径

陈 姣，谭 颂，刘洋伸

(长沙学院法学院，湖南 长沙 410022)

一、 我国新经济业态背景概述

新经济业态的内涵是指为顺应多元化、多样化、个性化的产品或服务需求，依托技术创新和应用，与从现有产业和领域中衍生叠加出的新环节、新链条、新活动形态密切相关的新经济领域。

近年来外卖平台的兴起促进了新型劳动形态的发展，此种灵活用工模式涉及平台、从业者(骑手)、商家等多方主体，多主体参与是其重要特征，与从业者相关的平台并不直接对从业者进行强力控制，而是通过管理站点来规范骑手，并且通过一种“事后评价机制”对骑手的“业绩”进行评估从而影响其薪酬的计算，进而形成一种“软强制”机制。 无独有偶，由于其工作时空要求不强，平台企业在其劳动过程中不能进行直接的指挥，而只能对其劳务成果做出事后的评价，进而根据算法以订单总的完成情况来确定最终的报酬给付，两者间的人身依附性特征并不强，由此产生了由劳动法规规范的劳动过程控制向倾向于民事法规规范的劳务成果控制转变的表象，并引发劳动关系向民事关系过渡的疑虑[1]。

大量市场主体客观需求的加大、社会经济结构愈发的复杂化、平台“灵活用工”模式的不断发展变化，导致平台经济带来的社会问题和法律问题日渐突出，平台从业者权益难以得到有效的保障。 进而，外卖从业者与平台之间的关系确定则关乎外卖从业者能否受到«劳动法»及相关法律法规的充分保障，同时也关乎外卖经济环境的创建。

二、 新经济业态下劳动关系从属性认定的困境

对新经济业态下的从业者而言，工厂不再是其唯一“坐标”“朝九晚五”也不再是铁定的法则。 持有一台移动设备，劳动者的劳动意愿可以随时得到实现。 基于对长沙市外卖龙头企业(以美团外卖、饿了么为主)的骑手问卷调查和实地走访，调查结果可归纳如下:

其一，67.78%的外卖骑手通过外卖送餐所获得的月收入在5000 元以上，且76.67%的外卖从业者为全职骑手，以外卖送餐工作为主要生活来源。 因此，大部分外卖骑手将主要的时间精力投入在外卖送餐工作上，即使是可支配时间充裕的灵活用工，其与外卖平台的实际联系是十分紧密的。 而32.22%月收入在5000 元以下，且23.33%的外卖骑手为兼职骑手，可见这两部分骑手与外卖平台联系的紧密性相对前者没有那么强，同时可以发现，二者在劳动内容以及劳动方式等方面都是相同的。

其二，52.22%的外卖骑手认为自己与外卖平台签订的合同是“与第三方签订的劳务(劳动)合同”。综合相关数据可知，其对自己所签订的合同性质的认识是较为模糊的，整个行业内劳动者与平台之间的关系缔结中，没有统一的标准进行指引。

综合分析可得出，“劳动关系是一种非常特殊的社会关系，是一种重实际履行的社会关系。”[2]正是因为认定标准处于一种不确定的状态。 以劳动者与平台的联系紧密性不强与劳动者对所签订的合同性质认识模糊为主的多重因素结合会导致劳动者的法律权益无法得到确切、真实的保障，因此也背离了劳动法所追求的价值目标，其规范目的难以得到实现。

三、 比较法视野下劳动关系从属性认定——以德国为例

从属性是认定劳动关系的起点和最根本性问题。 其本身并不是一个一成不变的概念，需要结合自身具体特性，借助多种相关标准来综合进行判断。我国«关于确立劳动关系有关事项的通知»第二条所列的保险费缴纳记录、招用记录等表明，司法实践中在认定从属性时是借助多种参考标准来综合认定的。

德国学术界和司法观点认为劳动合同是一种特殊的雇佣合同，但其法律并没有给劳动合同做出准确的定义。 在司法实践中德国逐渐形成了以人格从属性为最重要衡量依据的惯例。 德国颁布了«有关‹劳务派遣法›及其他法律的修正法»，规定«德国民法典»增设第611a 条，所增内容正是劳动合同、指令权、指令拘束性、人格从属性等边界概念:“以达到简化劳动关系认定，增强法的安定性和司法裁判透明度的目的”[3]。

这实际上只是对判例内容做出总结，即重申以人格从属性为主要判断依据的判断准则。 著名劳动法学家Alfred Hueck 将雇员定义为“基于私法合同服务于他人、有义务为他人提供劳动的人”，获得了广泛认可[4]。 而“人格从属性”有两大基本特征:“雇员是否融入了雇主的组织”和“雇员是否在雇主的指挥下工作”，具备前者时很大程度上也会具备后者，但只具备后者的情况下需要在个案中具体考察雇员是否在工作内容、履行、地点和期限等各方面听从于雇主的安排。 同时对相关立法例的研究发现，从最初就确立一个基于劳动关系外部特征而完全可以适用和证明一切该关系存在的标准模板是不现实的，随着灵活用工的不断推进，诸多要素发生变化，相反，劳动关系的存在和证成更依赖于“整体画面”(overall picture)。 根据判例法，在认定人格从属性的多重标准中，没有任何单一标准是不可或缺的[5]。 即在判断人格从属性时应该结合个案实际情况判定，不仅要从双方间服从与控制的外部关系分析，还要从员工对用工单位的内在心理依赖分析。且还可以加上经济从属性和组织从属性等特征辅以判断，在基于经济从属性的基础上，德国构建的“类雇员”保护制度就是一次社会反响很好的制度创新。 第一，“类雇员”从人身等方面并无法完全融入其雇主的这一经济组织当中，在两者关系的形式上无须或者很少受到来自雇主的控制与支配，因此其与雇主间的人身上的从属性或是较弱或是不存在；第二，“类雇员”从合同关系中获得的收入构成其主要经济来源，具备经济从属性；第三，“类雇员”亦受到部分劳动法律规范倾斜式的保护[6]。 类雇员制度有利于保护处于“灰色地带”的劳动者权益，做到对劳动法倾斜保护劳动者的再平衡，对解决我国劳动关系认定标准过于刚性所带来的种种社会问题大有裨益。

四、 我国新经济业态背景下劳动关系从属性认定的破解途径

新经济业态下劳动关系“从属性”外观受到极大冲击，作为劳动者权益保障“高地地基”的劳动关系，在实践与理论中的认定遭遇极大阻碍。 这就需要确定介入主体的不同及其数量的不同所引起的法律关系。

(一)单一的劳动关系认定

实践中外卖从业者可能存在为多家平台企业提供劳动并与之结成一定法律关系的现象，故法律关系在认定时往往存在困难，但从劳动法保护劳动者的立法目的出发，劳动者权益保障制度应当具有确定性，受保障的方式应当具有强制性，受保障的程度应当具有法定性。 因而，现实中的关系认定绝不能采取“一刀切”的方式，想当然地认为劳动者与平台之间的关系仅为某种明确而毫无争议的法律关系。通过对外卖网点的口头询问、问卷调查以及国内诸如美团、饿了么等为代表的外卖平台公司的相关数据可以发现，实践中，外卖骑手行业主要存在自营骑手、众包骑手以及专送骑手这三类骑手；针对这三类骑手，其在订立合同时的对方主体、工作内容、薪酬计算方式均存在差异，那么不同骑手与用人主体间的法律关系性质自然相差较大。

1.基于劳动法规的证成

根据«劳动法»第十六条、第十七条、第十九条之规定，劳动者必须与用人单位以书面形式订立劳动合同，以确立双方间的劳动关系，明确双方间的权利义务关系。 在劳动合同的内容要求中，劳动条件、劳动报酬及劳动纪律是与劳动者自身有着重大利害关系的因素。 以上三项内容突出了两主体间法律关系的特征之所在。

以外卖从业者为代表的新经济业态从业者在劳动条件的要求上已不同于固定式的传统劳动者。“外卖骑手”们表面所需的劳动条件就是一辆电动车、一部手机。 其所得的劳动报酬是基于一个较为复杂的呈阶梯式的算法而得出，其所依从的劳动纪律相较于传统形态呈现愈发宽松的趋势。 例如，在许多众包型骑手与平台所签订的协议约定中更多是以«道路交通安全法»等相关法律法规作为一个底线性的规范。 这与传统的种种不同，与“雇员”对“雇主”从属性弱化有着密不可分的关联，但无论其程度如何，雇员在劳动过程中以实现雇主经营利益为目的而按照约定提供劳动可以在实质上实现组织上的从属性，足以认定其符合劳动关系的一般特征。同时在该标准上认定劳动关系，经济从属性也是十分重要的辅助性标准。

2.基于主体间权利义务关系的证成

根据骑手性质的不同，自营骑手直属于平台，与平台签订劳动合同，因而直接为平台服务，受劳动法规范保护，自不待言[7]。 众包骑手和专送骑手与平台则无直接法律关系，通常需借助第三方企业作为桥梁完成劳动任务。 其中的众包骑手是基于自由自愿在移动终端App 上注册并通过审核后上岗，其与外包企业签订的配送协议中通常则会开宗明义地指出“您知悉并充分理解与本公司签署的本协议适用民事法律法规”，在协议层面二者之间往往可能体现出平等主体间的承揽民事法律关系，而并非劳动关系。 专送骑手则通常是由与平台企业进行合作的劳务外包公司进行招聘的劳动者，其与劳务外包企业之间存在直接的法律关系。 根据法律关系的性质不同又可将其划分为全日制骑手、劳务派遣骑手、非全日制骑手，但无论是何种类型的骑手，他们与平台企业间抑或是与外包企业间终归存在一项劳动关系，能通过劳动法规范进行保障。 应当注意到的是«劳动合同法»第六十九条第二款规定，非全日制骑手可以与多个用人单位订立劳动合同，产生多个劳动关系。 但是，后成立的劳动关系的履行不得影响先成立的劳动关系。 这一灵活性的规定使得具有不同形态特征的劳动关系在新型就业形态下的认定变成了可能，为灵活务工者提供了多方的保障。

(二)双重的劳动关系认定

理论上长期不承认双重劳动关系，而在新经济业态背景下，科技的发展以及参与经济关系主体的复杂化，对多重劳动关系客观存在提出了法律保障上的新需求。 双重劳动关系的确立仍然需要以«劳动法»所规定的构成要件为基础，与其所展现的基本特征相吻合。

此种新型就业形态下双重劳动关系——劳动者同时与两个或两个以上用人单位形成的劳动关系实则是两个或多个单一劳动关系并存的状态。 因此，对每个单独的劳动关系是否符合«劳动法»所规定的劳动关系的构成要件与特征已经无须赘言，在学界产生争议的问题是，两个单一的劳动关系并存时，劳动者需要同时兼顾两方雇主的经营利益，并以此为依据提供劳动服务，势必使得两重单一劳动关系的从属性削弱，双重劳动关系的认定似乎变得不甚明晰。

(三)总结与反思

“法令者，民之命也，为治之本也”。 在法律所保障的劳动关系中，主要意旨及价值取向往往趋向于保障劳动者这一弱势主体的权益。 新经济业态背景下，在互联网技术支撑的基础上，市场主体的加入、积极因素的介入都将变得更为畅通，但劳动者对所订立合同性质的认识以及该行业所适用的针对合同订立和法律关系的缔结指引标准的理解呈现出多元化和多样性的特征，同时劳动者实质上所提供的劳动、服务与传统关系下的劳动内容又并无本质上的不同，因此不能仅仅因为形式上的灵活致使其从属性的削弱便不给予其完全且充分的劳动法上的权利保障。

从属性标准是劳动关系认定的理论基础[8]。德国采用“类雇员”式的模式对此种劳动关系进行规范，其对从属性的认定标准相对而言是较为严格的。 纵观德国灵活用工模式下的外卖行业这一典型代表性行业的发展规模及其综合情况，与我国的实际情况存在较大差别，我国的外卖行业市场规模较为庞大，从业群体发展迅速，发展前景广阔，在相关的制度构建上可以借鉴德国的成功经验同时结合我国的实际情况，以更好地保障劳动者的权益与符合市场的发展需求。 劳动合同在性质上并不是一般意义上基于等价有偿关于“一手交钱，一手交货”的交易合同，相反，它是一种带有很强人身权色彩的，关系到雇员生存基础的法律关系，因此无论如何应给予劳动者生存和社会保护[8]。 同时，为了给新经济业态下此类制度的发展和完善奠定基础以及提供足够的发展空间，可以从目的扩张性的法律解释出发，在“从属性”问题上可以以“雇员要以实现雇主的经营利益为目的”[9]为标准来加以判断。 标准的明晰为新经济业态下的劳动者提供充分的权益保障，促使平台企业在规范的基础上合法高效地运转，从而实现平台经济与实体经济在法治的轨道上协调稳定发展。